民法典“磨法師”，66年“磨一法”

張典標

“要是能在書包里背上一部民法典，那該有多幸福！”

孟強告訴記者，這是過去老先生們經(jīng)常掛在嘴邊的話。他們還總說自己羨慕年輕的學生，因為學生能有機會等到民法典頒布。

孟強是北京理工大學法學院民法典研究中心主任、中國法學會民法學研究會副秘書長。

作為參與編纂民法典的學者，孟強坦言，等待民法典最后沖刺的心情很復雜：既充滿期待，又忐忑不安。這種心情，就像盼望一個嬰兒盡快誕生成長，又擔心達不到預期。

去年12月23日，民法典草案各分編首次合體亮相，等待提請原本三月份召開的全國人代會審議。額外的等待，在中國人民大學法學院院長、中國法學會民法典編纂項目領導小組秘書長王軼看來，并不算難熬。

王軼說：“如果從1954年新中國第一次民法典起草算起，我們已經(jīng)等了66年?！?/p>

“批發(fā)”改“零售”

在3月初的一次線上講座上，王軼談到前輩法學家魏振瀛教授的一個細節(jié)時，一度哽咽。

那是2016年初，魏振瀛進重癥監(jiān)護室之前，他特地喊來學生，用微弱的聲音，講了半個多小時自己對民法典起草的想法;進了重癥監(jiān)護室以后，已經(jīng)說不出話了，他就讓學生們給他講民法典編纂進展情況。

2016年9月，魏振瀛辭世。第二年春天，全國人代會表決通過了民法總則，新中國民法典編纂完成了“第一步”。

此次民法典編纂之前，我國曾于20世紀五十年代、六十年代、八十年代和21世紀初四次嘗試制定民法典，但均因社會轉型和理論準備不足等多種原因被擱置。

全國人大代表、全國人大憲法和法律委員會委員、中國社會科學院學部委員孫憲忠記得導師王家福在病情惡化動彈不得時，一聽到民法典編纂情況，眼里就會閃過亮光。

去年7月，王家福因病在北京逝世。清華大學法學院教授、中國法學會民法學研究會副會長崔建遠在一篇回憶王家福的文章中寫道：“先生為之奮斗了數(shù)十年的中國民法典，有望在2020年誕生。那將是對逝者最好的紀念?！?/p>

2010年，80歲的王家福接受采訪時曾滿懷希望地說：“中國這么大的一個國家應該制定一個21世紀的、超越所有國家的、具有中國特色、中國氣派的民法典?！?/p>

20世紀80年代，法學家佟柔、王家福、魏振瀛和江平參與了新中國第三次民法典立法，被稱為“民法四先生”。那時正值改革開放初期，一切都是摸著石頭過河，社會對于涉及國計民生的重大問題無法形成一致的意見，甚至連呼吁制定民法典也要頂著“資本主義”的帽子。

1982年，第三次民法典工作暫停，起草小組解散。當時民法草案已出了第四稿。時任全國人大常委會委員長的彭真提出“批發(fā)”改“零售”的方針，即先制定單行法，時機成熟之后再制定民法典。

第三次民法典立法主要成果是1986年4月通過的民法通則。這是新中國歷史上第一部正式頒行的民事基本法律，被譽為“中國的權利宣言”“小民法典”。

中國人民大學法學院教授、中國法學雜志總編輯、中國法學會民法典編纂項目領導小組成員張新寶，告訴記者，雖然民法通則是改革開放初期的急就章，卻為改革發(fā)揮了無可替代的保駕護航作用。民法通則是在當時民法草案第四稿的基礎上，按著宜粗不宜細的原則制定的，是摸著石頭過河的改革智慧在立法上的體現(xiàn)。

“改革開放是摸著石頭過河，在立法上把經(jīng)濟建設、依法治國等大的方向原則把握住即可，細了之后反而容易出錯?！睆埿聦毥忉屨f。

中國人民大學法學院教授、中國法學會民法學研究會副會長楊立新說，民法通則中另一個體現(xiàn)立法者智慧的例子是對物權概念的“變通”表述。

改革開放初期，思想框框還沒有完全打破，很多人還不能接受“物權”的概念。在王家福的建議下，民法通則采用了“財產(chǎn)所有權和與財產(chǎn)所有權有關的財產(chǎn)權”這一頗為拗口的表達。其實，這一串說的就是物權的意思。

助產(chǎn)第五次民法典編纂

民法通則通過時，楊立新還只是一名法官，正在中國政法大學進修。

一個月后，楊立新趕上法學家江平給學生們講民法通則。那場講座持續(xù)了八個小時。中間有一段時間停電了，400人的大禮堂里，江平扯著嗓子在臺上講，臺下的學生聽得很激動。當時進修即將結束，楊立新筆記記得很認真?；厝ブ?，楊立新找4個人把筆記一對，整理出一本70多頁的稿子，用復寫紙復寫了5份，逐個分了帶回去。

