刑法的擴(kuò)張對謙抑性的悖離

李 潔 孔 祥 參

自1998 年12 月29 日全國人大常委會審議通過 《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》 （以下簡稱 《決定》）以來，刑法修改采取了修正案的形式。 從1999 年12 月起至2017年11 月止，我國共頒布10 部刑法修正案，在一定程度上進(jìn)入立法活性化時(shí)代。 從1997 年10 月新刑法生效至2019 年12 月，最高人民法院、最高人民檢察院 （以下簡稱“兩高”）共發(fā)布司法解釋300 部左右，如果將“兩高” 的指導(dǎo)性文件也計(jì)入統(tǒng)計(jì)范圍的話，“兩高” 發(fā)布的司法解釋及指導(dǎo)性文件已有530 件左右，司法解釋條文和字?jǐn)?shù)都是刑法的數(shù)倍。 刑法的頻繁修正使犯罪圈不斷擴(kuò)大，刑事司法中也呈現(xiàn)出一定的犯罪化與重刑化傾向，悖離了刑法謙抑性的基本要求。

一、刑法立法：犯罪化與罪刑結(jié)構(gòu)的調(diào)整

總體而言，刑法的修正呈現(xiàn)出涉及條文和罪名越來越多，修改的范圍更廣、更寬的特點(diǎn)。 縱觀 《決定》 和十部刑法修正案，我國刑法修正的特點(diǎn)可以概括為犯罪化和罪刑結(jié)構(gòu)的調(diào)整。

犯罪圈不斷擴(kuò)大，犯罪化的傾向明顯。 《決定》和十部刑法修正案對有關(guān)罪名的調(diào)整，基本的走向是犯罪化，除 《刑法修正案 （七）》 為逃稅罪設(shè)立了犯罪出口外，不存在實(shí)質(zhì)上的非犯罪化，不存在將原本是犯罪的行為不再作為犯罪處理的情形。

就現(xiàn)實(shí)犯罪化的方式而言，一是增設(shè)新罪，即將原本不屬于刑法調(diào)整范圍的社會現(xiàn)象規(guī)定為犯罪，并設(shè)定為新的罪名，新增罪名40 個(gè)左右。二是擴(kuò)大刑法分則所規(guī)定的個(gè)罪保護(hù)對象范圍，將原本不屬于該罪的保護(hù)對象納入刑法保護(hù)范圍。如 《刑法修正案 （九）》 將強(qiáng)制猥褻罪的對象由婦女?dāng)U大到他人，將聚眾擾亂社會秩序罪的對象擴(kuò)大到醫(yī)療秩序，將盜取、侮辱尸體罪的犯罪對象擴(kuò)大到尸骨、骨灰等。 三是降低原有犯罪的入罪門檻，使刑法提前介入，主要是降低犯罪構(gòu)成要件，如取消犯罪“量” 的限制，由結(jié)果犯修改為行為犯，由具體危險(xiǎn)犯修改為抽象危險(xiǎn)犯。 這種修改方式在后幾次刑法修正時(shí)愈發(fā)明顯。 如 《刑法修正案 （八）》 刪除生產(chǎn)、銷售假藥罪基本罪刑階段“足以嚴(yán)重危害人體健康” 的構(gòu)成要件，將這一犯罪由具體危險(xiǎn)犯修改為抽象危險(xiǎn)犯。 四是擴(kuò)大犯罪主體的范圍，將原本不構(gòu)成犯罪的主體入罪，擴(kuò)大刑法處罰范圍，實(shí)現(xiàn)犯罪化。 如 《刑法修正案 （九）》 增加單位作為拒不執(zhí)行判決、裁定罪的犯罪主體等。 五是增加行為方式，通過增加構(gòu)成犯罪的行為類型，將原本不構(gòu)成該罪的行為確定為犯罪。 如 《刑法修正案 （九）》 將“多次搶奪” 納入搶奪罪的規(guī)制范圍，增加了擾亂法庭秩序罪的行為類型等。

刑法對新增犯罪的規(guī)定方式為刑事司法上的擴(kuò)張?zhí)峁┝丝臻g。 刑法立法擴(kuò)張的方式主要為在大量的抽象危險(xiǎn)犯的設(shè)定、持有型犯罪的增設(shè)和“幫助行為、預(yù)備行為實(shí)行行為化” 等。

