總則編：一部基本法典的來龍去脈

湯敏煌

我國民法制度迎來了民法典時代。作為新中國歷史上首個以“法典”命名的法律，中國第一部民法典的誕生承載著幾代立法者、法律工作者乃至億萬人民的夢想，在我國立法史上具有里程碑意義。

習近平總書記強調(diào)，民法典專業(yè)術(shù)語很多，要加強解讀。要聚焦民法典總則編和各分編需要把握好的核心要義和重點問題，闡釋好民法典一系列新規(guī)定新概念新精神。

為了落實學習、宣傳、運用、闡釋民法典的重要精神，作為一家專注高端民商事法律服務(wù)的律師事務(wù)所，在這一歷史性時刻，安通所第一時間組織律師認真學習、研究民法典，并撰寫專業(yè)文章分享學習心得，宣傳、運用民法典。

初衷：民法典總則的制定歷程

關(guān)于為什么要編纂民法典，王利明教授認為：“簡單地說，還是為了完善我國的民事法律體系，以更好地服務(wù)于‘規(guī)范公權(quán)、保障私權(quán)’的目的?！?/p>

新中國成立以來，曾于1954年、1962年、1979年和2001年四次啟動民法典的起草工作，但受當時的歷史條件所限，民法典的制定始終未能完成。

2014年10月23日，黨的十八屆四中全會在《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確指出，加強市場法律制度建設(shè)，編纂民法典。這一《決定》，為民法典的制定提供了新的歷史契機。

“同時，編纂民法典，是堅持和完善中國特色社會主義制度的現(xiàn)實需要，是推進全面依法治國、推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重大舉措，是堅持和完善社會主義基本經(jīng)濟制度、推動經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展的客觀要求，是增進人民福祉、維護最廣大人民根本利益的必然要求，具有重大的現(xiàn)實意義和深遠的歷史意義?！蓖趵鹘淌诒硎尽?/p>

民法典內(nèi)容浩繁，體系龐大，涵蓋社會生活的方方面面。因此，制定民法典首先需要制定一部能夠統(tǒng)領(lǐng)各個民商事法律的總則。

2015年3月，全國人大常委會法工委啟動民法典編纂工作，著手民法總則制定工作，以1986年制定的民法通則為基礎(chǔ)，按照“提取公因式”的方法，將其他民事法律中具有普遍適用性的規(guī)定寫入民法典。系統(tǒng)梳理總結(jié)有關(guān)民事法律的實踐經(jīng)驗，提煉民事法律制度中具有普遍適用性和引領(lǐng)性的規(guī)則，以形成民法總則。

2017年3月15日，《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱民法總則）審議通過。

這是民法典的第一步，開啟了民法典的編纂進程，并成為民法典的核心組成部分，而且也有力地助推了法律體系的完善。

接下來，我就民法典總則編談一點自己的學習體會。

突破：“綠色原則”、習慣等入法

民法典總則編，規(guī)定了民事活動必須遵循的基本原則和一般性規(guī)則，統(tǒng)領(lǐng)民法典各分編。

從體例來看，民法典總則編共10章、204條，基本保持現(xiàn)行民法總則的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容不變，根據(jù)法典編纂體系化要求，只對個別條款作了文字修改，并將“附則”部分移到民法典最后。

從內(nèi)容來看，民法典總則編第一章，規(guī)定了民法典的立法目的和依據(jù)。將“弘揚社會主義核心價值觀”作為一項重要的立法目的，體現(xiàn)堅持依法治國與以德治國相結(jié)合的鮮明中國特色。

>>北京安通律師事務(wù)所主任湯敏煌 作者供圖

同時，還規(guī)定了民事權(quán)利及其他合法權(quán)益受法律保護，確立了平等、自愿、公平、誠信、守法和公序良俗等民法基本原則。為貫徹習近平總書記關(guān)于生態(tài)文明建設(shè)的思想，特別將綠色原則確立為民法的基本原則，規(guī)定民事主體從事民事活動，應(yīng)當有利于節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境，促進人與自然和諧發(fā)展。

