拉丁公證制度功能的歷史源流

李凌云

摘 要：按現(xiàn)代標(biāo)準(zhǔn)，拉丁公證具有以下四個方面的特征：一是私人執(zhí)業(yè)的法律職業(yè);二是為私法上的當(dāng)事人提供法律意見并起草法律文書;三是永久保存交易記錄;四是代表國家進(jìn)行認(rèn)證。就這四項功能中的一項或幾項來說，都可以追溯到遠(yuǎn)古時期的不同源頭，但作為同時具有這四項功能的單獨的職業(yè)，則經(jīng)歷了長期的演變過程。

關(guān)鍵詞：拉丁公證制度;公證功能;歷史源流

一、前羅馬時期：私人代書與官方認(rèn)證的結(jié)合

法律文書在公證人出現(xiàn)前很久就存在了。在法老埃及時期，第三王朝（古王國，約公元前3000年前）以來，出賣和贈與貴重財產(chǎn)的紫莎草紙協(xié)議就一直存在。公元前3000年～2000年，出現(xiàn)了另一種法律文書：遺囑。在古王國和中王國時期（公元前3100年～1700年間），埃及人可以通過一份文書把財產(chǎn)遺留給活著的親屬。這種文書雖然不算正式的遺囑，但記載了死后財產(chǎn)的贈與，而且因為上面常常蓋有某個重要官員的印章，從而賦予該文書以公文書的地位。在新王國時期，公元前1573年～712年前，書寫人（scribe）可以書寫和見證文件，當(dāng)這些文件在帝國首都底比斯蓋上官方印章后，就具有了公共性質(zhì)。書寫人負(fù)責(zé)正確地起草文件，而地方行政官以及他們雇傭的低級官員可以通過使用他們的印章賦予私人文件以官方的地位。在這一時期，書寫人的工作主要是事務(wù)性的，不提供咨詢，主要限制在起草文書和充當(dāng)證人。而官員的工作則非常重要，因為他們通過這些活動還擔(dān)負(fù)著記錄和管理帝國財富的職責(zé)。這是蓋有官方印章，記載私人法律行為的具有官方性質(zhì)的文書的起源。

舊約時代的希伯來，有各種各樣的代書人：皇家代書人、法律代書人、普通代書人和國家代書人。除了普通代書人外，其他代書人都有認(rèn)證文件的權(quán)力?；始掖鷷苏J(rèn)證國王的行為和決定;國家代書人是王室和法官的秘書，法律代書人是法律的解釋者?；始?、國家、法律代書人是國家公職人員，他們的職能完全與國家事務(wù)有關(guān)。級別較低的普通代書人承擔(dān)為私人之間交易提供服務(wù)的職能如代寫婚姻合同、買賣協(xié)議以及租約，但這些文件也具有準(zhǔn)公共性質(zhì)。

在古希臘，設(shè)有負(fù)責(zé)起草公民間合同的公共官員，稱為singraphos和apographos。除此之外，還有些官員，如負(fù)責(zé)形成和登記公共條約、公約以及私人合同的Mnemon，也被認(rèn)為是現(xiàn)代公證人的先祖。

總之，在前羅馬時代的歷史中，官員通過加蓋官方印章的方式來代表國家進(jìn)行證明;代書人負(fù)責(zé)為私人起草法律文書。但是沒有一個單獨的職業(yè)既能通過行使國家權(quán)力認(rèn)證私人行為，又負(fù)有作為私人法律顧問的職責(zé)。還沒有作為私人原始文件的保管人和副本的簽發(fā)人法律職業(yè)人。在這些最初的歲月里，法律文書遠(yuǎn)比其起草人重要。

