不能勝任解除的內(nèi)涵及完善

汪浩瀚 謝曦朦

【摘 要】 通過(guò)對(duì)《勞動(dòng)合同法》修改背景下相關(guān)爭(zhēng)論的分析，以及某勞動(dòng)法學(xué)者得出的不能勝任解除制度在我國(guó)實(shí)務(wù)操作中極其僵化的結(jié)論的分析。以此表明我國(guó)勞動(dòng)法中不能勝任解除制度存在的問(wèn)題，并以冀通過(guò)域外和國(guó)內(nèi)勞動(dòng)法理論對(duì)于不能勝任的內(nèi)涵進(jìn)行分析和界定，發(fā)現(xiàn)我國(guó)立法與司法實(shí)踐中對(duì)于不能勝任解除的認(rèn)定中存在的問(wèn)題，以及提供相關(guān)完善建議及措施。

【關(guān)鍵詞】 勞動(dòng)合同 不能勝任 解除 司法實(shí)踐

引 言

2016年2月，財(cái)政部部長(zhǎng)樓繼偉在論壇上發(fā)言表示，現(xiàn)行勞動(dòng)合同法對(duì)企業(yè)的保護(hù)十分不足，在用工等方面都有體現(xiàn)，降低了中國(guó)勞動(dòng)力市場(chǎng)的靈活性，不利于提高全要素生產(chǎn)率，且越來(lái)越明顯，因此對(duì)于勞動(dòng)合同法的修改是十分有必要的。

同年12月，上海著名的勞動(dòng)法學(xué)者董保華教授發(fā)表了題為《不能勝任解除之殤——北京已死，上海茍活》的演講。董保華教授在中國(guó)勞動(dòng)法網(wǎng)搜索引擎收錄的40余萬(wàn)個(gè)實(shí)際勞動(dòng)爭(zhēng)議案例基礎(chǔ)上，將北京和上海涉及“不能勝任”關(guān)鍵字的各500多個(gè)解除勞動(dòng)關(guān)系案件進(jìn)行分析發(fā)現(xiàn)，用人單位勝訴率在北京為 0，在上海低于5%，因而得出“不能勝任解除制度”在北京上海兩個(gè)最注重績(jī)效管理的城市已經(jīng)名存實(shí)亡，讓企業(yè)的末位淘汰變得不再合法，從而績(jī)效管理手段失靈。

一.不能勝任解除的內(nèi)涵釋義

不能勝任的二維標(biāo)準(zhǔn)：主觀與客觀

1.用人單位視角

從用人單位的角度來(lái)看，存在著主觀說(shuō)和客觀說(shuō)兩種學(xué)說(shuō)以及立法例。第一種是以美國(guó)為代表的實(shí)行解雇自由的國(guó)家，雇主解除雇員不需要正當(dāng)?shù)睦碛?，也不需要履行解除的程序，雇主解除雇員一般不需要承擔(dān)責(zé)任，除非勞動(dòng)合同為固定期限勞動(dòng)合同或者雇主的解雇行為違反合同約定、誠(chéng)信和公平交易義務(wù)、違反公共政策。[1]因此，英美 國(guó)家更傾向于一種主觀性評(píng)價(jià)，即以雇主的確信為重心，僅強(qiáng)調(diào)雇主是否真的相信勞動(dòng)者無(wú)法勝任其工作。如果雇主能夠證明其做出解雇決定時(shí)當(dāng)真持有此種確信，那么無(wú)論事實(shí)上勞動(dòng)者是否真的具備相應(yīng)的工作能力或者之后被證明雇主的這種“確信”著實(shí)有誤，都不會(huì)影響解雇行為的實(shí)際效力。第二類是以法國(guó)、德國(guó)和日本為代表的大陸法系國(guó)家。相較于美國(guó)，這些國(guó)家的解雇保護(hù)規(guī)定較為嚴(yán)格，呈現(xiàn)出如下特點(diǎn)：既正向列舉雇主合法解雇雇員需具備的正當(dāng)事由，又反向規(guī)定雇主禁止解雇的情形，雇主解雇若無(wú)正當(dāng)事由或者違反禁止解雇的情形，均屬不當(dāng)解雇。[2]因此大陸法國(guó)家對(duì)于不能勝任的標(biāo)準(zhǔn)則更傾向于一種客觀性評(píng)價(jià)，即在進(jìn)人司法程序時(shí)，雇主必須具有充分的證據(jù)證明勞動(dòng)者的工作能力確實(shí)不足，且這種不足已然達(dá)到無(wú)法通過(guò)指導(dǎo)、培訓(xùn)或降職、調(diào)崗來(lái)加以彌補(bǔ)，勞動(dòng)契約的目的定規(guī)無(wú)法達(dá)成，企業(yè)不得不將其排除出去的重大性程度。[3]