在適用規(guī)則方面，民法典總則規(guī)定，處理民事糾紛，應(yīng)當依照法律規(guī)定；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但不得違背公序良俗。民事關(guān)系十分復(fù)雜，對法律沒有規(guī)定的事項，人民法院在一定條件下根據(jù)商業(yè)慣例或者民間習慣處理民事糾紛，有利于糾紛的解決。其他法律對民事關(guān)系另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。這一規(guī)定明確了民事法律的適用規(guī)則，對于正確適用法律具有重要指導意義。

創(chuàng)新：新型民事權(quán)利首獲保護

保護民事權(quán)利是民法的核心。按照黨的十八屆四中全會關(guān)于實現(xiàn)公民權(quán)利保障法治化的要求，為了凸顯對民事權(quán)利的尊重，加強對民事權(quán)利的保護，民法典繼承了民法通則的做法，設(shè)專章規(guī)定民事權(quán)利的種類和內(nèi)容。包括各種人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利。對知識產(chǎn)權(quán)也作了概括性規(guī)定，以統(tǒng)領(lǐng)各個單行的知識產(chǎn)權(quán)法律。同時，對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護作了原則性規(guī)定。此外，還規(guī)定了民事權(quán)利的取得和行使規(guī)則等內(nèi)容。

民法典明確規(guī)定自然人的人身自由、人格尊嚴受法律保護；自然人享有生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利。同時規(guī)定法人、非法人組織享有名稱權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)等權(quán)利。

民法典規(guī)定自然人的個人信息受法律保護。任何組織或者個人需要獲取他人個人信息的，應(yīng)當依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息。

保護自然人、法人等民事主體的財產(chǎn)權(quán)利是民法典的重要任務(wù)，也是民法總則的應(yīng)有之義。民法典規(guī)定：民事主體依法享有的收入、儲蓄、房屋、生活用品、生產(chǎn)工具、投資及其他財產(chǎn)權(quán)利受法律保護；民事主體依法享有物權(quán)。物權(quán)是權(quán)利人依法對特定物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)；民事主體依法享有債權(quán)。債權(quán)是因合同、單方允諾、侵權(quán)行為、無因管理、不當?shù)美约胺傻钠渌?guī)定，權(quán)利人請求特定義務(wù)人為一定行為的權(quán)利。

為了加強對知識產(chǎn)權(quán)的保護，促進科技創(chuàng)新，建設(shè)創(chuàng)新型國家，有必要在民法總則中對知識產(chǎn)權(quán)作概括性規(guī)定，以統(tǒng)領(lǐng)各知識產(chǎn)權(quán)單行法律行政法規(guī)。據(jù)此，民法典規(guī)定，民事主體對作品、專利、商標、地理標識、商業(yè)秘密、集成電路布圖設(shè)計、植物新品種等智力成果依法享有知識產(chǎn)權(quán)。

民法典是21世紀的民法。對應(yīng)當前高速發(fā)展的科學技術(shù)，出現(xiàn)了許多以前從見過的新型技術(shù)，這些在民法典中要有民法規(guī)則的反映。因此，為了適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)時代發(fā)展的需要，民法典總則對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)、數(shù)據(jù)信息等新型民事權(quán)利客體作了規(guī)定。

民法典對弱勢群體民事權(quán)利的特別保護也作了銜接性規(guī)定：法律對未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費者等的民事權(quán)利有特別保護規(guī)定的，依照其規(guī)定。此外，民法典還對繼承權(quán)、股權(quán)等民事權(quán)利作了規(guī)定，并為其他新型民事權(quán)利的保護留出了空間。

完善：彌補民事自助行為空白

生活中，我們經(jīng)常會遇到交通肇事車主逃逸、吃“霸王餐”顧客開溜、東西被偷時扒手逃跑的事兒，毫無疑問，當事人首先要做的，肯定是報警。但是有時候，遠水解不了近渴，在等待警察出警的這段時間，當事人可以實施哪些行為進行自救呢？這些行為應(yīng)該保持在什么限度之內(nèi)呢？