再后來，楊立新從法官轉行，成為民法學者。

在成熟一部制定一部的立法策略下，楊立新先后參加了合同法、物權法、侵權責任法和本次民法典草案的起草。制定中國民法典的接力棒，也逐漸傳到楊立新等新一代學者手中。

王軼還清楚地記得，1998年物權法開始起草，導師王利明找他去操場繞圈時的激動。

那時的王軼還在中國人民大學讀博士。有一天在宿舍午休時，王利明喊他去操場上走走。王利明平時話不多，那次卻有些激動，腳步飛快，嘴巴沒停。王利明談的都是對物權法的想法和導師佟柔生前對建立中國自己的民法體系的期盼。

那天北京刮著沙塵，他們不知道在土操場上繞了多少圈。結束時，兩人都已經(jīng)灰頭土臉。

今年60歲的王利明，是中國法學會副會長、中國法學會民法學研究會會長，也是新中國第一個民法學博士，師承民法先驅(qū)佟柔，參與了合同法、物權法、侵權責任法和此次民法典的起草工作。

隨著一部部民事單行法的出臺，“散裝民法典”逐漸成形。

這時候卻有人說，還有必要單獨制定民法典嗎？

孫憲忠告訴記者：“民法應該像機器一樣，每個零件都不能出差錯，當時民法體系建設還沒到那個程度，遠不到沾沾自喜的時候?！?/p>

制定中國自己的民法典，民法學者的這個夢一直沒斷過。

2013年，王家福的研究生，中國社會科學院學部委員、法學所研究員梁慧星，拿出了一個1900多個條文的民法典草案。

這份民法典草案，梁慧星寫了23年。早在1990年，梁慧星申請成立了一個民法典立法研究課題組，他給每個條文都附有說明和理由，總字數(shù)約400萬字，總共9卷本。

同年，孫憲忠第一年擔任人大代表就呼吁編纂民法典，提出修訂民法通則為民法總則、整合其他民事法律為民法典的提案。

2014年，他做出更詳細的闡釋，提出同名議案。2014年9月，中國法學會在人民大學法學院召開會議，呼吁中國編纂民法典。當年10月，黨的十八屆四中全會做出編纂民法典的決定。新中國第五次民法典編纂啟動。

楊立新記得，新華社受權播發(fā)《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》的前一夜，他最關心的是到底寫沒寫“編纂民法典”這幾個字。終于熬到了第二天，楊立新找到那幾個字，剛松口氣，又不自主地激動起來。

“吃起飯來都覺得格外香。”那天心里沸騰的感覺，王軼也記憶猶新。

既是“工程師”，也是“泥瓦匠”

編纂工作由全國人大常委會法工委牽頭，最高法、最高檢、國務院法制辦、中國社會科學院、中國法學會等五家單位參與。2015年3月31日，民法典編纂確定采取兩步走策略：第一步編制民法總則，第二步整合其他民商法律為民法典。

這一年，魏振瀛已經(jīng)82歲，雖然不是直接參與的立法專家，但仍然為民法典出謀獻策。

“前輩為后輩開路，帶著后輩往前走。民法典編纂過程，也是一代代民法學者的接力跑。”今年48歲的王軼說。

在39歲的孟強看來，編纂民法典就類似于“修小區(qū)”。

民法典是“高檔小區(qū)”。孫憲忠介紹，只有地位重要、涉及內(nèi)容豐富，同時具備科學性、體系性的法律才能稱得上“典”。

特殊的是，這次民法典編纂并不是另起爐灶、推倒重來。而是在已經(jīng)有一棟棟樓房的基礎上，再進行規(guī)劃、建設成一個嶄新的小區(qū)。

首先的難題是圍墻該怎么建？哪些樓該進小區(qū)，哪些不該進？

2017年，中國知識產(chǎn)權法學研究會組織學者，歷時近一年，五易其稿，完成了一個七章、九十六條的知識產(chǎn)權編專家建議稿，并召開了多次專家研討會，呼吁知識產(chǎn)權編入典。

最終，立法機關認為設立知識產(chǎn)權編條件還未成熟，把知識產(chǎn)權法作為特別法存留在民法典小區(qū)之外。

張新寶告訴記者，知識產(chǎn)權法律過于龐雜、修改過于頻繁，兩三年就修改一次。而民法典作為民事基本法，修改并不容易。

除了當好小區(qū)的設計“工程師”之外，民法學者們還需要當好“泥瓦匠”。明確圍墻之后，接下來的問題是，如何修繕每個樓，如何讓小區(qū)內(nèi)部格局更清晰明了？要不要蓋新樓？是不是應該模仿國外的著名小區(qū)？

孫憲忠很早以前就注意到，民法通則這個樓已經(jīng)被“掏空”了。他統(tǒng)計過，民法通則總共156個條文，現(xiàn)在仍然有效的只有10個條文左右。其余內(nèi)容已經(jīng)被其他民法單行法替代，甚至其中一些過時的法律規(guī)定，不但起不了為改革開放保駕護航，反而有負面作用。