2.勞動(dòng)者視角

從勞動(dòng)者的角度來(lái)看，不能勝任是否只包含客觀因素，還是也包含勞動(dòng)者主觀上不能從事工作的因素，也是值得討論的問(wèn)題。（1）客觀說(shuō)，臺(tái)灣的黃越欽教授認(rèn)為“勞工并非不能勝任，而是在企業(yè)采用自動(dòng)化或新生產(chǎn)技術(shù)才使得勞工面對(duì)新技術(shù)而顯得不能勝任”。[4]具體而言就是，如果勞動(dòng)者在用人單位工作期間，勞動(dòng)者自己的客觀勞動(dòng)技能和素養(yǎng)跟不上生產(chǎn)力進(jìn)化的要求，跟不上用人單位引進(jìn)的新技術(shù)或者新機(jī)器設(shè)備的速度，導(dǎo)致勞動(dòng)者無(wú)法很好的適應(yīng)新技術(shù)的操作要求，無(wú)法操作新的機(jī)器設(shè)備，無(wú)法適應(yīng)用人單位對(duì)于新工作能力的要求，因此，勞動(dòng)者只能提高中自己的勞動(dòng)能力，從而滿足用人單位對(duì)于生產(chǎn)力發(fā)展的需求，反之，如果勞動(dòng)者無(wú)法達(dá)到新的勞動(dòng)技能要求，導(dǎo)致用人單位的雇傭勞動(dòng)者從事生產(chǎn)的目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，用人單位就可以據(jù)此和勞動(dòng)者解除勞動(dòng)關(guān)系，這就是客觀說(shuō)所主張的“不能勝任”。（2）主觀說(shuō)，持主觀說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該從勞動(dòng)者自身的主觀層面上去解釋“不能勝任”。相比較勞動(dòng)者客觀不能勝任，主觀說(shuō)更支持事實(shí)上勞動(dòng)者是否主觀有積極的“能為而不為”或者消極的“能為而無(wú)意愿”。[5]即勞動(dòng)者客觀的工作能力符合用人單位對(duì)于生產(chǎn)力發(fā)展的需求，但是由于勞動(dòng)者主觀不愿意付出自己的勞動(dòng)去實(shí)現(xiàn)用人單位的雇傭目的。（3）主客觀說(shuō)，此類觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為“不能勝任”不僅包括勞動(dòng)者的客觀原因?qū)е碌牟荒軇偃?，也包括主觀上勞動(dòng)者的消極工作態(tài)度以及工作懈怠。具體上，不僅僅是由于技術(shù)升級(jí)，致使勞動(dòng)者由于種種客觀原因造成的不能勝任工作，還包括勞動(dòng)者自身主觀上不能積極參加工作、不能忠誠(chéng)于本職工作，具體表現(xiàn)為在主觀上懈怠、不能較好的完成用人單位的基本工作任務(wù)。這種主觀上的原因包括勞動(dòng)者“能為而不能為”“可以做而不愿意做”“工作態(tài)度消極、怠懶、敷衍”“違反勞動(dòng)者的忠誠(chéng)履行義務(wù)”等內(nèi)容。[6]

二.“不能勝任”的司法考量

相比于理論界對(duì)于不能勝任解除內(nèi)涵的百家爭(zhēng)鳴，我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)于不能勝任內(nèi)涵的定義卻十分稀少。遍尋我國(guó)的勞動(dòng)法體系，只有勞動(dòng)部的一個(gè)文件對(duì)于“不能勝任”進(jìn)行了定義。[7]從該說(shuō)明中可以看出，立法對(duì)于“不能勝任”的規(guī)定是相對(duì)模糊的，只簡(jiǎn)單表明了“不能勝任”的表現(xiàn)，并沒(méi)有對(duì)導(dǎo)致“不能勝任”的事由，也即如何認(rèn)定“不能勝任”，作出較為細(xì)致的解釋。

