論信托持股與代理持股的制度異同

余詩彤

[摘 要]股權(quán)代持糾紛頻發(fā)，中國引入《信托法》之后，形成了信托持股為主，個體之間代理持股為輔的股權(quán)代持局面。兩種法律關(guān)系本應(yīng)對內(nèi)或?qū)ν饩哂邢嗤姆尚ЯΓ捎诹⒎ū尘暗牟煌约皩碓磭贫润w系化理解的不足，

角度上未達到相同的高度，兩者法律后果也不盡相同。信托持股和代理持股存在一定相同點，但在我國的實際立法現(xiàn)狀中，雖然信托關(guān)系的創(chuàng)設(shè)復(fù)雜于代理關(guān)系的創(chuàng)設(shè)，可信托持股相比代理持股更能給被代持人提供更強的保護，這種保護尤其體現(xiàn)在內(nèi)部效力和外部效力兩方面。

[關(guān)鍵詞]股權(quán)代持;信托持股;代理持股

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2020.21.020

1 問題的提出

司法實務(wù)中，股權(quán)代持可能存在諸多風險，實際股權(quán)持有人對股權(quán)的掌控程度不高、代持人本身財產(chǎn)與代持股權(quán)財產(chǎn)的難以分割等糾紛涌現(xiàn)。加之2001年我國引入《信托法》之后，信托持股成為新時期股權(quán)代持的新潮流。信托持股以公司股權(quán)作為信托財產(chǎn)，由委托人將其所持有的公司股權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人，后受托人以自己的名義，按照委托人真實的意思表示將該資金定向投資于某公司，受托人因持有該信托財產(chǎn)，即該公司股份而取得的收益，歸屬于受益人即委托人自身或委托人指定的其他人，同時委托人規(guī)定受益人能夠獲得收益的條件。從應(yīng)然的角度出發(fā)，兩種法律關(guān)系無論在對內(nèi)還是對外都應(yīng)當具有相同的法律效力，但由于立法背景的不同以及對來源國制度體系化理解的不足，在實然的制度設(shè)計角度沒有達到相同的高度，兩者法律后果也不盡相同。

文章將分別從以下三個角度探討代理和信托的異同：一是代理和信托持股法律關(guān)系的創(chuàng)設(shè);二是代理和信托持股法律關(guān)系的內(nèi)部效力;三是代理和信托持股法律關(guān)系的外部效力。

2 代理與信托的異同：法律關(guān)系的創(chuàng)設(shè)

代理持股以及信托持股是實際出資人與名義出資人之間往往通過協(xié)議確定存在代為持有股權(quán)或股份事實的模糊性概念，兩者分別以代理和信托的方式持有公司股權(quán)。英國法傳統(tǒng)中，信托可分為明示（express）、默示（implied）、歸復(fù)（resulting）、擬制（constructive）四類，而我國《信托法》第8、9條只承認要式的明示信托，其中有部分信托的產(chǎn)生并不依照當事人的意志而按照相關(guān)法律的強行規(guī)定產(chǎn)生，即法定信托。而本文所討論的信托持股通常為與當事人意志相關(guān)的意定信托，意定信托是建立在信任的基礎(chǔ)上，權(quán)利人通過將權(quán)利轉(zhuǎn)移給受托人或宣稱自己為受托人的方式，讓受托人為特定受益人的利益或特定公益目的保有這項權(quán)利的制度。

代理持股與信托持股的實質(zhì)是相同的，無論投資人選擇做代理人還是做信托受益人，均不直接控制公司。根據(jù)《信托法》第43條的規(guī)則，委托人可以是唯一受益人，受托人可以為受益人但不能成為唯一受益人。大多數(shù)情況下，委托人在信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移后除其受益人身份外不再對該財產(chǎn)享有任何實質(zhì)權(quán)利，受托人行使相關(guān)股權(quán)管理權(quán)和處分權(quán)，股權(quán)最終成為信托或者代理財產(chǎn)。