民法典第一千一百七十七條填補了民事自助行為這一立法空白，規(guī)定了這種情況出現(xiàn)后，受害人可以采取必要的扣留侵權(quán)人財物等合理措施，并且明確了此類民事自助行為免責的三個前提條件：自己的合法權(quán)益受到侵害，情況緊迫來不及請求公力救濟；不立即采取措施將使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害；不超過必要限度，超過必要限度的構(gòu)成侵權(quán)行為。

同時，法律還規(guī)定，受害人在采取自助行為后，擁有立即請求有關(guān)國家機關(guān)處理的行為后義務(wù)。

我國法律此前并未規(guī)定民事自助行為，但其與民法總則第一百八十一條規(guī)定的正當防衛(wèi)、民法總則第一百八十二條規(guī)定的緊急避險等均可構(gòu)成侵權(quán)法理論上的違法性阻卻事由。在司法實踐中，通常是對必要限度內(nèi)的自助行為予以承認，進行免責。

民法典增加的自助行為的規(guī)定填補了法律的空白，既有利于當事人在民事活動中更好且更有效地維護自身合法權(quán)益，也有利于公權(quán)力機關(guān)節(jié)省在民事糾紛中追查當事人等環(huán)節(jié)所耗費的公權(quán)力資源，也利于提高經(jīng)濟運行效率。

新規(guī)：訴訟時效助力權(quán)利保護

訴訟時效是權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利，該期間屆滿后，權(quán)利不受保護的法律制度。該制度有利于促使權(quán)利人及時行使權(quán)利，維護交易秩序和安全。

民法典總則第九、十章規(guī)定了訴訟時效和期間計算制度。訴訟時效是權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利，權(quán)利不受保護的法律制度，其功能主要是促使權(quán)利人及時行使權(quán)利、維護交易安全、穩(wěn)定法律秩序。訴訟時效的期間及其起算、法律效果，訴訟時效的中止、中斷等內(nèi)容，規(guī)定了期間的計算單位、起算、結(jié)束和順延等。

>>民法典規(guī)定自然人的個人信息受法律保護 資料圖

>>資料圖

將現(xiàn)行二年的一般訴訟時效期間延長為三年。近年來，社會生活發(fā)生深刻變化，交易方式與類型也不斷創(chuàng)新，權(quán)利義務(wù)關(guān)系更趨復(fù)雜，要求權(quán)利人在二年訴訟時效期間內(nèi)行使權(quán)利顯得過短，有必要適當延長。

明確了不適用訴訟時效的情形：請求停止侵害、排除妨礙、消除危險；不動產(chǎn)物權(quán)和登記的動產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利人請求返還財產(chǎn)；請求支付贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費或者扶養(yǎng)費；其他依法不適用訴訟時效的請求權(quán)。

強調(diào)了訴訟時效的法定性。訴訟時效制度關(guān)系法律秩序的清晰穩(wěn)定，權(quán)利人和義務(wù)人不可以自行約定。民法典規(guī)定，訴訟時效的期間、計算方法以及中止、中斷的事由由法律規(guī)定，當事人約定無效。當事人對訴訟時效利益的預(yù)先放棄無效。

訴訟時效對于我們維護自身合法權(quán)益至關(guān)重要，每個人都應(yīng)該養(yǎng)成法律層面的時間觀念，不躺在法律上“睡懶覺”。以上關(guān)于訴訟時效的諸多新規(guī)，有助于我們積極主張自己的合法權(quán)利，在全社會營造誠實守信的良好風氣。

新增：民事法律行為內(nèi)涵得到調(diào)整

民法典總則第一百三十三條規(guī)定，民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。調(diào)整了“民事法律行為”的內(nèi)涵。

民法通則第五十四條規(guī)定，民事法律行為是民事主體適用法律的合法行為。

民法典總則這個規(guī)定和民法通則第五十四條的規(guī)定比較看，以及此前我國民法學界的多數(shù)人觀點看，民法典總則這個規(guī)定有了一個民法基本理論和制度的重大突破。