此外，最高法的指導(dǎo)案例18號(hào)，中興通訊（杭州）有限責(zé)任公司訴王鵬勞動(dòng)合同糾紛案也對(duì)于不能勝任的內(nèi)涵進(jìn)行了初步的界定。該案是因“末位淘汰制”而引發(fā)的勞動(dòng)合同解除的典型案例，在實(shí)踐 中屬于案件較多、爭(zhēng)議較大的問(wèn)題。該案作為指導(dǎo)性案例公布，“旨在明確用人單位不能僅因勞動(dòng)者在考核中居于末位等次而單方解除勞動(dòng)合同?！笔紫炔豢芍靡傻氖?，這一指導(dǎo)案例確有可取之處，例如，不能勝任是一個(gè)絕對(duì)性的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，而考核結(jié)果是相對(duì)性的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。即王鵬雖然和他人相比在工作能力上有所欠缺，但是并不等于他不能完成工作的要求。具體而言，就工作能力量化而言，滿分是100分，勝任是60分，王鵬雖然是最后一名，但是他也得了60分，所以并不能當(dāng)然將末位推定為不能勝任。其次，統(tǒng)一了司法裁判的標(biāo)準(zhǔn)，為各地區(qū)法院裁判提供了統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，可以減少同案不同判的現(xiàn)象。最后，采例外性規(guī)定將“末位淘汰”這一考評(píng)形式排除出不能勝任的適用情形，根據(jù)法無(wú)禁止即自由，用人單位可以依據(jù)相關(guān)法理制定其他措施來(lái)評(píng)價(jià)勞動(dòng)者不能勝任的標(biāo)準(zhǔn)。

但是，將“末位淘汰制”認(rèn)定為不屬于“不能勝任”的情形在司法實(shí)踐中容易產(chǎn)生一刀切的情況，造成不能勝任內(nèi)涵適用的僵化，對(duì)于企業(yè)的用工自主性有極大的影響。其次，該案回避了本應(yīng)面對(duì)的諸多問(wèn)題：如用人單位制定績(jī)效考核標(biāo)準(zhǔn)的自治邊界，規(guī)制用人單位依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第40條第2項(xiàng)“勞動(dòng)者不能勝任工作”而解除勞動(dòng)合同的實(shí)質(zhì)要件，進(jìn)而明確該條的適用，但是，本案中只避重就輕地作了否定性、排除性的答案，并未對(duì)不能勝任的內(nèi)涵進(jìn)行肯定性明確的界定。

三.不能勝任解除的司法現(xiàn)狀

根據(jù)筆者對(duì)31個(gè)案例的分析，發(fā)現(xiàn)在二審中，支持用人單位合法解除勞動(dòng)關(guān)系的案例一共有8個(gè)[8]，其余23個(gè)案例均支持了勞動(dòng)者。所以，中級(jí)人民法院判定用人單位合法解除勞動(dòng)關(guān)系的比例約為25.8%，雖然比董保華教授的數(shù)據(jù)高出一點(diǎn)，但是仍然不容樂(lè)觀。根據(jù)法院對(duì)于23個(gè)認(rèn)定用人單位違法解除勞動(dòng)關(guān)系的案例中，法院的裁判理由不外乎以下幾點(diǎn)，不能勝任證據(jù)不足，員工手冊(cè)未依法制定、公示，新崗位收入實(shí)質(zhì)降低，解除未通知工會(huì)，未對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行調(diào)崗。具體的認(rèn)定事由如下。

（一）不能勝任證據(jù)不足

根據(jù)筆者對(duì)判決書(shū)的統(tǒng)計(jì)， 江蘇地區(qū)中級(jí)人民法院在認(rèn)定單位違法解除勞動(dòng)合同時(shí)使用最多的裁判理由就是用人單位主張勞動(dòng)者不能勝任工作缺乏事實(shí)依據(jù)，未能提供有效證明或者提供的證據(jù)不能證明勞動(dòng)者存在不能勝任的事實(shí)。如宇熱公司于本案一、二審中提供的相應(yīng)證據(jù)，均不足以證明池江川存在不能勝任工作及曠工的事實(shí)，宇熱公司上訴主張其據(jù)此與池江川解除勞動(dòng)合同符合法律規(guī)定，證據(jù)不足，本院不予支持。[9]東鄴百貨公司于本案一、二審中均未能提出相應(yīng)的證據(jù)證明奚啟仁存在脫崗、不能勝任工作的事實(shí)。故東鄴百貨公司提供的現(xiàn)有證據(jù)不能證明奚啟仁具有應(yīng)予解除勞動(dòng)合同的情形。[10]海拓公司未能提供任何證據(jù)證明其調(diào)整工作崗位存在必要、正當(dāng)、合理之情形以及沈德明不能勝任原工作崗位之事實(shí)。[11]

