關(guān)于新舊《政府采購貨物和服務(wù)招投標(biāo)管理辦法》的對比與適用

張俊豪

摘 要：貨物和服務(wù)是政府采購的兩大主要內(nèi)容，對其采購活動依法進(jìn)行規(guī)范是財政部門一直努力的目標(biāo)?！墩少徹浳锖头?wù)招投標(biāo)管理辦法》（財政部第18號令）對政府采購予以規(guī)制，隨著政府采購的發(fā)展，財政部以第87號令對18號令的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了修訂。本文通過比較研究的方法，闡釋了新規(guī)章修訂的基本邏輯，分析了政府采購活動各參與主體的職責(zé)調(diào)整，闡明了實際操作中需要注意的重點事項，全面展現(xiàn)了兩個規(guī)章的異同。

關(guān)鍵詞：政府采購;招投標(biāo);對比

2017年7月，修訂了2004年8月發(fā)布的《政府采購貨物和服務(wù)招投標(biāo)管理辦法》（財政部第18號令，簡稱舊法），并以第87號令（簡稱新法）重新發(fā)布。新法自2017年10月1日實施以來，經(jīng)過兩年多的實踐檢驗，初步證明了其相對于舊法的縝密性、嚴(yán)肅性與實用性。本文結(jié)合北京市部分行政機(jī)關(guān)政府采購實踐，談?wù)剬υ撧k法的理解與適用。

一、新法修訂的基本邏輯

修訂的原因主要是：第一，舊法在政府采購實踐中存在一些不完善、不便利的地方，例如規(guī)范招標(biāo)文本、提高采購效率、加強(qiáng)評標(biāo)管理、促進(jìn)合同公開等，不適應(yīng)政府采購活動的實際需要。第二，舊法的部分規(guī)定與《政府采購法實施條例》不一致，需保持政府采購法律法規(guī)體系的一致性。第三，技術(shù)手段的完善使以前某些繁瑣的規(guī)定已無必要，刪減后有利于提高規(guī)章的簡潔性與實用性。

從體例上看，新法基本沿襲了舊法的體例，絕大部分的章節(jié)標(biāo)題都一樣，只是把原第四章“開標(biāo)、評標(biāo)與定標(biāo)”中的“定標(biāo)”單列，改為“中標(biāo)和合同”，有利于提高采購效率，規(guī)范合同管理。對中標(biāo)結(jié)果從產(chǎn)生、確認(rèn)、公告到簽訂合同的每一步都有詳細(xì)規(guī)定，同時明確完成時限。例如，舊法規(guī)定采購代理機(jī)構(gòu)在評標(biāo)結(jié)束后將評標(biāo)報告送采購人的時限是5個工作日內(nèi)，而新法改為2個工作日內(nèi)。關(guān)于中標(biāo)結(jié)果公告，舊法規(guī)定“中標(biāo)結(jié)果應(yīng)當(dāng)在財政部門指定的政府采購信息發(fā)布媒體上公告”，無時限要求，而新法則明確時限為“中標(biāo)人確定之日起2個工作日內(nèi)”，發(fā)布媒體必須是“省級以上財政部門指定的”，并要求同時公告招標(biāo)文件，提高了采購信息透明度。關(guān)于中標(biāo)公告期限，舊法無直接規(guī)定，僅從投標(biāo)供應(yīng)商提出質(zhì)疑的期限為“中標(biāo)公告發(fā)布之日起七個工作日內(nèi)”推斷出中標(biāo)公告期限為7個工作日，而新法明確該期限為1個工作日，提高了采購效率。

從行文上看，新法在法律語言的使用上更加注意，表述更嚴(yán)謹(jǐn)。例如，在空間效力上，舊法無限定，而新法限定為“在中華人民共和國境內(nèi)”。在適用對象上，舊法限定為“采購人及采購代理機(jī)構(gòu)”，但文中涉及到了評標(biāo)委員會、投標(biāo)供應(yīng)商等主體，前后矛盾，而新法刪除了該限定，以對事不對人方式將適用對象限定為“招標(biāo)投標(biāo)活動”，涵蓋所有采購參與人。