另外，兩種法律關(guān)系的表現(xiàn)形式也有相同之處：隱名代理持股與不公開代理持股由于真實出資人不能或者不愿意公開自己的身份、經(jīng)營中的關(guān)聯(lián)交易需要規(guī)避等原因成為代理持股的主流;而在信托持股中也是同樣，信托公司顯名或隱名代理，取決于受益人是否需要保密：不愿意即隱名。在信托尚未引入國內(nèi)時，“華懋案”等代理持股現(xiàn)象盛行，2001年信托進入中國后，傳統(tǒng)代理持股數(shù)量銳減，但該現(xiàn)象仍然普遍存在于個體之間的代持，如楊金國訴林金坤案?，F(xiàn)如今不公開信托廣泛存在司法實踐中，《公司法解釋（三）》第24條認定股權(quán)代持原則上有效，除非違反《合同法》第52條符合合同無效的情形，如“天策訴偉杰”等案例。

委托代理持股與信托持股都有“托”，代理人為被代理人管理或處分財產(chǎn)，且都存在債權(quán)，兩者經(jīng)濟功能相似。但是，兩者本質(zhì)上的區(qū)別使得采用信托的方式持股可使被代持人享有更多權(quán)利，受到更多保護。通說上信托的創(chuàng)設(shè)需要滿足三個確定性：意圖確定、標的確定、對象確定。意圖確定實質(zhì)上表現(xiàn)在信托聲明、信托文字和信托意思表示的主觀隱藏三個方面。對于信托聲明，我國《信托法》在形式要件和內(nèi)容要件都有嚴格的規(guī)定，甚至比來源國的規(guī)定更加嚴格。因為在英國信托的創(chuàng)設(shè)并沒有形式要件的限制，只是信托的移轉(zhuǎn)（即受益權(quán)的轉(zhuǎn)讓）有要式的規(guī)定，相比之下，我國《合同法》對于委托合同的形式和內(nèi)容要件均無限制。盡管如此，需注意的是，我國《信托法》對于信托聲明有效要件的規(guī)定與來源國相比還是略顯籠統(tǒng)，因此在解釋有效性時需要借鑒來源國的規(guī)則和教義。

標的確定問題《信托法》第2條以及《公司法》第32條進行了規(guī)定，權(quán)利轉(zhuǎn)移與否不影響委托的生效，但影響信托的生效。然而，由于股權(quán)代持存在其特殊性，我國股權(quán)轉(zhuǎn)讓根據(jù)變更股東名冊的生效而變更登記對抗，否則不能對抗第三人，故股權(quán)代持真正生效，要求以標的轉(zhuǎn)移為前提。同時，標的權(quán)利需要明確，但對于股權(quán)代持這個特殊的情境下股權(quán)是否能夠用具體數(shù)字表明？法官在Hunter v. Moss一案

Hunter v. Moss [1993] 1 WLR 934.〗中認為丈夫和妻子按照比例作為股權(quán)的受益人，同股同權(quán)，解除信托、拆出代持的股票價值沒有難度且承認信托的存在。但實際上該解釋存在循環(huán)解釋的嫌疑，將動產(chǎn)買賣與信托混淆，動產(chǎn)買賣也可以同理，一批貨中的每件商品等價，但不可能僅因此就轉(zhuǎn)移物權(quán)，因此應(yīng)當用按份共有受益權(quán)來解釋，即信托受益人共有享受股權(quán)和利益。

Pearson v. Lehman Brothers [2010] EWHC 2914 （Ch）; [2011] EWCA Civ 1544.〗這也很好地區(qū)分了買賣基于常理，不可能產(chǎn)生買家和賣家按份共有一批貨的結(jié)果，而信托受益權(quán)可以產(chǎn)生共有的結(jié)果。

另外，信托的創(chuàng)設(shè)一定程度上需要對象的確定，但此處的“確定”并不要求為完全的認定。其中，固定信托（fixed trust）要求完整受益人列表，即嚴格的對象確定。