（二）未對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行調(diào)崗培訓(xùn)

《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，即使用人單位發(fā)現(xiàn)勞動(dòng)者無(wú)法勝任，也不能立即解除，有人單位有進(jìn)行調(diào)崗或者培訓(xùn)的義務(wù)，上述案例中就有一部分是用人單位沒(méi)有履行這種程序性義務(wù)而被判違法解除。如盛裕公司解除的事由主要是胡際春無(wú)法按時(shí)完成領(lǐng)導(dǎo)布置的任務(wù)，影響團(tuán)隊(duì)執(zhí)行力及工作進(jìn)度，但未有證據(jù)證明盛裕公司對(duì)胡際春進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位。[12]上訴人所提供的證人證言無(wú)法證明被上訴人無(wú)法勝任且上訴人針對(duì)被上訴人無(wú)法勝任工作進(jìn)行了培訓(xùn)或調(diào)整其工作崗位。[13]

（三）新崗位收入實(shí)質(zhì)降低

雖然法律沒(méi)有明確規(guī)定調(diào)崗后不能降低勞動(dòng)者的薪酬，但是從勞動(dòng)法的理論來(lái)看，調(diào)整薪資報(bào)酬相當(dāng)于變更勞動(dòng)合同，應(yīng)該與勞動(dòng)者進(jìn)行協(xié)商，所以用人單位在調(diào)崗后單方面大幅度降低工資報(bào)酬也會(huì)被認(rèn)定為違法。如故海拓公司在此情況下，單方調(diào)整沈德明工作崗位，且新工作崗位收入水平明顯降低，其該調(diào)崗降薪行為既不符合勞動(dòng)合同約定，亦缺乏合法正當(dāng)性。[14]用人單位的用工自主權(quán)應(yīng)該得到尊重，但用人單位單方調(diào)整勞動(dòng)者的工作崗位和薪酬標(biāo)準(zhǔn)不得濫用權(quán)利損害勞動(dòng)者的切身利益。[15]

（四）員工手冊(cè)未依法制定、公示

這也是未履行法定程序所導(dǎo)致的違法解除。如同舟公司未能證明“南京市江寧區(qū)胡家照相館”與“江寧縣秣陵鎮(zhèn)胡家照相館”系同一主體，未能證明“江寧縣秣陵鎮(zhèn)胡家照相館”公章的效力。因此，本院認(rèn)為，同舟公司未能提供充足證據(jù)證明員工手冊(cè)已依法公示。[16]

（五）未通知工會(huì)

從法律層面來(lái)看，我國(guó)的《勞動(dòng)合同法》第四十三條規(guī)定了解除的程序要件。[17]另外，從江蘇省的規(guī)定來(lái)看，《江蘇省勞動(dòng)合同條例》第三十一條也對(duì)于解除所需要具備的程序要件進(jìn)行了規(guī)定。[18]所以，用人單位在解除勞動(dòng)關(guān)系之前是有通知工會(huì)的義務(wù)的，所以，用人單位未通知工會(huì)是會(huì)被認(rèn)定為非法解除的。如樂(lè)鷹公司未依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十三條的規(guī)定事先將理由通知工會(huì)，故樂(lè)鷹公司與周玲解除勞動(dòng)合同不符合法律規(guī)定。[19]

四.不能勝任解除的完善進(jìn)路

（一）發(fā)揮工會(huì)在認(rèn)定不能勝任中的作用

確實(shí)，將用人單位作為勞動(dòng)者能否勝任工作的認(rèn)定主體有其合理之處，但不能僅僅依靠用人單位單方?jīng)Q定勞動(dòng)者的去留，應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持用人單位作為認(rèn)定主體的基礎(chǔ)之上，適當(dāng)引入其他輔助認(rèn)定主體，完善用人單位的判斷，從而使認(rèn)定結(jié)果更具公平性和說(shuō)服力，能夠讓大多數(shù)勞動(dòng)者信服。臺(tái)灣學(xué)者黃越欽在談及勞動(dòng)法制理念的發(fā)展時(shí)，提到了一種社會(huì)的統(tǒng)合模式，其中有一大特點(diǎn)就是“工會(huì)在跨越廠場(chǎng)的團(tuán)結(jié)權(quán)方面有很強(qiáng)大的力量”[20]而我國(guó)的工會(huì)力量較為薄弱，也沒(méi)有悠久的發(fā)展歷史，所以培育工會(huì)的力量去保證勞動(dòng)者的權(quán)益是很重要的。雖然在我國(guó)立法中，規(guī)定了工會(huì)對(duì)于勞動(dòng)者權(quán)益的保障，例如我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第6條規(guī)定了勞動(dòng)者的權(quán)益保障條款，[21]并且第43條也規(guī)定了用人單位單方解除勞動(dòng)合同時(shí)應(yīng)該通知工會(huì)。但是，法律更多賦予工會(huì)的是程序性權(quán)利，因此，在實(shí)踐中，工會(huì)很容易被用人單位架空，用人單位并未履行協(xié)商義務(wù)，更多的是事后的通知義務(wù)。因此，可以擴(kuò)大認(rèn)定不能勝任把認(rèn)定的主體范圍，將不能勝任解除的主體擴(kuò)大為用人單位和工會(huì)兩者。