從內(nèi)容上看，新法根據(jù)規(guī)范采購的需要對舊法進(jìn)行了增刪。例如，舊法對“公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)”語焉不詳，而新法賦予縣級以上人民政府根據(jù)本行政區(qū)域?qū)嶋H自行制定公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利。為加強(qiáng)風(fēng)險防控，新法要求采購人建立內(nèi)部控制制度，允許采購人“在采購預(yù)算額度內(nèi)合理設(shè)定最高限價”;為保證采購的有效性和針對性，新法對采購需求的編制和資格預(yù)審作了詳細(xì)要求，對招標(biāo)文件的內(nèi)容要求的更加精細(xì)，補(bǔ)充了終止招標(biāo)的善后措施。刪除了不得歧視條款、聯(lián)合體投標(biāo)條款、其它部門現(xiàn)場監(jiān)督條款、處理供應(yīng)商質(zhì)疑的規(guī)定、投標(biāo)人違法違規(guī)的責(zé)任條款、性價比法條款，調(diào)整了退還投標(biāo)保證金時按商業(yè)銀行同期貸款利率上浮20%計算的規(guī)定，減輕了對評標(biāo)委員會違規(guī)的處罰。

二、各采購主體的職責(zé)調(diào)整

（一）采購人

新法不再使用“招標(biāo)采購單位”這一統(tǒng)稱，而是區(qū)分哪些是共同責(zé)任，哪些是單獨責(zé)任，以采購人為政府采購主體，加大了采購人責(zé)任。

采購人要落實相關(guān)國家政策，包括節(jié)約能源、保護(hù)環(huán)境、扶持不發(fā)達(dá)地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)、促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展等。其中，節(jié)約能源是新增內(nèi)容，其它各項在舊法中是一般指導(dǎo)性規(guī)定，新法的表述將其變?yōu)椴少徣说姆ǘx務(wù)，并輔以相關(guān)文件。每年年底進(jìn)行財務(wù)決算時，北京市行政機(jī)關(guān)財務(wù)部門在“北京市財政局部門決算系統(tǒng)”中提交的數(shù)據(jù)中有一項就是“小微企業(yè)占比”。

采購人要建立健全本單位政府采購內(nèi)部控制制度，內(nèi)控制度要涵蓋編制政府采購預(yù)算和實施計劃、確定采購需求、組織采購活動、履約驗收、答復(fù)詢問質(zhì)疑、配合投訴處理及監(jiān)督檢查等各個重點環(huán)節(jié)。比如，根據(jù)國家稅務(wù)總局《關(guān)于印發(fā)<稅收法制工作風(fēng)險內(nèi)部控制制度（試行）>等8個內(nèi)部控制專項制度的通知》（稅總發(fā)〔2017〕57號）中的《稅務(wù)系統(tǒng)政府采購風(fēng)險內(nèi)部控制制度（試行）》，國家稅務(wù)總局北京市稅務(wù)局已經(jīng)制定相應(yīng)內(nèi)控制度。

采購人要按規(guī)定向評審專家支付勞務(wù)報酬和異地評審差旅費，但不得向其他人員支付評審勞務(wù)報酬。新法明確要求必須采購人支付評審勞務(wù)報酬，采購代理機(jī)構(gòu)不再支付。同時，區(qū)分評標(biāo)委員會中的采購人代表和其他評審專家，將采購人代表排除在獲得評審勞務(wù)報酬人員范圍之外。

新法基本保持了舊法關(guān)于采購人法律責(zé)任相關(guān)條款，即“責(zé)令限期改正，給予警告，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，由其行政主管部門或者有關(guān)機(jī)關(guān)給予處分，并予通報”，但是取消了對采購人“可以按照有關(guān)法律規(guī)定并處罰款”的規(guī)定。

（二）投標(biāo)人

投標(biāo)人有配合采購代理機(jī)構(gòu)及時收回相關(guān)款項的義務(wù)。若投標(biāo)人不予履行，則免除采購代理機(jī)構(gòu)不及時退還相關(guān)款項的責(zé)任，這些款項主要包括投標(biāo)保證金、逾期退還投標(biāo)保證金時產(chǎn)生的超期資金占用費。

明確了投標(biāo)人的串通投標(biāo)行為。舊法只原則規(guī)定“投標(biāo)人之間不得相互串通投標(biāo)報價，不得妨礙其他投標(biāo)人的公平競爭”，新法則規(guī)定“投標(biāo)人串通投標(biāo)，其投標(biāo)無效”，詳細(xì)列舉了六種視為串通投標(biāo)的行為。

規(guī)定了投標(biāo)人缺席開標(biāo)時的處理方法。舊法未涉及該問題，新法則規(guī)定“投標(biāo)人未參加開標(biāo)的，視同認(rèn)可開標(biāo)結(jié)果?！?/p>