抽象危險(xiǎn)犯的設(shè)定。 危險(xiǎn)犯是與實(shí)害犯相對應(yīng)的概念，刑法將該類型的行為設(shè)定為犯罪的依據(jù)不是行為本身已經(jīng)造成法益侵害，而是存在造成法益侵害的危險(xiǎn)。 危險(xiǎn)犯又分為具體危險(xiǎn)犯和抽象危險(xiǎn)犯，抽象危險(xiǎn)犯是指符合構(gòu)成要件中所預(yù)定之抽象危險(xiǎn)就構(gòu)成犯罪，是對法益的提前保護(hù)，這種保護(hù)前移必須具有充分的依據(jù)，“只有對依據(jù)一般社會生活經(jīng)驗(yàn)的判定離實(shí)害發(fā)生距離很近并且發(fā)生的概率較高的危險(xiǎn)行為才能實(shí)行犯罪化”〔1〕。但是，刑法新設(shè)的各種抽象危險(xiǎn)犯是否蘊(yùn)含了實(shí)害發(fā)生的高度危險(xiǎn)存有疑問。 抽象危險(xiǎn)犯的規(guī)定，減輕了司法證明責(zé)任，為司法上刑法的擴(kuò)張?zhí)峁┝丝臻g。

持有型犯罪的增設(shè)。 持有犯罪，不以行為人實(shí)施一定的作為或不作為的嚴(yán)重危害社會的行為為犯罪成立條件，而是以行為人具有法律所禁止的某種狀態(tài)就認(rèn)為構(gòu)成犯罪。 如 《刑法修正案（九）》 增設(shè)了非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪等持有型犯罪。 持有型犯罪是作為例外出現(xiàn)的，降低了控方的舉證責(zé)任，是對公民安全的嚴(yán)重威脅，除非有充分理由，否則一般不應(yīng)設(shè)定持有型犯罪。

幫助行為、預(yù)備行為正犯化。 幫助行為、預(yù)備行為正犯化，是將犯罪幫助行為和犯罪預(yù)備行為以及其他參與行為作為實(shí)行行為規(guī)制。 主要表現(xiàn)為，將幫助行為以及其他參與行為正犯化，將預(yù)備行為實(shí)行行為化，進(jìn)而加重對幫助行為等其他參與行為和預(yù)備行為的定罪量刑。 另外，大量兜底條款的設(shè)立，也為司法上對犯罪成立和加重犯罪構(gòu)成進(jìn)行解釋，從而為擴(kuò)大刑法適用范圍提供了可能。

我國刑法立法修正的另外一個(gè)主要方面表現(xiàn)為罪刑結(jié)構(gòu)的調(diào)整。 罪刑結(jié)構(gòu)，是指犯罪危害和刑罰之間的配置比例關(guān)系和相互制約關(guān)系。 〔2〕主要體現(xiàn)在總則部分和分則部分，總則部分主要是非刑罰處罰措施的增加和對刑法裁量、執(zhí)行制度大面積修改，分則部分主要涉及罪刑階段的增加和法定刑的調(diào)整等。

刑法總則部分對刑罰的調(diào)整重刑化表現(xiàn)較為明顯，一是體現(xiàn)在刑罰裁量制度的修改，將數(shù)罪并罰宣告刑的期限由最高不能超過20 年修改為最高不能超過20 年和25 年兩種情況，增加犯罪集團(tuán)的首要分子不能適用緩刑的規(guī)定等。 二是體現(xiàn)在嚴(yán)格刑罰執(zhí)行制度，提高死緩考驗(yàn)期后減為有期徒刑的嚴(yán)厲程度，嚴(yán)格減刑的條件和限度，增設(shè)非刑罰執(zhí)行制度如禁止令和社區(qū)矯正等。