二、羅馬時期：現(xiàn)代公證執(zhí)業(yè)模式的出現(xiàn)————私人執(zhí)業(yè)出具有法定效力的公文書

現(xiàn)代公證制度的源頭一般追溯到羅馬時期。從羅馬歷史的早期起，由于書寫還不普及，因而，需要有一定技能的人來起草合同、遺囑等重要文件并且進(jìn)行保存，收取很少的費用。羅馬人中就存在著一些公職人員，一般被稱為scribae或者scribes。最初，他們只是單純的復(fù)寫人員或抄寫人員，由于他們的專業(yè)知識和技能，最后發(fā)展成了一個眾所周知的職業(yè)，廣泛介入到社會公共行為和私人行為。后來，他們的職業(yè)發(fā)生了變化。部分人成了附屬于議會和法庭的永久性公職人員。他們的職責(zé)是記錄公共事務(wù)程序、轉(zhuǎn)錄國家文件、向羅馬治安法官提供法律意見和記錄他們的判決和法令另一部分人則主要是介入私人行為，如起草契約、遺囑和產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓書等。這些scribes是自由人或者是受雇抄寫文件、記錄簡短的指令和其他從屬性任務(wù)的奴隸。

在西塞羅時期，產(chǎn)生了諾達(dá)里這一職業(yè)，他們是擅長速記的人，可以是自由人也可以是奴隸，負(fù)責(zé)以速記的方式進(jìn)行記錄司法程序，協(xié)作司法審判，然后整理成備忘錄;此外還起草法律文書和其他私人文件，然后在治安法官面前用法庭的官印密封，使其成為公文書，具有權(quán)威性。

然而由于羅馬法及其所體現(xiàn)的司法程序上嚴(yán)重形式主義，廣大奴隸缺乏法律知識，為了適應(yīng)羅馬居民辦理一些法律事務(wù)的需要，出了一批專門提供法律服務(wù)的達(dá)比倫專職代寫法律文書。最初，達(dá)比倫只是單純的職業(yè)抄寫員，不擔(dān)任任何公職，他們在廣場或市場上為公眾提供職業(yè)化建議或幫助。后來，法律對他們的責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定，包括起草遺囑、契約和不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓文書等文件，同時，他們?nèi)匀皇艿絿覈?yán)格管制和檢查，以確保他們工作的誠實性。

羅馬帝國滅亡后，在東方的拜占庭帝國，羅馬法制仍然存在且完好，東羅馬帝國的公證仍然以羅馬法上原有的達(dá)比倫為中心發(fā)展。公元六世紀(jì)，在東羅馬帝國查士丁尼大帝時期，達(dá)比倫的發(fā)展到達(dá)了全盛期。公元528年優(yōu)士丁尼法典，要求司法行為的當(dāng)事人必須請求tabelliones參與，在此過程中，達(dá)比倫將制作反映當(dāng)事人希望達(dá)成的協(xié)議的記錄。然后，交易由達(dá)比倫單獨手工完整地謄寫，因而，它取得了類似于重要官員起草的官方文件的地位。（5）公元530年，優(yōu)士丁尼一世頒布一份法律規(guī)章，首先規(guī)范了經(jīng)達(dá)比倫簽署證明之私文書與一般私署證書效力之不同，它規(guī)定僅在證人面前簽署所作成之私證書的書證司法審查，不適用于有達(dá)比倫作成之公文書另外還有兩項法規(guī)明文規(guī)范經(jīng)公證之遺囑應(yīng)具備的形式。在公元531年的羅馬法文獻(xiàn)，可以看到關(guān)于“限定繼承”的規(guī)定，該文獻(xiàn)中規(guī)定，限定繼承必須作成公開且經(jīng)公權(quán)力證明為真實之財產(chǎn)清冊。依規(guī)定繼承之財產(chǎn)清冊必須在達(dá)比倫的指示下作成，并應(yīng)經(jīng)公示登記。公元九世紀(jì)，出現(xiàn)了專門的公證規(guī)章，在拜占庭帝國的《市政錄》中，就收錄了皇帝里奧六世頒布的公證人行業(yè)規(guī)章。

三、中世紀(jì)及其之后的歐洲：拉丁公證制度功能最終形成

在西歐，羅馬法和日耳曼人的習(xí)慣法的融合，產(chǎn)生了現(xiàn)代公證人。羅馬帝國滅亡后，最初，公證人在西歐消失了，但到9世紀(jì)初，又得到復(fù)興。法蘭克王國時期的國王法庭，作為上訴法庭，由大法官或享有最高司法權(quán)的伯爵主持，同時，也審理一些涉及非常重要的買賣和交易的訴訟。當(dāng)有關(guān)土地權(quán)益的證書或文件丟失或毀損時，應(yīng)權(quán)利人的申請，該法庭可以國王的名義出具證明。附屬于該法庭的由大法官任命的公證人，負(fù)責(zé)起草、記錄上述買賣或交易的文書。這些具有官員身份的公證人便是人們所說的特權(quán)公證人，即palatine notaries。這些公證人一般都是承擔(dān)記錄全部司法程序的教會的神職人員。他們的工作職責(zé)還包括準(zhǔn)備和簽署合同以及其它法律文件，隨后，在伯爵的見證下，蓋上官方的印章并且密封。這樣，這些文書就成為經(jīng)過認(rèn)證的公文書。