（三）采購代理機(jī)構(gòu)

采購代理機(jī)構(gòu)是輔助采購人開展政府采購活動的社會中介機(jī)構(gòu)，新法總體上減輕了采購代理機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任。

明確了對采購代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行處罰的具體標(biāo)準(zhǔn)。舊法僅籠統(tǒng)規(guī)定“按照有關(guān)法律規(guī)定處以罰款，有違法所得的，并處沒收違法所得”，新法則列出了具體數(shù)值標(biāo)準(zhǔn)，“有違法所得的，沒收違法所得，并可以處以不超過違法所得3倍、最高不超過3萬元的罰款，沒有違法所得的，可以處以1萬元以下的罰款”。

不再以“取消政府采購代理資格”來處罰采購代理機(jī)構(gòu)。舊法規(guī)定采購代理機(jī)構(gòu)違法行為情節(jié)嚴(yán)重的，可以“取消其政府采購代理機(jī)構(gòu)，并予以公告”，新法則沒有此類規(guī)定。

（四）評標(biāo)委員會

抽取專家更加嚴(yán)格。一是抽取級別。新舊兩法都要求以隨機(jī)方式抽取專家，舊法規(guī)定相對寬泛，即“應(yīng)當(dāng)從同級或上一級財政部門設(shè)立的政府采購評審專家?guī)臁背槿?，但新法要求“省級以上”。在北京市行政機(jī)關(guān)采購實踐中，一般從北京市財政局評標(biāo)專家?guī)旎蛘哓斦吭u標(biāo)專家?guī)熘谐槿?，相對而言，財政部評標(biāo)專家?guī)熘袑＜腋?、專業(yè)更齊全、更容易一次抽齊。二是抽取人數(shù)。舊法規(guī)定評標(biāo)委員會由5人以上專家組成，新法改為一般情況下為5人，特殊情況下為7人以上單數(shù)。

評標(biāo)委員會不再履行處理投標(biāo)人質(zhì)疑和投訴的職責(zé)。舊法要求評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)配合“財政部門的投訴處理工作”和“招標(biāo)采購單位答復(fù)投標(biāo)供應(yīng)商提出的質(zhì)疑”，新法刪除了這兩條規(guī)定，改為評標(biāo)委員會“向采購人、采購代理機(jī)構(gòu)或者有關(guān)部門報告評標(biāo)中發(fā)現(xiàn)的違法行為”。做出這種調(diào)整的考慮很大程度上是因為技術(shù)和法律保障更加可靠了，因為新法新增了一條要求，“開標(biāo)、評標(biāo)現(xiàn)場活動進(jìn)行全程錄音錄像，錄音錄像應(yīng)當(dāng)清晰可辨，音像資料作為采購文件一并存檔?！比绯霈F(xiàn)質(zhì)疑投訴，音像資料就可以很好地還原當(dāng)時評標(biāo)過程。

“性價比法”不再作為評標(biāo)方法。新法規(guī)定“評標(biāo)方法分為最低評標(biāo)價法和綜合評分法”，刪除了舊法中關(guān)于性價比法的規(guī)定，并要求“評標(biāo)過程中，不得去掉報價中的最高報價和最低報價”。

減輕了評標(biāo)委員會的法律責(zé)任。舊法針對評審專家的處罰規(guī)定較多，處罰種類包括責(zé)令改正、給予警告、沒收違法所得、處以一千元至五萬元不等的罰款、取消評標(biāo)委員會成員資格、依法追究刑事責(zé)任等。新法大大簡化了處罰種類，降低了處罰力度，僅規(guī)定“由財政部門責(zé)令限期改正;情節(jié)嚴(yán)重的，給予警告，并對其不良行為予以記錄”。

三、政府采購實操中的注意事項

（一）明晰采購需求

招標(biāo)文件是投標(biāo)人編制投標(biāo)文件的主要參考依據(jù)，也是評標(biāo)委員會評分依據(jù)和采購人與中標(biāo)供應(yīng)商簽訂合同的依據(jù)，而采購需求是編制招標(biāo)文件的基礎(chǔ)，因此，清晰準(zhǔn)確的采購需求是順利開展政府采購活動的前提。