刑法分則對于罪刑結(jié)構(gòu)的調(diào)整除廢除了21 個(gè)犯罪的死刑外，也體現(xiàn)出一定的重刑化傾向。 主要表現(xiàn)在罪刑階段的增加和罰金刑的增設(shè)以及罰金刑規(guī)定方式的變化。 就罪刑階段的增加而言，刑法在原有犯罪的基礎(chǔ)上增加了加重情節(jié)的規(guī)定，并配置較高的法定刑。 為個(gè)罪增設(shè)罰金刑，并將罰金刑的規(guī)定方式由倍數(shù)罰金制修改為抽象罰金制。罰金刑是一種以剝奪犯罪分子合法財(cái)產(chǎn)的刑罰，罰金刑配置的增多一般來說意味著刑罰趨向輕緩〔3〕，其價(jià)值和正當(dāng)性很大程度上在于“輕刑替代”。 刑法修正為個(gè)罪大量配置了罰金刑，占到全部個(gè)罪的一半左右。 但是大量配置罰金刑并沒有體現(xiàn)出我國刑法的輕緩化趨勢，這是由我國刑法關(guān)于罰金刑的適用方式和規(guī)定方式?jīng)Q定的。 就適用方式而言，并處罰金的適用方式超過配置罰金刑罪名的50%；在罰金刑的規(guī)定方式上采用抽象罰金制或者說無限額罰金制，這種罰金刑的規(guī)定方式占所有配置罰金刑的罪名的70%左右。 尤其是，立法在發(fā)展的過程中，呈現(xiàn)出逐漸廢除限額罰金制，以無限額罰金制替代的立法發(fā)展趨勢。 一是將廢除原有的限額罰金制規(guī)定，代之以無限額罰金制。二是在原有罪名中直接設(shè)立無限額罰金制，如《刑法修正案 （九）》 增設(shè)了13 個(gè)犯罪的罰金刑，其罰金刑的規(guī)定方式均為無限額罰金制。 三是在新罪中直接規(guī)定無限額罰金制，《刑法修正案（九）》 為新設(shè)定的21 個(gè)犯罪中的19 個(gè)罪名配置了無限額罰金刑。 罰金刑的大量配置及其規(guī)定方式和適用方式的規(guī)定，為司法上大量并科適用高額罰金刑提供了依據(jù)。

二、刑事司法：犯罪認(rèn)定及刑罰適用的困惑

“立法，即審慎地制定法律，已被恰如其分地描述為人類所有發(fā)明中隱含著最嚴(yán)峻后果的發(fā)明之一，其影響甚至比火的發(fā)現(xiàn)和彈藥的發(fā)明還要深遠(yuǎn)?！?〔4〕立法的修正究竟會給社會帶來何種影響，需要通過司法的實(shí)際運(yùn)行樣態(tài)來反映。 從新刑法頒行以來，“我國刑事司法解釋呈現(xiàn)出一種異乎尋常的繁榮姿態(tài)，刑事司法解釋數(shù)量之多，涉及范圍之廣，解釋內(nèi)容之豐富，已有大大超越刑法——這一解釋對象本身之勢（甚至司法解釋的個(gè)別規(guī)定已完全突破刑法的限制，規(guī)定了全新的內(nèi)容）” 〔5〕。 我國刑事司法的運(yùn)行離不開司法解釋。 在司法實(shí)踐中，司法解釋的效力已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于 《刑法》 本身。 〔6〕司法解釋對犯罪成立范圍的擴(kuò)大主要表現(xiàn)為將行政處罰后又實(shí)施和小概率事件作為入罪或者法定刑升格條件以及對兜底條款的擴(kuò)大解釋，導(dǎo)致口袋罪的形成等。

就將行政處罰后又實(shí)施作為入罪或者法定刑升格條件而言。 我國刑法立法關(guān)于罪量要素的規(guī)定中，有極個(gè)別犯罪將行政處罰后又實(shí)施作為罪量要素的規(guī)定，主要為 《刑法》 第153 條關(guān)于走私普通貨物物品罪、第201 條關(guān)于逃稅罪以及第351 條關(guān)于非法種植毒品原植物罪的規(guī)定。 如果說立法上將行政處罰后又實(shí)施作為犯罪成立的罪量要素只是例外的話，那么將行政處罰后又實(shí)施作為罪量要素則近乎成為司法解釋的一般選擇。 近些年，類似的司法解釋已有40 部左右。 將行政處罰后又實(shí)施作為罪量要素主要有兩種方式：一是直接將行政處罰后又實(shí)施作為罪量要素；二是將其作為降低“數(shù)額” 要求的罪量要素。 前者如《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理擾亂無線電通訊管理秩序等刑事案件適用法律若干問題的解釋》 （法釋 〔2017〕11 號）第 2 條第 9 項(xiàng)將“曾因擾亂無線電通訊管理秩序受過刑事處罰，或者二年內(nèi)曾因擾亂無線電通訊管理秩序受過行政處罰,又實(shí)施刑法第288 條規(guī)定的行為的” 作為擾亂無線電通訊管理秩序罪“情節(jié)嚴(yán)重” 的標(biāo)準(zhǔn)之一，與違法所得3 萬元以上、同時(shí)使用3 個(gè)以上“黑基站”“偽基站” 等情節(jié)作為罪量要素。 后者如 《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》 第3 條第1 項(xiàng)將“2 年內(nèi)因?qū)嵤┓欠ǚ刨J行為受過行政處罰2 次以上的” 數(shù)額、數(shù)量起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)接近意見第2 條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重” 的標(biāo)準(zhǔn)即可認(rèn)定，“接近” 一般應(yīng)掌握在相應(yīng)數(shù)額、數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的80%以上。