孫憲忠的另外一個焦慮是民法單行法之間存在的碎片化、枝節(jié)化等不協(xié)調(diào)問題。他曾在一篇論文里提出，不同時期制定的民法單行法，存在著立法指導思想方面的不同追求，導致現(xiàn)行法律集合體中固有的矛盾;單行法制定雖能自善其身、自圓其說，但欠缺從民法典角度的全面考慮，法律規(guī)范缺失和重合多點。

北京天同律師事務所主任合伙人蔣勇舉例解釋了這種尷尬：“未經(jīng)登記的房地產(chǎn)抵押合同是否有效，表面上看是合同法的問題，但是房地產(chǎn)作為不動產(chǎn)，屬于物權的范疇，所以這又是個物權法的問題;使用房地產(chǎn)作為抵押是一種擔保形式，所以這又涉及擔保法的問題。由于這三部法律不是同一時期制定的，其中很多規(guī)定并不完全一致，甚至出現(xiàn)同案不同判的情形。”

編纂一部科學化、體系化的民法典是民法學者的共識，然而編纂過程中學者的分歧也大多源自對科學化、體系化的不同認識。

每一處“修繕”都值得較真

幾乎每一處“修繕”都是經(jīng)過反復討論的。

一個典型例子是網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)保護是否納入民法典的問題。楊立新記得，在民法總則臨近提請全國人代會審議的一次專家研討會上，有專家主張去掉關于保護網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的規(guī)定。

在此之前，圍繞這個問題的討論已經(jīng)持續(xù)了兩年多。問題主要焦點在于，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)是不是民法規(guī)定的物。

最后，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)保護得以保留下來。自2003年，我國首例盜竊虛擬財產(chǎn)案在北京朝陽法院開庭審理，虛擬財產(chǎn)開始進入司法視野。如今，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)進入民法典，成為世界首例。

在孫憲忠看來，每一次討論都是為了民法典的科學化和體系化。

在民法典編纂過程中，孫憲忠曾多次主張債權與物權應該相互區(qū)分：合同簽訂不一定等于合同的履行，合同成立發(fā)生債權，合同履行發(fā)生物權變動。

有學者說，農(nóng)貿(mào)市場上一手交錢一手交貨，沒有必要區(qū)分物權債權。甚至孫憲忠的一些學生也不理解。

“我國市場經(jīng)濟中有大量的預售合同，已經(jīng)不能簡單地用農(nóng)貿(mào)市場來理解，我們也不能制定一個只符合農(nóng)貿(mào)市場交易的民法典?！睂O憲忠解釋。

王軼總結說，不同觀點的碰撞正是民主立法和凝聚共識的過程。民法典編纂剛提上日程時，很多學者都覺得如果不是自己想的那種民法典就是不好的民法典。只有經(jīng)歷一次次討論，民法典才能“生長”得更好。

楊立新統(tǒng)計過，本次民法典編纂新編或修改了588個條文，約占總量的一半。每一次修改都不容易。楊立新記得有一場會，持續(xù)了兩天半，辯了三輪，每次都是一個多小時。

也有誰也說服不了誰的時候。孫憲忠總結這次民法典編纂總體順利時，第一點便歸功于中央堅強有力的領導。他說：“很多時候，靠的是中央的及時決斷，打破學者們討論的僵局?！?/p>

民法典早已不只是“宣言”

直到五月，孫憲忠還在給民法典草案“挑毛病”。在一次接受采訪的路上，他還向全國人大常委會法工委相關負責人提建議。有人勸他說，民法典沒有最好，只有更好，不能為所謂的完善而猶豫不前。

孫憲忠覺得，既然生逢這個歷史時刻，再怎么講究民法典質(zhì)量都不過分。

在一次講座中，孫憲忠把憲法比喻成高高飄在空中的旗幟，把民法比喻成踏在大地上的“腳步”。雖然每一步看起來都平淡無奇，但正是這些扎實的腳步，把國家的治理目標落實下來。

“任何一部法律都是留有遺憾的作品?！贝藿ㄟh說：“即使一些條文表述得不盡如人意，作為解釋法律之人，要比立法者聰明，要把立法在這一方面表現(xiàn)不如人意的地方給補上?！?/p>

這一段時間，楊立新看到一些媒體仍把民法典稱為“民事權利宣言書”，他有自己的看法。

“宣言只停留在口號上。過去把民法通則叫作民事權利宣言。它雖然列了很多權利，但這些權利如何行使，如何保護，并沒有太細的規(guī)則。”楊立新解釋，“民法典不只是宣言。民法典已經(jīng)規(guī)定了具體規(guī)則，是真正的民事法律。”

參與編纂民法典這幾年，孫憲忠黑發(fā)添霜。有一次，他看到盛開的月季，感慨地在朋友圈里寫下一首小詩。他在結尾寫道：賞花的人兒啊，興高采烈地來了去了，不必知道種花的已經(jīng)憔悴了。種花的人兒啊，能看到這鮮花盛開，他枯耗的心力得到了最佳的回饋。