3 代理與信托的異同：法律關(guān)系的內(nèi)部效力

3.1 無利益沖突規(guī)則

信托受托人對于信托財產(chǎn)應(yīng)當妥善管理并支付相應(yīng)的信托利益。信托的來源國明確規(guī)定信托受托人不得通過信托財產(chǎn)享有信托利益：受托人不享有信托財產(chǎn)的收益權(quán)，其收益權(quán)具有完全的排他性，僅僅只有受益人獨自享有該權(quán)利。

英美法系國家為了防止受托人利用管理信托財產(chǎn)和處理信托事務(wù)的便利侵蝕信托財產(chǎn)，于是要求轉(zhuǎn)移并分割所有權(quán)，在信托關(guān)系中均規(guī)定了信托財產(chǎn)的獨立性原則。例如，美國《統(tǒng)一信托法典》第8章第10條規(guī)定受托人應(yīng)將信托財產(chǎn)與自由財產(chǎn)分別管理。而英國法院對于“受托人不得從信托中獲利”這一原則的態(tài)度實際上有一個從嚴格到寬松的過程，學界也仍然存在一定的爭論。

我國《信托法》第28、29條對此也有同樣的規(guī)定，由于信托財產(chǎn)與受托人的固有財產(chǎn)這兩種財產(chǎn)的性質(zhì)不同，要求分別管理、分別記賬。當然信托相關(guān)法律條文與無利益沖突的關(guān)系比較間接，《信托法》條款主要涉及復(fù)數(shù)受益人之間不能存在利益沖突，未提及委托人和受益人之間的利益沖突。

但《合同法》沒有相應(yīng)規(guī)定，反而是在《律師法》中第39條“律師不得在同一案件中為雙方當事人擔任代理人，不得代理與本人或其近親屬有利益沖突的法律事務(wù)”實質(zhì)上對無利益沖突規(guī)則進行補充。同時，律師法也對與有利益沖突的情形進行了詳細表述和界定。

3.2 無私利規(guī)則

信托上的無私利規(guī)則分為禁止對內(nèi)謀取私利和禁止對外謀取私利，我國《信托法》對此也有明確的規(guī)定。英美法系分別確立了“禁止自我交易規(guī)則”和“公平交易規(guī)則”來約束受托人以解決其個人利益與其職責的沖突矛盾。

而我國《合同法》第398條對于受托人的規(guī)定，相對來說比較寬泛，沒有直接嚴格的無私利限制。僅在《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范》第32條對于律師和當事人這樣特別的代理關(guān)系中規(guī)定，禁止從事委托授權(quán)范圍外的活動。

3.2.1 禁止自我交易規(guī)則（no self-dealing rule）

在信托關(guān)系中，受托人自身的利益很可能和受益人的信托財產(chǎn)利益產(chǎn)生沖突，很多時候，受托人會優(yōu)先滿足自己利益而損害到信托關(guān)系;且在司法實踐中，交易的真實性和公平性法院往往無法判定，因為可能存在只有受托人才知情的有關(guān)信托財產(chǎn)的信息。早期的英美信托司法實踐中，出售信托最為常見，在Welpdale v. Cookson中禁止自我交易規(guī)則初步形成，委托人通過遺囑設(shè)立了土地信托以償還其債務(wù)，受托人自己競買該信托財產(chǎn)其中的部分土地。

根據(jù)英國法律的要求，受托人購買信托財產(chǎn)的行為是可撤銷的，無論標的價格是否公平，也無論是否存在受益人請求受托人購買信托財產(chǎn)的情況;而我國《信托法》第27條“受托人不得將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)為其固有財產(chǎn)”的規(guī)定相對寬松一些，除非由信托文件或法院授權(quán)，或者根據(jù)信托關(guān)系成立之前的合同或買賣選擇權(quán)，或者受益人默許，受托人購買信托財產(chǎn)的行為才有效。