司法解釋大量將行政處罰后又實(shí)施作為罪量要素，實(shí)際上是將人身危險(xiǎn)性侵入罪量要素，表現(xiàn)出明顯的社會防衛(wèi)思想，混淆了定罪情節(jié)與量刑情節(jié)，混淆了刑法對象是行為而非行為人，造成了重復(fù)評價(jià)，最終不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了犯罪圈 〔7〕，從而悖離了刑法謙抑性的基本理念。

就將小概率事件作為入罪或者法定刑升格條件而言，司法解釋存在較多將發(fā)生概率較小的事件，如引起他人自殘、自殺、死亡以及精神失常等作為入罪和法定刑升格的依據(jù)。 這種規(guī)定存在于擾亂市場秩序類、侵犯公民人身權(quán)利與民主權(quán)利類、侵財(cái)類、妨害社會管理秩序類等多類犯罪中。 如 《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》 （法釋 〔2017〕10 號）第 5 條第 2 款第 1項(xiàng)將“造成被害人死亡、重傷、精神失常或者被綁架等嚴(yán)重后果的” 作為 《刑法》 第253 條之一第1 款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重” 的標(biāo)準(zhǔn)之一。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》 （法釋 〔2017〕13 號）第 5 條第5 項(xiàng)將“造成被招募、運(yùn)送或者被組織賣淫的人自殘、自殺或者其他嚴(yán)重后果” 作為協(xié)助組織賣淫罪的加重情節(jié)，依法適用5 年以上10 年以下有期徒刑，并處罰金。 第6 條第4 項(xiàng)將“造成被強(qiáng)迫賣淫的人自殘、自殺或者其他嚴(yán)重后果” 作為強(qiáng)迫賣淫罪的法定刑升格條件。

“對于引起他人自殘、自殺、精神失常的，能否認(rèn)定為 ‘情節(jié)嚴(yán)重’ 不能一概而論，具體取決于規(guī)范的保護(hù)目的、發(fā)生的概率、法定刑的輕重等因素。 ” 〔8〕如果是刑法規(guī)范本身所保護(hù)的法益包括了人身權(quán)和生命權(quán)，而行為導(dǎo)致他人自殘、自殺或精神失常具有較高概率，適用刑法規(guī)定的法定刑區(qū)間又能達(dá)到罪責(zé)刑相適應(yīng)，應(yīng)該說刑法規(guī)定或司法解釋具有正當(dāng)性。 反之，將引起他人自殘、自殺、精神失常作為構(gòu)成犯罪的罪量要素，是一種司法上的犯罪化；將起他人自殘、自殺、精神失常作為法定刑升格依據(jù)的罪量要素，則會導(dǎo)致重刑化，兩種情況均違背了刑法謙抑性的基本要求。

