圖片水印的法律屬性研究
——以視覺中國“黑洞照片”事件為例

●張劍韜

（江蘇師范大學法學院，江蘇 徐州221116）

一、事件始末與爭議問題

以中國裁判文書網(wǎng)為檢索工具進行統(tǒng)計，視覺中國2010年至2019年著作權權屬、侵權糾紛案件數(shù)量如表1：

表1 視覺中國2010-2019 年著作權權屬、侵權糾紛案件量統(tǒng)計表

其中視覺中國旗下各公司勝訴案件數(shù)量如表2：

表2 視覺中國旗下各公司勝訴案件量統(tǒng)計表單位：件

十年之間，視覺中國著作權權屬、侵權糾紛的訴訟案件數(shù)量高達12303件，從2010年到2018年案件數(shù)量逐年上升，從2018年到2019年則明顯下降。勝訴案件數(shù)量總計5466件，勝訴率達44.43%。為探究其維權手段，筆者參閱了部分裁判文書，發(fā)現(xiàn)其訴訟請求和訴訟理由在個案之間具有高度相似性，且往往無直接證據(jù)證明其對涉案侵權作品享有著作權，授權鏈上多有瑕疵。圖片水印對案件裁判結(jié)果的影響，在個案中多有體現(xiàn)，且影響力不容忽視。

視覺中國訴訟案件數(shù)量從最高峰跌至最低谷的原因何在？筆者認為和“黑洞照片”事件有高度的關聯(lián)性。2019 年4 月10 日，事件視界望遠鏡（Event Horizon Telescope,EHT）項目發(fā)布了人類史上首張黑洞照片。從歐洲南方天文臺的官網(wǎng)可以看到，黑洞照片的署名是“EHTCollaboration”，事件視界望遠鏡合作組織是黑洞照片的著作權人。次日，視覺中國網(wǎng)站上出現(xiàn)了黑洞照片，照片上有“視覺中國ID：VCG111206540905”的水印，并在圖片旁邊的基本信息欄注明“如用于商業(yè)用途，請致電或咨詢客戶代表”。水印和信息欄部分不僅沒有任何表明著作權人身份的信息，而且形成了一種視覺中國享有黑洞照片的版權的權利外觀，引起了公眾的質(zhì)疑和批評。視覺中國網(wǎng)站也被責令立即停止違法違規(guī)行為，并予以30萬元的行政處罰。

視覺中國存在爭議的方面有：第一，黑洞照片上“視覺中國”的水印；第二，基本信息欄里的注釋。基本信息欄里的注釋單獨并不足以使不特定多數(shù)人產(chǎn)生視覺中國對黑洞照片享有著作權的錯誤認識，但結(jié)合其在黑洞照片上的水印，則足以誤導一般多數(shù)人。倘若相對人在使用黑洞照片時侵害了黑洞照片著作權人的著作權，視覺中國得否以自己的名義提起訴訟要求其對自己承擔責任？在視覺中國提起此類訴訟時，圖片水印證明著作權權屬是否存在正當性基礎？欲解決上述問題，探究圖片水印的法律屬性，實屬必要。

二、圖片水印法律屬性的法律現(xiàn)狀

（一）圖片水印法律屬性的立法現(xiàn)狀

水印在我國相關法律法規(guī)上并無明文規(guī)定，系法律空白。我國未明文規(guī)定法理為法源，不同于立法例和傳統(tǒng)理論，目的在于避免將最高法司法解釋和指導性案例排除在法源之外。①根據(jù)梁彗星教授之觀點，最高人民法院司法解釋和指導性案例當屬法源。筆者從現(xiàn)有的有法律效力之有權解釋（司法解釋）和可作為裁判理由引述的指導性案例出發(fā)，對我國圖片水印法律認定的實踐進行梳理。

（二）圖片水印法律屬性的司法現(xiàn)狀

將圖片水印認定為署名，即可適用我國《著作權法》第九條、第十一條之規(guī)定，然后適用《著作權法》第四十七條追究侵權人法律責任。在（2014）民提字第57號判決書中，最高法指出，專業(yè)圖片公司在官方網(wǎng)站上登載圖片并銷售的行為，雖然不同于傳統(tǒng)意義上的“發(fā)表”，但同樣是“公之于眾”的一種方式。網(wǎng)站中對作品的“署名”，包括權利聲明和水印，在沒有相反證據(jù)的情況下，構成著作權權利歸屬的初步證明。②更早的最高人民法院辦公廳關于印發(fā)《最高人民法院知識產(chǎn)權案件年度報告(2010)》的通知同樣存在類似表述。兩份文件均屬于現(xiàn)行有效的司法解釋性質(zhì)文件。但在近年，最高法對水印的審查和認定更加趨于嚴格，不再將圖片水印簡單認定為署名，不斷完善證明責任的分配，并在2019年4月22日的知識產(chǎn)權宣傳周活動新聞發(fā)布會上表示，應當嚴格審查照片作品的權利歸屬證據(jù)。嚴格審查的事項包括不能僅以水印當作照片作者的署名來認定權利歸屬，防止片面性和簡單化。③