民法上的意思表示理論，不僅僅只是民法上的權(quán)利義務(wù)是否受法律承認的分析和判斷的工具，而更是民事主體是否有權(quán)利意思自治、是否能夠承受民法上的各種權(quán)利和義務(wù)的主體理論的貫徹和表征。

民法通則以及此前的民法學通說，并不能徹底接受民法上的意思表示理論。

本次民法典總則這個規(guī)定，實現(xiàn)了民法基本理論和制度的重大更新，貫徹了民事主體的意思自治原則。

意思表示是民事主體內(nèi)心意愿的外在表達，是構(gòu)成民事法律行為的基礎(chǔ)，增加這一規(guī)則對于確定民事法律行為的效力具有重要作用，使民法整體制度的構(gòu)造更加符合民事權(quán)利的倫理基礎(chǔ)。

區(qū)分：債權(quán)和物權(quán)法律效力的科學法理

在民事交易過程中，當事人都會先訂立合同，然后履行合同。

合同應(yīng)該履行，但是現(xiàn)實中合同并不是絕對全部會履行，那些沒有履行的合同有些是一開始當然有效的，有些是無法生效的或者后來無法履行的。但無論如何，我們不能在立法中把合同的成立等同于合同履行，而應(yīng)該把合同訂立發(fā)生的債權(quán)效果和合同履行發(fā)生的物權(quán)效果區(qū)分開來。

但是這一科學原理在以前制定的一些法律中，沒有人認識到，甚至在合同法制定時，還把合同訂立和合同履行混為一談。這一點的典型表現(xiàn)就是原合同法第五十一條、第一百三十二條等規(guī)定。民法典徹底接受了債權(quán)和物權(quán)的法律效力及其法律根據(jù)相互區(qū)分的科學法理。廢止或者改變了這些條文，這一點在全部涉及交易的民事活動分析和裁判中都有貫穿性作用，屬于民法基本制度的更新改造。

這一民法基本制度的更新改造意義顯著，因為民商法上全部的交易都存在著定了合同和履行合同的區(qū)分，所以這個改變對于民商法涉及交易的全部案件的分析和裁判具有指導意義。這個科學原理，不論對于人民法院的法官還是仲裁員以及涉及民事執(zhí)法的行政官員，都具有業(yè)務(wù)能力提升的意義。

互動：監(jiān)護制度得到完善

民法典完善了監(jiān)護制度。未成年人和有智力、精神健康障礙等情形的成年人，為限制民事行為能力人或者無民事行為能力人。監(jiān)護制度的主要功能是對這部分人的民事行為能力予以彌補。針對監(jiān)護領(lǐng)域的突出問題，對監(jiān)護制度作了完善：

增加規(guī)定父母對未成年子女負有撫養(yǎng)、教育和保護的義務(wù)，子女對無民事行為能力或者限制民事行為能力的父母負有贍養(yǎng)、照顧和保護的義務(wù)，以強調(diào)家庭責任，弘揚中華民族傳統(tǒng)美德。

擴大了被監(jiān)護人的范圍。將智力障礙者以及因疾病等原因喪失或者部分喪失辨識認知能力的成年人也納入被監(jiān)護人范圍，有利于保護其人身財產(chǎn)權(quán)益，也有利于應(yīng)對人口老齡化問題，更好地維護老年人權(quán)益。

調(diào)整了監(jiān)護人的范圍。民法通則規(guī)定，單位有擔任監(jiān)護人的職責。在社會主義市場經(jīng)濟條件下，單位與職工之間主要是勞動合同關(guān)系，而且就業(yè)人員流動越來越頻繁，單位缺乏履行監(jiān)護職責的意愿和能力。與此同時，隨著我國公益事業(yè)的發(fā)展，有監(jiān)護意愿和能力的社會組織增多，由這些組織擔任監(jiān)護人可以作為家庭監(jiān)護的有益補充，也可以緩解國家監(jiān)護的壓力。這些社會組織擔任監(jiān)護人應(yīng)當具備的信譽、財產(chǎn)狀況等條件，可以由相關(guān)法律具體規(guī)定。據(jù)此，民法典明確：居民委員會、村民委員會、學校、醫(yī)療機構(gòu)、婦女聯(lián)合會、殘疾人聯(lián)合會、未成年人保護組織、依法設(shè)立的老年人組織、民政部門等，可以擔任監(jiān)護人。