就對兜底條款的擴(kuò)大解釋導(dǎo)致口袋罪的形成而言。“兜底條款之所以被廣泛應(yīng)用，主要是因?yàn)榱⒎ㄕ邿o法窮盡并預(yù)測一切可能的情形，不得不借助于兜底條款的立法技術(shù)，試圖達(dá)到法律涵蓋范圍的最大化，以嚴(yán)密法網(wǎng)?！?〔9〕我國刑法中規(guī)定了大量的兜底條款，粗略統(tǒng)計(jì)有180 個(gè)左右。兜底條款的規(guī)定具有兩個(gè)面向，對于社會的進(jìn)步和復(fù)雜化，其在立法上有利于增加規(guī)范的概括性和應(yīng)對能力；而對于刑法解釋和適用，則要避免被“口袋化”，維護(hù)明確性原則。 〔10〕也就是說對于我國刑法中大量存在的兜底條款，司法本應(yīng)限制解釋，避免其“口袋化”。 但是在一些兜底條款的解釋上，司法不僅沒有進(jìn)行限制解釋，反而超越刑法規(guī)范所保護(hù)的法益范圍，進(jìn)一步擴(kuò)大了兜底條款的適用，導(dǎo)致口袋罪的形成。 如非法經(jīng)營罪，迄今為止已有約20 部司法解釋或司法文件對非法經(jīng)營罪進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，涉及非法經(jīng)營行為近30 種。 司法解釋以大約平均每年一種的速度，不斷將各種經(jīng)營失范行為，如非法經(jīng)營網(wǎng)吧、非法經(jīng)營食鹽、以營利為目的提供有償刪除信息服務(wù)、開設(shè)經(jīng)營性賭博場所、非法經(jīng)營藥品等納入非法經(jīng)營罪的規(guī)制范疇，非法經(jīng)營罪兜底條款呈現(xiàn)一種不合理的擴(kuò)張趨勢，成為“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪” 這一類犯罪的兜底條款，甚至是所有“違法經(jīng)營行為” 的“口袋” 〔11〕。

最高人民法院歷年的工作報(bào)告是全國法院司法審判情況的全景圖，直接反映了我國司法運(yùn)行狀況。 我們選取2013 年至2019 年的最高人民法院工作報(bào)告①本文圖1 和表1 中的數(shù)據(jù)系根據(jù)2013 年至2019 年最高人民法院工作報(bào)告整理而來。 2013 年最高人民法院工作報(bào)告，2013 年 3 月 21 日，http：//www.xinhuanet.com/2013lh/2013-03/21/c_115108571.htm；2014 年最高人民法院工作報(bào)告，2014 年 3 月13 日，http：//lianghui.people.com.cn/2014np；2015 年最高人民法院工作報(bào)告，2015 年 3 月 20 日，http：//www.xinhuanet.com/politics/2015lh/2015-03/20/c_1114709093.htm；2016 年最高人民法院工作報(bào)告，2016 年 3 月 20 日，http：//www.xinhuanet.com/politics/2016lh/2016-03/20/c_1118384470.htm；2017 年最高人民法院工作報(bào)告，2017 年 3 月 12 日，http：//www.xinhuanet.com//politics/2017lh/2017-03/12/c_129507756_2.htm；2018 年最高人民法院工作報(bào)告，2018 年 3 月 35 日，http：//www.xinhuanet.com/politics/2018lh/2018-03/25/c_1122587194.htm；2019 年最高人民法院工作報(bào)告，2019 年 3 月 19 日，http：//www.xinhuanet.com/politics/2019lh/2019-03/19/c_1124253887.htm，以上資料訪問日期為2019 年10 月20 日。文中引用的工作報(bào)告均出自以上網(wǎng)站，文中此后數(shù)據(jù)，只在文中表明哪一年的報(bào)告，來源不再一一標(biāo)出。，從刑事案件的數(shù)量、無罪案件的數(shù)量、緩刑的適用情況等幾個(gè)方面來分析刑法的實(shí)際運(yùn)行樣態(tài)。

對各級人民法院2013 年至2018 年間審結(jié)和一審刑事案件數(shù)量、判處的犯罪人數(shù)和同比增長情況進(jìn)行統(tǒng)計(jì) （見圖1），可以看出，就一審審結(jié)的刑事案件數(shù)量而言，除2018 年外，其余四年都呈現(xiàn)出增長趨勢，2017 年同比增長超過16%。 就判處的犯罪人數(shù)而言，除了2016 年外，其余四年均呈現(xiàn)同比增長的趨勢，2018 年同比增長超過12%。 就犯罪人數(shù)的絕對數(shù)量而言，五年間，犯罪人數(shù)由115.8 萬人上升到142.9 萬人，增長23.4%。根據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局公布的數(shù)據(jù)，截至2018 年末中國大陸總?cè)丝?3 億9538 萬人①關(guān)于 2018 年大陸地區(qū)人口總量，參見《我國大陸 2018 年末總?cè)丝诮咏?14 億》，2019 年 1 月 21 日，http：//www.gov.cn/shuju/2019-01/21/content_5359797.htm，2019 年 10 月 21 日。，意味著0.1%左右的人被認(rèn)定為犯罪。 如果我們再往前追溯，分析2003 年至 2007 年、2008 年至 2012 年、2013 年至2017 年三個(gè)五年間各級法院審結(jié)的一審刑事案件和判處的犯罪人數(shù)，可以看出，三個(gè)五年審結(jié)的一審刑事案件以平均超過27%的速度增長，犯罪人數(shù)的增長也超過20%。 其中就絕對數(shù)量而言，2013 年至2017 年的一審審結(jié)刑事案件比2003 年至2007 年增加了210 萬件。