（二）引入專家論證模式

在司法實(shí)踐中，有許多因勞動(dòng)者不能勝任工作而被解除勞動(dòng)關(guān)系的案例。大多數(shù)情況下勞動(dòng)者都處于明顯的弱勢(shì)地位，規(guī)章制度由用人單位制定、相關(guān)考核材料由用人單位保管，用人單位可以提出大量的證據(jù)證明勞動(dòng)者不能勝任該崗位的工作，達(dá)不到用人單位的要求。加之勞動(dòng)者無(wú)法提出有力的證據(jù)反駁，會(huì)使不知實(shí)情的第三人很容易相信用人單位提出的說(shuō)法，認(rèn)為勞動(dòng)者不具備相應(yīng)的工作能力，不能勝任該崗位的工作。但隨著科技的進(jìn)步與發(fā)展，許多不為大眾所熟知的崗位開(kāi)始出現(xiàn)，對(duì)勞動(dòng)者工作能力的判斷也不像從前一般簡(jiǎn)單。當(dāng)勞動(dòng)者的工作內(nèi)容是一種思想、一種開(kāi)發(fā)軟件方面的能力時(shí)，對(duì)勞動(dòng)者工作能力的判斷就不是那么容易，而且可能呈現(xiàn)多種不同的看法。如果此時(shí)仍采用由用人單位單方?jīng)Q定勞動(dòng)者能否勝任工作的判斷模式，很難說(shuō)服當(dāng)今社會(huì)越來(lái)越多的知識(shí)型勞動(dòng)者。針對(duì)這種情況，在一些較為專業(yè)的技術(shù)領(lǐng)域，引入該方面的專家論證模式，與用人單位的認(rèn)定相結(jié)合。更加客觀、全面、具體的考察勞動(dòng)者的工作能力，不僅有利于保障勞動(dòng)者的合法權(quán)益，還可以盡可能的避免用人單位流失高端人才。其實(shí)，在我國(guó)勞動(dòng)爭(zhēng)議審判實(shí)踐中，法官根據(jù)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的精神，已經(jīng)大膽的啟用“專家論證”的形式。[22]

（三）用人單位內(nèi)部評(píng)定

用人單位的內(nèi)部評(píng)定是指用人單位內(nèi)部的各工作部門(mén)對(duì)勞動(dòng)者綜合能力的評(píng)價(jià)，用人單位可以憑各部門(mén)對(duì)勞動(dòng)者的評(píng)定認(rèn)定勞動(dòng)者不能勝任工作。即指導(dǎo)案例18號(hào)中對(duì)于王鵬不能勝任的標(biāo)準(zhǔn)就是基于王鵬連續(xù)三個(gè)半年度考核都只獲得了企業(yè)半年績(jī)效考核的最低一檔C2（績(jī)效考核分為S、A、C1、C2四檔，C檔比例為百分之十，不能勝任原則上為C2）。雖然用人單位的內(nèi)部評(píng)定由于不能避免的局限性導(dǎo)致其很難保證客觀性與公平性，但是用人單位的內(nèi)部評(píng)定在一定程度上能反映勞動(dòng)者的工作能力，作為對(duì)于認(rèn)定方式的一種補(bǔ)充和完善也是可取的。用人單位內(nèi)部考核只是一種發(fā)現(xiàn)問(wèn)題的輔助性手段，即內(nèi)部考核發(fā)現(xiàn)勞動(dòng)者有不能勝任工作的可能性，為勞動(dòng)者后期調(diào)崗培訓(xùn)等提供基礎(chǔ)。只有在調(diào)崗培訓(xùn)后勞動(dòng)者仍無(wú)法滿足用人單位雇傭勞動(dòng)者所希望其達(dá)到的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的，方可以將其解除。

【腳 注】

[1] See Mack A Player，F(xiàn)ederal Law of Employment，West Group，2014，p4.