圖片水印原則上可比照權利電子管理信息，適用《信息網(wǎng)絡傳播條例》第五條之規(guī)定，并依據(jù)《信息網(wǎng)絡傳播條例》第十八條之規(guī)定追究侵權人法律責任。根據(jù)2018年中國法院10大知識產(chǎn)權案件中的北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2018）京0491民初1號民事判決書，法院在裁判要旨中強調(diào)，該中水印的性質(zhì)并不是原告主張的著作權法上的技術措施。該案中的水印包含有短視頻的制作者用戶ID號，表示了制作者的信息，更宜認定為權利管理信息。④

三、圖片水印法律屬性的學理探討

在視覺中國以原告身份提起的眾多著作權權屬、侵權糾紛案件中，水印往往作為原告主體適格的關鍵證據(jù)。水印在法律和相關司法解釋上，并無明確的定義，學界對此觀點不一。

（一）圖片水印不應簡單認定為署名的一種方式

有的學者認為，署名方式與技術發(fā)展聯(lián)系緊密，浮水印的行為應當認定為傳統(tǒng)署名方式之外的新型署名方式。⑤筆者對此，原則上持反對觀點。

將圖片水印簡單認定為作者署名，限制了非作者表明身份的方式。張玲教授通過對著作權法和相關司法解釋的解讀，得出了署名權的適格主體是作者而非著作權人的結(jié)論。⑥王遷教授通過對英國、新西蘭等國《版權法》的研究比較發(fā)現(xiàn)署名權可以譯為“父權”，即表明作者和作品之間類似父與子的血脈聯(lián)系。⑦因此，署名權是專屬于作者的人身權利，其他任何非作者身份人不得享有。如果在圖片上打上水印是行使署名權的觀點是成立的，那么不難得出，只有作者可以對作品打上自己的水印，即使是通過轉(zhuǎn)讓合同受讓全部或一部著作財產(chǎn)權的著作權人，也不得通過打水印方式表明其享有著作權。著作財產(chǎn)權的轉(zhuǎn)讓本身不具備公示性，是相對人間的內(nèi)部法律關系，受讓人得以適當方式對外表明權利人身份，發(fā)出授權要約，而如此竟不得以浮水印的方式為之。筆者認為，不利于著作權權屬的確定和管理；且使交易過程繁瑣，不利于交易的便捷與高效，難以適應當今經(jīng)濟市場的需求。

將圖片水印簡單認定為作者署名，違反了證據(jù)規(guī)則。根據(jù)證據(jù)規(guī)則反規(guī)范說中的“蓋然性說”，水印指向公民、法人或者其他組織即作者并不具備高度蓋然性，因此并不具備將證明責任分配給被告一方之基礎?！吨鳈喾ā返谑粭l明確著作權人身份的法律推定，在證據(jù)方面規(guī)定了舉證責任倒置，水印和權利聲明是主張作者身份的重要證據(jù)，由他方當事人提出相反證據(jù)證明原告主體不適格，如舉證不能，則認為原告享有著作權。筆者認為，如此認定實有輕率之嫌，對他方當事人過于不利。水印本身易添加、易篡改，與作者身份、著作權聯(lián)系過于緊密實不可取。

在威海市劉公島管理委員會、漢華易美圖像技術有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權糾紛案中，該案的一審法院認為涉案圖片上標注了“視覺中國”水印及視覺中國授權方“gettyimages”水印，結(jié)合其提交的授權確認書內(nèi)容與網(wǎng)站的版權聲明內(nèi)容，在被告未提供相反證據(jù)的情況下，應認定美國GettyImages公司是涉案圖片的著作權人，故漢華易美公司有權提起本案訴訟，主體適格。該案進入二審，上訴人提交了包括“標有視覺中國水印的黑洞照片一份，證明被上訴人在黑洞照片上標注水印”五份網(wǎng)絡截圖打印件，以證明標注視覺中國水印的圖片并非就是該圖片的原始權利人。法院認定關于上訴人提供的五份證據(jù)，因與案涉五幅作品之間缺乏關聯(lián)性，無法證明上訴人的主張，故對該五份證據(jù)的證明效力本院不予采信。這份證據(jù)顯然不具備證據(jù)三性中的“關聯(lián)性”，但這也正體現(xiàn)了在現(xiàn)有的法律制度下被維權人難以自證清白的無奈。這樣的制度困境不是《著作權法》第十一條造成的，而是將水印簡單視為署名的法律觀念造成的。

但是，筆者并不排除在具體的個案中將水印認定為署名的合理性，最高法對此已有相關判例。⑧應當明確的是，水印得視為署名，而不得不結(jié)合其他證據(jù)一概視為署名，也不得僅以水印之存在適用優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則。