從無罪案件的數(shù)量情況來看 （見表1），近五年來，我國無罪案件絕對數(shù)量較少，無罪人數(shù)最多的年份為1155 人，是有罪人數(shù)的0.09%左右。無罪案件數(shù)量較少，與我國追究刑事犯罪的啟動機(jī)制和運(yùn)行機(jī)制有關(guān)。 同時(shí)，我國刑事司法中也存在較從嚴(yán)認(rèn)定犯罪傾向 ，“這與觀念上的 ‘刑法工具主義’、‘刑法萬能’ 主義傳統(tǒng)，價(jià)值目標(biāo)上對秩序穩(wěn)定的過度追求、刑法立法上以犯罪化為主的單向發(fā)展軌跡” 〔12〕密切相關(guān)。

另外，從個(gè)別刑事案件的改判，可以看出司法中的出罪困難和犯罪化傾向，這涉及刑法規(guī)定的兜底條款和空白罪狀的理解適用問題，前者如王力軍犯非法經(jīng)營罪一案，后者如天津趙春華擺攤打氣槍案。

鑒于最高人民法院并不是每年都公布判處刑罰的有關(guān)情況，我們可以從曾公布的判處5 年以上有期徒刑的案件數(shù)量、緩刑適用情況及其他個(gè)罪或類罪的量刑情況進(jìn)行分析，可以看出量刑中存在一定的重刑化傾向。

根據(jù)最高人民法院工作報(bào)告，就判處五年以上有期徒刑的案件數(shù)量而言，1998 年至2002 年判處五年以上有期徒刑、無期徒刑和死刑的81.9 萬人，占 25%。 2003 年至 2007 年，判處五年以上有期徒刑、無期徒刑和死刑的76 萬人，占判處罪犯總數(shù)的18.18%。

圖1 2013-2018 年各級法院審結(jié)刑事案件數(shù)量及增長情況統(tǒng)計(jì)圖

表1 2014-2018 年無罪人數(shù)及其占比統(tǒng)計(jì)表

就緩刑的適用而言，根據(jù)最高人民法院司法統(tǒng)計(jì)公報(bào)公布的數(shù)據(jù)，分析2012 年至2016 年判處緩刑的人數(shù)與占短期監(jiān)禁刑和拘役的人數(shù)比例，我國被宣告緩刑的人數(shù)在短期監(jiān)禁刑和拘役中的比例大致在50%左右 （見表2）。 而有學(xué)者經(jīng)大數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)得出結(jié)論為：被判處三年以下有期徒刑中，宣告緩刑的占38.5%；而被判處拘役的犯罪中，宣告緩刑的為 33.6%。 〔13〕

一個(gè)應(yīng)該引起足夠重視的問題是，司法解釋上的犯罪化和重刑化對刑法謙抑性的背離，與司法政策和社會治理實(shí)際密切相關(guān)，這些擴(kuò)張性的司法解釋具有典型的政策回應(yīng)特征。 〔14〕而司法實(shí)踐中具體犯罪刑罰的裁量也呈現(xiàn)出明顯的政策回應(yīng)特征。 司法實(shí)踐中甚至出現(xiàn)危險(xiǎn)駕駛罪的緩刑率尚沒有交通肇事罪的緩刑率高的情況，有學(xué)者對某市兩個(gè)基層法院四年內(nèi)全部交通肇事罪和危險(xiǎn)駕駛罪進(jìn)行實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，交通肇事罪的緩刑適用率遠(yuǎn)高于危險(xiǎn)駕駛罪的緩刑適用率，兩個(gè)基層法院交通肇事罪四年的緩刑適用率平均在92%左右。 危險(xiǎn)駕駛罪，一個(gè)基層法院2011 年、2012 年的緩刑率為0，2013 年的緩刑率為20%，2014 年為37%；另外一個(gè)基層法院2011—2014 年只有一個(gè)危險(xiǎn)駕駛罪案件適用緩刑。 〔15〕如果這一分析結(jié)果因取樣的局限性不足以反映司法實(shí)際情況的話，有學(xué)者在對2014 年至2016 年期間，刑事速裁試點(diǎn)城市進(jìn)行的實(shí)證研究也表明危險(xiǎn)駕駛罪的緩刑適用率低于交通肇事罪。 〔16〕這與近些年開展的酒駕、醉駕違法犯罪行為專項(xiàng)整治行動密切相關(guān)。