3.2.2 公平交易規(guī)則（fair-dealing rule）

對于信托財產(chǎn)的信息掌握情況，受托人與受益人雙方信托信息的獲取是不平等的，為了防止受托人利用受益人的不知情，以不公平的價格或者條件與他人進行交易，造成受益人的利益損失，英美信托法設(shè)立了公平交易規(guī)則，如美國《統(tǒng)一信托法典》第8章第2條（d）款規(guī)定如果受托人無法舉證證明個人與受益人之間的交易（與該信托財產(chǎn)的投資與管理無關(guān)）的公正性，受益人即有權(quán)提出撤銷交易的要求，從而有效保護受益人利益。

劉正峰：《信托制度基礎(chǔ)之比較與受托人義務(wù)立法》，《比較法研究》2004年第3期，第70頁。正如法官麥格雷在提托訴沃德爾案中認為，受托人購買受益人的信托利益后，交易并不是無效的，而是可撤銷的，即受益人享有對該交易的撤銷權(quán)，除非受托人能夠證明他在交易過程中沒有利用自己作為受托人的優(yōu)勢地位，已經(jīng)向受益人充分披露了影響交易的有關(guān)信息，并證明交易是公平和誠實的?！?/p>

《信托法》第28條中規(guī)定在確保知情告知和公平交易的前提下，給予投資人更大的權(quán)益保護，而允許受托人進行自我交易和“雙方代理”。但是，我國《信托法》理應(yīng)有關(guān)于信托受托人不得收購信托受益權(quán)，除非就收購交易對受益人有利的性質(zhì)、收購交易中對受益權(quán)市價的影響等信息讓目標受益人充分知情的規(guī)定，實際中并未涉及。

3.3忠實義務(wù)規(guī)則

我國《信托法》直接規(guī)定了受托人的善管義務(wù)以及最佳利益標準，第25條要求無償?shù)氖芡腥藨?yīng)當像一個謹慎的商人管理自己的事務(wù)那樣處理信托事務(wù)，有償?shù)膽?yīng)當采用更高的標準，即受托人必須采用人們合理預(yù)期的與受托人有相同特征或資質(zhì)的人士應(yīng)采用的注意標準的技能。我國《合同法》也有相關(guān)規(guī)定，第60條要求代理人應(yīng)遵循誠實信用原則。但較前者該表述寬泛，同時未必是無私且利他的。反而在律師與當事人這種特殊的代理關(guān)系中，《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范》明確寫明，律師要維護委托人的合法權(quán)益。另外，我國《信托法》和《合同法》均要求受托人有親自處理委托事務(wù)的義務(wù)，但規(guī)定存在細微的不同：兩者允許受托人在信托文件或委托合同另有規(guī)定，或有不得已事由的前提下，有授權(quán)地轉(zhuǎn)委托給第三人處理相關(guān)事務(wù)，但是，前者規(guī)定受托人要自行承擔轉(zhuǎn)委托的風險和后果;而后者規(guī)定受托人僅需就第三人的選任及其對第三人的指示承擔責任。顯然，代理對于受托人的要求相對寬松，而信托對于委托人以及受益人的信托權(quán)益有更加完備的保護。

4 代理與信托的異同：法律關(guān)系的外部效力

委托合同無須要式法律行為、實際交付以及審批，而股權(quán)代持的前提是標的物權(quán)利的轉(zhuǎn)移，轉(zhuǎn)移股權(quán)標志委托的成立而非履行，這一基本要求使得信托必須轉(zhuǎn)移標的物權(quán)利的劣勢不復(fù)存在，信托受益權(quán)的優(yōu)勢得以顯現(xiàn)。

信托受益權(quán)（beneficial interest）存在破產(chǎn)豁免和執(zhí)行豁免兩種防御效力，這是代理所不能夠獲得的。信托所涉及受托人的兩種財產(chǎn)：第一種是沒有負擔信托的財產(chǎn)，即其名下除信托財產(chǎn)之外的剩余財產(chǎn)。第二種是負擔了信托的財產(chǎn)。若受托人不能償還個人債務(wù)，第一種財產(chǎn)可以作為受托人個人債權(quán)人的執(zhí)行標的;第二種財產(chǎn)卻不能被這些債權(quán)人執(zhí)行，故信托股權(quán)不能被凍結(jié)。同時，由于破產(chǎn)主體只能是法人，不適用于自然人，且信托股權(quán)等信托財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的范疇，根據(jù)《破產(chǎn)法》第38條和《信托法》第16條的規(guī)定，受托人信托代持股權(quán)時，信托財產(chǎn)與其自身財產(chǎn)應(yīng)當分裝兩個籃子，互不干擾、互不影響。