在10世紀(jì)初，皇家公證人和特權(quán)公證人開始登記固定的住所，受雇記錄司法程序和起草私人法律文書。到10世紀(jì)中期，他們的數(shù)量便大大超過了伯爵公證人，11世紀(jì)時，上述三種公證人職務(wù)和名稱的區(qū)別不復(fù)存在，公證人形成了一致的特點。從那時起，公證人職業(yè)具有了國家公務(wù)性質(zhì)。公證人不僅僅根據(jù)當(dāng)事人的意愿起草法律文書，而且把協(xié)議送交法官簽字。

12世紀(jì)時，公證人一詞的含義有了一些變化，目前歐洲大陸和其他受羅馬法影響較大國家的公證人的特點和職能開始形成。受到傳統(tǒng)羅馬法的影響，意大利的日耳曼倫巴底法規(guī)定“公證人所制作之書面文件得作為法律裁判之證明?！币獯罄C人開始將他們所起草的文書稱為公文書，對其文書中所提及的事實的真實性予以證明，并聲稱他們所起草的文書具有根據(jù)羅馬法只有蓋有官印的官方文件所具有的所有確定性。這一革新逐漸取得了各方認(rèn)可。教會法庭被迫承認(rèn)公證文書的這種地位，最后宗教法規(guī)承認(rèn)所有公證文書均具有公文書的法律地位。

為了提高公證行為的效力，公證人還努力使公證書具有現(xiàn)代羅馬法國家公證書所具有的另一個至關(guān)重要的特征，這便是公證書的執(zhí)行力。當(dāng)時，只有法庭的判決才具有執(zhí)行力。公證人的上述目標(biāo)在13世紀(jì)得以實現(xiàn)，并且從那時起，在羅馬法諸國，那些由公證人予以證明的債權(quán)文書或合同便獲得了象法庭判決一樣的執(zhí)行力，即使不經(jīng)過訴訟程序也可執(zhí)行。這些革新的結(jié)果是，隨著時間的流逝，公證人不需要再依賴于法庭權(quán)威。逐漸地、不知不覺地，有關(guān)公證制度的法律變得如此深奧和專業(yè)化，以至于那些很少受過法律專業(yè)訓(xùn)練的地方長官不再參與非訴訟事務(wù)的處理，法庭的這部分司法管轄權(quán)完全留給了書記官或公證人。這些書記官和公證人經(jīng)過注冊，以自己的名義，經(jīng)常在法官不出席的情況下，親自或由其代表辦理非訴訟事務(wù)。13-16世紀(jì)，很多歐洲國家制定了有關(guān)公證的法律。意大利、法國、葡萄牙、西班牙甚至法國的巴黎市，都制定了公證方面的法律。根據(jù)法律，從十四世紀(jì)開始，法國公證人有權(quán)賦予文書“證明力”與“執(zhí)行力”。

中世紀(jì)公證人的法律職業(yè)化只有當(dāng)歐洲人回到傳統(tǒng)的羅馬法達(dá)比倫時才到來。有限的公證職能與司法公信在日耳曼法中的混合填補(bǔ)了把羅馬法中的官員與現(xiàn)代公證制度分離的空白。隨著中世紀(jì)的進(jìn)展，羅馬法的法律慣例被適用在絕大部分的民事制度中，本來屬于法院登記處的職權(quán)逐漸被公證人之職位所取代，由公證人直接在文書上蓋上法院官印賦予其公信力與真實性。