表2 2012-2016 年緩刑適用情況統(tǒng)計(jì)表

三、回歸：對刑法謙抑性的恪守

基于刑法功能兩重性的基本判斷，刑法預(yù)防犯罪的作用是有限的，它以矯正正義的方式介入到社會治理之中，刑法的發(fā)動必須保持謙虛、抑制，謙抑性是現(xiàn)代刑法的本質(zhì)屬性。 一般來講，刑法的謙抑性主要包括刑法的補(bǔ)充性、寬容性和經(jīng)濟(jì)性等方面要求。

補(bǔ)充性主要為了限定刑法的適用范圍，“所謂補(bǔ)充性是指，即使行為侵害或威脅了他人的生活利益，也不是直接動用刑法。 可能的話，采取其他社會統(tǒng)制手段才是理想的。 可以說，只有在其他社會統(tǒng)制手段不充分時(shí)，或者其他社會統(tǒng)制手段 （如私刑）過于強(qiáng)烈、有代之以刑罰的必要時(shí)，才可以發(fā)動刑法。 ” 〔17〕

為此，當(dāng)社會出現(xiàn)一種具有較大危害性的行為，在考慮要不要動用刑法進(jìn)行規(guī)制時(shí)，首先應(yīng)考慮動用民法、行政法等其他手段是不是足以遏制這種危害行為。 比如在考慮“惡意欠薪” 的治理時(shí)，不能因這種現(xiàn)象比較多發(fā)，而直接將其設(shè)定為犯罪。“事實(shí)上，欠薪的問題主要是民事法律關(guān)系，欠薪這個(gè)事非常復(fù)雜,總體來講它還是一個(gè)民事的范疇,惡意欠薪也好，善意欠薪也好，說不太清楚 ,沒有明確界限?！?〔18〕將一種純粹的民事法律關(guān)系規(guī)定為犯罪，明顯擴(kuò)張了刑法的適用范圍。 同時(shí)這種擴(kuò)張對于治理惡意欠薪的行為未必是有效的。 根據(jù) 《刑法》 276 條之一的規(guī)定：“拒不支付勞動報(bào)酬罪是指以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報(bào)酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報(bào)酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的行為?！雹賲⒁娢覈缎谭ā返?76 條之一的規(guī)定，即“以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報(bào)酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報(bào)酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。 ”通常來講，拖欠工資的事實(shí)需要生效判決確認(rèn)，法律規(guī)定了生效判決的執(zhí)行程序，在執(zhí)行階段如存在該法條所規(guī)定情形，例如有能力支付而不支付，根本不用采用刑法手段解決，因?yàn)榧热挥心芰β男校痉C(jī)關(guān)直接執(zhí)行即可，根本沒有必要將其規(guī)定為犯罪。

刑法的寬容性是指，“刑法介入社會生活，介入人類行為領(lǐng)域時(shí)，應(yīng)當(dāng)有尊重、保護(hù)、擴(kuò)大公民自由、權(quán)利的極大同情心、自覺心和責(zé)任心，對于人性、人的價(jià)值和尊嚴(yán)、人的現(xiàn)實(shí)生活和幸福、人的發(fā)展和解放給予極大的關(guān)注，并依此為自己的發(fā)展方向和目標(biāo)。 具體包括刑法發(fā)動的善意性、刑法調(diào)整范圍的現(xiàn)實(shí)性和刑法調(diào)控強(qiáng)度的人道性” 〔19〕。 一方面，法律不理會瑣細(xì)之事，對于顯著輕微的違法乃至犯罪行為，對于日常的、輕微的違法行為乃至犯罪行為，應(yīng)當(dāng)考慮社會實(shí)際情況，秉持寬容精神，只有在迫不得已必須動用刑法的情況下才發(fā)動刑法。 另一方面，刑罰與其嚴(yán)厲不如緩和，退一萬步講，即便在不得不適用刑法的情況下，也要求對制裁方式發(fā)動的強(qiáng)度保持克制，對于某種犯罪行為，在符合刑法目的的情況下，盡量采用非刑罰處罰方法來實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任，運(yùn)用保安處分等矯正措施來教育改善行為人以實(shí)現(xiàn)社會防衛(wèi)的目的。 即便在必須適用刑罰的情況下，也應(yīng)當(dāng)力求克制、慎重，注意刑罰的輕緩化、文明化，以盡少量的輕緩的刑法來實(shí)現(xiàn)刑法的目的。 這就要求刑法在運(yùn)行上對于瑣細(xì)之事保持寬容，盡量不要將其設(shè)定為犯罪，在配置刑罰時(shí)要盡量通過罰金刑、非刑罰處罰方法體現(xiàn)出刑法的寬容性。