正是由于采購需求極其重要的基礎(chǔ)性作用，新法新增了第十一條，專門闡述了完整、明確的采購需求應(yīng)該具備的7個條件。完整明確的采購需求能給采購人和投標(biāo)人提供合理預(yù)期，為順利實現(xiàn)采購目的提供清晰指引。編制采購需求要注意以下三點：一是組織業(yè)務(wù)骨干認(rèn)真編寫底稿。項目處室是政府采購成果的最終使用單位，對希望獲得什么樣的政府采購成果有最深刻的理解和諸多第一手資料，容易把工作實際需求表達(dá)清楚。要杜絕當(dāng)甩手掌柜的做法，把編制采購需求當(dāng)作包袱甩給某個人或者某個公司，甚至直接把以前類似項目的采購需求稍作修改應(yīng)付差事。二是多方咨詢吸納有益建議。項目處室對確定采購需求有最后發(fā)言權(quán)，但是編制過程中應(yīng)征求其它可能會用到相關(guān)項目成果的單位或部門的意見，聽聽有沒有改進(jìn)建議;要問問這個行業(yè)里的一些企業(yè)，看看是不是采用了較為先進(jìn)的技術(shù)、有效地降低了成本。三是與采購代理機(jī)構(gòu)及時溝通。對于復(fù)雜項目，采購代理機(jī)構(gòu)在編制招標(biāo)文件時會對采購需求進(jìn)行專家論證，所聘請的專家都是行業(yè)資深人士，對于基本技術(shù)指標(biāo)有比較全面的把握，他們的意見需要慎重考慮。如果有需要修改的地方，一定要在發(fā)售招標(biāo)文件之前修改完畢。

（二）依法簽訂合同

依法簽訂合同有兩個要求，一是不能倒簽合同，二是及時簽訂合同。

所謂倒簽合同是指采購人和中標(biāo)人在合同簽訂生效之前已經(jīng)開始實施合同項下的內(nèi)容，而在合同履行過程中或者合同履行完畢后補(bǔ)簽合同的行為，主要存在于延續(xù)性項目或單一來源采購項目，具有一定的法律風(fēng)險、管理風(fēng)險、財務(wù)風(fēng)險和審計風(fēng)險。要避免倒簽合同，就要提前謀劃，在上一期延續(xù)性項目期滿前三個月至半年就要開始編制采購需求，進(jìn)行采購決策，給履行政府采購程序留下足夠時間。對于單一來源采購項目，不能依據(jù)以前年度的做法因循守舊，而應(yīng)根據(jù)市場行情及時轉(zhuǎn)變。隨著技術(shù)發(fā)展和市場主體增加，潛在供應(yīng)商有可能增加。

所謂及時簽訂合同，是指采購人必須遵守“中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件盒中標(biāo)人投標(biāo)文件的規(guī)定，與中標(biāo)人簽訂書面合同”的時限要求和內(nèi)容要求。在這一點上，新舊兩個辦法要求一致。在實操中，項目處室不能及時簽訂合同的主要原因是合同起草、審批、簽訂環(huán)節(jié)銜接不緊密、耗時較長。要做到及時簽訂合同，就要在確認(rèn)采購需求的同時就起草好合同并提交法規(guī)部門審核，待收到中標(biāo)通知書后，直接簽訂將節(jié)約大量時間。

（三）做好信息公開

政府采購的公信力來源于全方位的信息公開，可以說，信息公開是政府采購的生命線。信息公開的要點有三個：

一是全面公開，政府采購信息公開包括招標(biāo)公告、資格預(yù)審公告、更正公告、中標(biāo)公告、廢標(biāo)公告、合同等。不僅要求上述文件都公開，對于每種文件應(yīng)該具備什么內(nèi)容也有明確規(guī)定。例如，公開招標(biāo)公告應(yīng)當(dāng)包括至少6項內(nèi)容，資格預(yù)審公告應(yīng)當(dāng)包括至少3項內(nèi)容。

二是及時公開。每種文件從完成到公開是有時間限制的，逾期就算信息公開不及時。例如，中標(biāo)公告應(yīng)在中標(biāo)結(jié)果確定之日起2個工作日內(nèi)公告，合同應(yīng)在合同簽訂之日起2個工作日內(nèi)公告。

三是全方位公開。相關(guān)政府采購信息不僅要在本單位外網(wǎng)上公開，還要在多個省級媒體上公開，就北京市政府采購信息公開而言，這些媒體包括中國政府采購網(wǎng)、北京市政府信息公開工作管理系統(tǒng)（首都之窗）、北京市財政局網(wǎng)站和北京市政府采購中心網(wǎng)站。