同時，信托受益權(quán)還有一定的追及效力。由于信托財產(chǎn)自信托成立之時，即處于受托人的占有、管理和處分，為了防止受托人的不當行為對受益人利益的影響，我國《信托法》第22條以及第49條提出受托人違反信托目的處分信托財產(chǎn)或因違背管理職責致使信托財產(chǎn)受到損失的，受益人有權(quán)要求受托人恢復(fù)原狀或者予以賠償。即法律賦予了受益人對受托人處分行為的撤銷權(quán)，從實質(zhì)上產(chǎn)生了追及效力。信托受益權(quán)的性質(zhì)一直被學界所爭論，立法者對英美法系信托法存在誤讀，誤以為所謂的“普通法系模式”中的受益人的“衡平法上的所有權(quán)”與受托人的“普通法上的所有權(quán)”形成了“一物二權(quán)”，這違背了大陸法系的一物一權(quán)原則，故我國《信托法》第2條對于信托所有權(quán)的歸屬沒有準確的定義，故避而不談。

在引進來源國的相關(guān)概念時，確實可以通過創(chuàng)設(shè)一個新的概念來解釋將其本土化，可這不等于可以直接對于傳統(tǒng)的英國信托法進行概念重構(gòu)。英國法體系中，信托受益權(quán)的存在一直屬于債權(quán)而非物權(quán)。國內(nèi)有學者認為在信托關(guān)系中，受托人享有名義上和法律上的信托財產(chǎn)所有權(quán)，受益人享有實質(zhì)上和最終的信托財產(chǎn)所有權(quán)，形成雙重所有權(quán)，但傳統(tǒng)英國信托沒有雙重所有權(quán)理論存在的空間。

首先，普遍可訴性作為物權(quán)的基本特征，信托受益權(quán)并不具備。普遍可訴性是英國對人權(quán)與對物權(quán)的主流區(qū)分標準，但信托受益人不能直接對抗第三人對信托財產(chǎn)的侵擾，必須借助作為所有權(quán)人的受托人為其行使。其次，該權(quán)利也不能屬于新創(chuàng)設(shè)的物權(quán)，信托受益權(quán)的創(chuàng)設(shè)不是通過對所有權(quán)的分離而產(chǎn)生的，它實際上是一個加于所有權(quán)上的對人負擔，其本質(zhì)屬于債權(quán)。所以受托人享有名義上和法律上實質(zhì)的信托財產(chǎn)所有權(quán)，以所有權(quán)人身份與第三人進行交易;受益人享有信托財產(chǎn)受益權(quán)，依據(jù)信托文件享受信托收益。信托財產(chǎn)的所有權(quán)與利益相分離，產(chǎn)生雙重責任財產(chǎn)。故雖然信托持股的信托受益人相對代理持股的被代理人可存在更大的優(yōu)勢與保護，但該優(yōu)勢不足以使其成為信托財產(chǎn)的所有權(quán)人，即代持人為實際的持股人。

正因為信托受益權(quán)存在破產(chǎn)豁免和執(zhí)行豁免的防御效力，以及超越一般債權(quán)的追及效力，使得在信托制度下被代持人有了相對于代理型的被代持人更強大的外部對抗力。

參考文獻：

[1]劉正峰.信托制度基礎(chǔ)之比較與受托人義務(wù)立法[J].比較法研究，2004（3）.

[2]吳至誠.英國法傳統(tǒng)中信托受益權(quán)的性質(zhì)[J].北方法學，2015（5）.