刑法的經(jīng)濟(jì)性也稱刑法的節(jié)儉性，是指“國家在動用刑法手段調(diào)控社會關(guān)系時(shí)，應(yīng)以最小的刑罰成本投入來獲取最大的刑罰效益。 刑法的經(jīng)濟(jì)性是一個(gè)關(guān)系概念，并不指一味地裁減刑法，而是以最小的刑法資源投入，獲取最大的刑法效益。 這涉及刑法的經(jīng)濟(jì)分析 （economic analysis of criminal law）問題” 〔20〕。

經(jīng)濟(jì)性要求我們設(shè)定犯罪和刑罰時(shí)，關(guān)注刑法成本和刑法效益之間的關(guān)系，以最小的刑法成本獲取最大的刑法效益中的最小刑法成本應(yīng)當(dāng)是足以遏制犯罪的最小刑法量。 比如我們在治理醉駕這種具有較大危害性的社會現(xiàn)象時(shí)，要考慮到刑法的經(jīng)濟(jì)性。 2011 年 《刑法修正案 （八）》 將醉駕規(guī)定為危險(xiǎn)駕駛罪后，有數(shù)據(jù)顯示，“2011 年5月1 日至2017 年 4 月 30 日，全國年均因酒駕、醉駕導(dǎo)致的交通事故5962 起，造成2378 人死亡、5827 人受傷，較危險(xiǎn)駕駛?cè)胄糖暗奈迥攴謩e下降8.9%、13.7%、17.8%；因酒駕、醉駕導(dǎo)致的較大以上交通事故 51 起，造成 191 人死亡、61 人受傷，較危險(xiǎn)駕駛?cè)胄糖暗奈迥攴謩e下降15.3%、12.1%、33.3%” 〔21〕。 這一系列數(shù)據(jù)可以論證醉駕入刑的合理性和有效性。 但是另一個(gè)需要我們關(guān)注的問題是，醉駕入刑是否符合經(jīng)濟(jì)性的要求，根據(jù)2014 年最高人民法院的工作報(bào)告，2013 年各級法院審結(jié)危險(xiǎn)駕駛罪9 萬件，僅一個(gè)罪名就占到當(dāng)年一審審結(jié)刑事案件的9.43%。 根據(jù)公安部和最高人民法院公布的2019 年上半年全國法院審判執(zhí)行數(shù)據(jù)顯示，2019 上半年，共查處酒駕、醉駕超過90.1 萬起，其中醉駕達(dá)到了17.7 萬起，危險(xiǎn)駕駛罪首次超過盜竊罪成為第一大罪。②數(shù)據(jù)來源與圖1 和表1 來源相同，不再重復(fù)標(biāo)注引用網(wǎng)址。由此可見為了打擊醉駕所投入的司法資源巨大，醉駕入刑是否符合經(jīng)濟(jì)性的要求，還要考慮如果相同的司法資源投入到運(yùn)用 《道路交通安全法》 等有關(guān)行政法律、法規(guī)對酒駕、醉駕的打擊中去，是否能夠取得相同或類似的效果。

對刑法和重刑的過度依賴，不僅僅沒有達(dá)成預(yù)防規(guī)制犯罪的目的，反而促使社會治理忽視了刑法之外的私法和其他社會治理手段的運(yùn)用，導(dǎo)致相應(yīng)的制度設(shè)計(jì)缺失。 因此，對于刑法立法上已經(jīng)進(jìn)行的修改，應(yīng)在司法探索有效途徑使其解釋和適用符合刑法謙抑性的基本要求；對于尚未立法的，要審慎克制。 回歸到刑法謙抑性本身，重新界定刑法在社會治理中的地位和作用，避免對刑法的過度依賴。