完善了撤銷監(jiān)護制度。針對實踐中監(jiān)護人侵害未成年人等被監(jiān)護人合法權(quán)益時有發(fā)生的情況，規(guī)定了人民法院可以根據(jù)申請撤銷監(jiān)護人的資格、依法指定新監(jiān)護人，并對提起撤銷監(jiān)護訴訟的主體、適用情形、監(jiān)護人資格的恢復(fù)等作了明確規(guī)定。此外，還理順了監(jiān)護糾紛的解決程序，明確規(guī)定，對擔任監(jiān)護人有爭議的，有關(guān)當事人也可以直接向人民法院提起訴訟。

完善監(jiān)護人暫時無法履行監(jiān)護職責制度。結(jié)合此次疫情防控工作，對監(jiān)護制度作了進一步完善，民法典第三十四條規(guī)定：因發(fā)生突發(fā)事件等緊急情況，監(jiān)護人暫時無法履行監(jiān)護職責，被監(jiān)護人的生活處于無人照料狀態(tài)的，被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門應(yīng)當為被監(jiān)護人安排必要的臨時生活照料措施。

>>針對實踐中監(jiān)護人侵害未成年人等被監(jiān)護人合法權(quán)益時有發(fā)生的情況，規(guī)定了人民法院可以根據(jù)申請撤銷監(jiān)護人的資格、依法指定新監(jiān)護人，并對提起撤銷監(jiān)護訴訟的主體、適用情形、監(jiān)護人資格的恢復(fù)等作了明確規(guī)定。資料圖

民法典確定了以家庭監(jiān)護為基礎(chǔ)、社會監(jiān)護為保障、國家監(jiān)護為補充的監(jiān)護體制，形成了國家和社會的良性互動。

銜接：公權(quán)力有條件的介入制度

非法律規(guī)定，公權(quán)力不得介入私權(quán)。為了更好地保護未成年人、不能辨認或者不能完全辨認自己行為的成年人的利益，民法典總則進行相應(yīng)的規(guī)定：

有關(guān)組織，可以向人民法院申請認定該成年人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人?；蛘J定該成年人恢復(fù)為限制民事行為能力人或者完全民事行為能力人。

其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織，須經(jīng)未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。

對監(jiān)護人確定有爭議的，由被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門指定監(jiān)護人。確定指定監(jiān)護人前，被監(jiān)護人的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益處于無人保護狀態(tài)的，由被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會、法律規(guī)定的有關(guān)組織或者民政部門擔任臨時監(jiān)護人。

民法典第三十四條的規(guī)定，也是結(jié)合此次疫情防控，由法律規(guī)定公權(quán)力的介入。

個人和民政部門以外的組織未及時向人民法院申請撤銷監(jiān)護人資格的，民政部門應(yīng)當向人民法院申請。

如上種種變化，我們可以看出，民法典總則編貫徹了民法的基本科學原理，集中凝結(jié)了人類社會數(shù)千年民法發(fā)展歷史的經(jīng)驗和智慧。民法典總則編與各分編之間分工合作、統(tǒng)轄遵從的邏輯關(guān)系，充分體現(xiàn)了總則編的體系價值，值得我們不斷學習研究、貫徹實施。

而律師職業(yè)，作為聯(lián)系法律與民眾的其中一條紐帶，更要肩負起學習、宣傳、解釋民法典，實踐、運用、推進民法典實施的重任，通過運用民法典，做到維護人民權(quán)益、化解矛盾糾紛、促進社會的和諧穩(wěn)定。