到了十五世紀(jì)文藝復(fù)興，歐洲出現(xiàn)了最早的一部公證法，此時的公證人就從法院的許可制脫離而獨立蓋用自己的章戳，也可以說公證人開始以自己的權(quán)力來賦予文書公信力。從公元十世紀(jì)至十五世紀(jì)，法國公證人的角色逐漸地融合了其它職位的職務(wù)而集于公證人一身。也就是在早期，公證文書的作成有三種角色介入其中，公證人聽取當(dāng)事人之聲明并為其擬訂契約，達(dá)比倫收受經(jīng)公證之契約并加以保存，掌璽人則蓋章賦予其公信力。隨著歷史的演進(jìn)，公證人開始保存公證文書，并自己擁有用印之權(quán)力，與法官一樣持有以國家名義為頭銜的官印，并得直接賦予當(dāng)事人間的契約真實性。

四、法國民法典和德國民法典：公證功能發(fā)揮的實體法保障

1802年，法國頒布了《公證人法》，這是世界上第一部單獨而系統(tǒng)的公證法律。該法對公證人之職權(quán)、責(zé)任及管轄等均有詳細(xì)規(guī)定。頒布后，法國公證人法公證人的社會地位得到了前所未有的認(rèn)可和提高，為公證制度的發(fā)展提供了堅實的基礎(chǔ)。

現(xiàn)代公證制度真正的奠定之作是1803年頒布的《法國公證法》（即《風(fēng)月法令》）和1804年頒布的《法國民法典》。《風(fēng)月法令》是世界上第一部專門性的公證法，在原則上確立了公證人有獨立辦理公證證書的法律地位，使得公證人代表法律的權(quán)力得到認(rèn)可。該法后來經(jīng)過多次修改，沿用至今?！斗▏C法》的貢獻(xiàn)在于其實現(xiàn)了公證制度的體系化、系統(tǒng)化，并對一系列基本問題作出了創(chuàng)造性的規(guī)定。

1804年的《法國民法典》是世界上第一部民法典，對許多國家的民法典產(chǎn)生了至為深遠(yuǎn)的影響。法國民法典對公證制度的貢獻(xiàn)主要體現(xiàn)在兩個方面。一是實現(xiàn)了民法典與公證制度的有機(jī)結(jié)合，為后世民法典處理其與公證的關(guān)系提供了范式，對德國、瑞士等國的民法典之公證制度產(chǎn)生了積極影響;二是對必須公證（或稱“法定公證”）的規(guī)定，為公證事業(yè)的發(fā)展奠定了堅實的基礎(chǔ)。民法典之必須公證源于1807年的《拿破侖民法典》，其第1347條規(guī)定：“一切物價的金額或價額超過150法郎者，即使為自愿寄托，均須于公證人前作成書?！痹摋l被稱為法定公證制度的“先驅(qū)”和“典范”。時至今日，在法國民法典洋洋大觀的2281個條文中，涉及公證者已達(dá)70余條，其中規(guī)定法定公證45條，內(nèi)容涵蓋不動產(chǎn)交易，債權(quán)讓與及擔(dān)保，抵押契約，共有財產(chǎn)的分割、贈與，遺產(chǎn)分割和買賣，夫妻財產(chǎn)契約等。這些具體的規(guī)定既有效地防止了糾紛的產(chǎn)生，節(jié)約了司法成本，又有力地保障了契約的履行及交易安全，從而維護(hù)了社會公共利益。1896年頒布的《德國民法典》是大陸法系中最重要的民法典之一，對20世紀(jì)一些國家的民法典產(chǎn)生了巨大的影響，如中國、日本等國。從公證角度來說，法典奠定了現(xiàn)代德國公證制度的基礎(chǔ)。在公證模式上，德國“基本上沿襲了拿破侖統(tǒng)治德國時代公證制度的模式，繼承了法國式的公證制度?！蓖ㄓ^《德國民法典》的2385個條文，涉及公證者有近百條，其中必須公證的占58條，內(nèi)容覆蓋不動產(chǎn)交易、合同、抵押、繼承、婚姻家庭事務(wù)等。有一些經(jīng)典的表述在一百多年前的德國民法典中就已存在，至今依然保留。這樣一來，一些復(fù)雜的民事活動就被納入到了法律調(diào)整和引導(dǎo)的范圍之內(nèi)，進(jìn)而有利于建立起正常的民事法律秩序。