[2] 沈同仙：《勞動(dòng)合同法》中勞資利益平衡的再思考—以解雇保護(hù)和強(qiáng)制締約規(guī)定為切入點(diǎn)，載《法學(xué)》2017年第1期。

[3] 鄭曉珊：《從“末位淘汰”看解雇語(yǔ)境下的“不能勝任”—以“指導(dǎo)案例號(hào)”為背景》，載《法學(xué)》2014年第11期。

[4] 黃越欽：《勞動(dòng)法新論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第157頁(yè)。

[5] 郭玲惠：《終止勞動(dòng)契約：兼論德國(guó)之制度》，載《中興法學(xué)》第37期，1997年12月。

[6] 吳軍：《關(guān)于勞動(dòng)者不能勝任工作的法律探索》，載《工會(huì)理論研究》2003年第1期。

[7] 參見(jiàn)我國(guó)《勞動(dòng)部關(guān)于〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干條文的說(shuō)明》第 26 條規(guī)定：“……本條第（二）項(xiàng)中的“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種，同崗位人員的工作量。”

[8] 案號(hào)為：（2015）蘇中民終字第04778號(hào)，（2015）蘇中民終字第02675號(hào)，（2014）淮中民終字第2234號(hào)，（2016）蘇01民終2216號(hào)，（2016）蘇01民終6299號(hào)，（2016）蘇05民終6895號(hào)，（2015）蘇中民終字第05189號(hào)，（2015）寧民終字第6924號(hào)。

[9] （2017）蘇01民終1984號(hào)

[10] （2015）寧民終字第7326號(hào)

[11] （2016）蘇05民終2975號(hào)

[12] （2015）蘇中民終字第01110號(hào)

[13] （2017）蘇05民終73號(hào)

[14] （2016）蘇05民終2975號(hào)

[15] （2015）蘇中民終字第03143號(hào)

[16] （2017）蘇01民終2568號(hào)

[17] “用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動(dòng)合同約定的，工會(huì)有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會(huì)的意見(jiàn)，并將處理結(jié)果書(shū)面通知工會(huì)?！?/p>

[18] “用人單位解除或者終止勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)符合法定的條件和程序。用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì);用人單位尚未建立工會(huì)的，通知用人單位所在地工會(huì)?！?/p>

[19] （2014）寧民終字第5441號(hào)

[20] 黃越欽：《勞動(dòng)法新論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第76頁(yè)。

[21] “工會(huì)應(yīng)當(dāng)幫助、指導(dǎo)勞動(dòng)者與用人單位依法訂立和履行勞動(dòng)合同，并與用人單位建立集體協(xié)商機(jī)制，維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。”

[22] 喻存中、王曉華、童新：《法官辦案手記——?jiǎng)趧?dòng)糾紛卷》，湖南大學(xué)出版社2005年版，第158-163頁(yè)。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 黃越欽：《勞動(dòng)法新論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版。

[2] 喻存中、王曉華、童新：《法官辦案手記——?jiǎng)趧?dòng)糾紛卷》，湖南大學(xué)出版社2005年版。

[3] 黃程貫：《勞動(dòng)法》，臺(tái)北新學(xué)林出版股份有限公司2006年版。

[4] 鄭曉珊：《從“末位淘汰”看解雇語(yǔ)境下的“不能勝任”—以“指導(dǎo)案例號(hào)”為背景》，載《法學(xué)》2014年第11期。

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[9] 王一任，翟繼滿：《論<勞動(dòng)合同法>修改背景下的“不能勝任解除之殤”—基于邏輯推理的分析》，載《中國(guó)人力資源開(kāi)發(fā)》2017年第2期。

[10] 王天凡：《“不能勝任工作 ”與“末位淘汰”規(guī)則的規(guī)范分析—指導(dǎo)性案例第18號(hào)評(píng)析》，載《清華法學(xué)》2016年第4期。

作者簡(jiǎn)介：汪浩瀚（1986—），男，籍貫：江蘇省無(wú)錫市，律師，研究方向：金融證券與投資并購(gòu)。

謝曦朦（1992—），女，籍貫：江蘇省無(wú)錫市，律師，研究方向：勞動(dòng)法和稅法。