（二）圖片水印不是著作權法意義上的技術措施

李明德教授認為，水印既屬于管理信息的范疇，又屬于技術措施的范疇。一方面，水印是權利人設置的識別信息，可以用來管理自己的作品或鄰接權客體。另一方面，權利人可以依靠相關的水印，使用“飛蠅”或者“蠕蟲”在互聯(lián)網(wǎng)絡上巡游，跟蹤或者發(fā)現(xiàn)他人是否非法使用了合法下載的作品或鄰接權客體，并采取必要的措施。⑨據(jù)此，水印得認定為著作權法意義上的技術措施。但是，筆者認為此處的水印不是圖片水印，而是數(shù)字水印。數(shù)字水?。―igitalwatermarking）技術于1996年英國首屆國際信息隱藏會議上提出。一位學者是這樣描述水印的工作原理：將獨有的標識符嵌入數(shù)字內(nèi)容中，該標識符不能被人眼所識別和感知，但能夠被特別的軟件工具所甄別，然后將該含有獨有標識符的水印存于樣本數(shù)據(jù)庫中，將欲上傳的數(shù)字內(nèi)容與樣本數(shù)據(jù)庫中的文件比對，以確定是否侵權。⑩這段文字詳細地描述了數(shù)字水印的特征、工作原理和作用，在特征描述的部分明確提到不能被人眼所識別和感知，但能被工具識別”。而圖片水印，通常被認為是表情包下角的文字信息、攝影寫真下角的微博號字樣這些位置顯著、清晰可見的標識，與數(shù)字水印應當存在較大區(qū)別。筆者認為，原則上圖片水印不具有技術措施的特征，這是由它容易被探知和修改的特性決定的，既做不到“控制接觸”也不能“版權保護”；?而作為數(shù)字信息保護手段的數(shù)字水印，作為技術措施應當是毫無疑義的，但由于作者和相關著作權利人的身份不是以公開顯著方式表明的，據(jù)此追究相對人侵權責任是否具有正當性基礎，不無疑問。

（三）圖片水印得比照權利管理信息

根據(jù)《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第二十六條規(guī)定，權利管理信息的功能主要有以下兩點：1.對作者、權利人而言，是一種授權要約，具備了作者信息（契約當事人）和使用條件（契約內(nèi)容）這兩項契約意義上的“必要之點”，?內(nèi)容是具體明確的，不特定人得為承諾。如此保證了作品在公共領域的流通性（通過附使用限制條件），得因著作財產(chǎn)權享有作品帶來的利益；又在侵權人不遵守授權契約的時候，可以作為訴訟中的重要證據(jù)使用。2.對使用作品或者對有使用作品意愿的相對人來說，有法律風險提示功能，能促進其合理使用或者與著作權人形成授權契約，從而規(guī)范作品使用防止侵權事件的發(fā)生。而水印具有以下特性：1.電子性、數(shù)字性，有別于傳統(tǒng)印刷技術下的權利管理信息。2.顯著性，能表明作者、權利人的信息。這些特性與權利管理電子信息的特征是一致的。但水印與權利管理電子信息相比，尚有一些區(qū)別，水印通常不會附使用條件的信息，理由有二：一是我國知識產(chǎn)權保護環(huán)境決定的，圖片著作權人通常無此版權保護意識，法律對此也并無相應的規(guī)定；二是從功利主義的角度看，圖片大小有限，過多文字會影響圖片的使用，對使用者和著作權人都殊為不利。據(jù)此，將圖片水印認定為權利電子管理信息尚有一個困難，這個困難根本地限制了權利電子管理信息的功能，僅得表明作者身份難于表明使用條件，其功能是不完全而有瑕疵的。但這個困難是技術手段可以克服的，并非法律需要調(diào)整的內(nèi)容。故筆者認為，圖片水印可以比照權利管理信息使用和認定。

四、圖片水印法律屬性的構想及建議

筆者從法源整理之實然和學理探討之應然得出了圖片水印之法律屬性，明確了其法律認定、法律適用及法律后果。以下分而述之，參照凱弗斯的“優(yōu)先選擇原則”從不同的法律認定帶來的不同個案中雙方當事人的權利義務之結(jié)果入手，以期向前推知實質(zhì)正義的法律實體及程序，不揣淺陋為將來《著作權法》的跟進和補充提出一些建議。

（一）僅圖片水印不得證明著作權之存在，可采取例示的立法技術

僅圖片水印不得證明著作權之存在是基于圖片水印的易篡改性的特征，最高院對此已有強調(diào)，故不贅述。

李琛教授在論作品類型化的法律意義時強調(diào)了“例示”的價值，其核心含義是例示并非列舉，例示不以法律所示為限，而法律所示包含其中則自不待言。?證據(jù)法定和自由心證是當代證據(jù)制度的兩種基本模式，筆者認為例示技術有第三條道路之功能。采取例示的立法技術有證據(jù)法定意義下統(tǒng)一認定著作權歸屬標準之功能，又能促使有關著作權權利人在侵權尚未發(fā)生之時注重優(yōu)勢證據(jù)的積累和保存、提高版權保護意識；同時又兼具了自由心證制度下避免舉證制度僵硬的靈活性。

署名權的存在以作者身份為前提，文字作品的創(chuàng)作是一個長期的過程，往往存在著原稿、草稿、素材整理等證據(jù)，證明作品創(chuàng)作之過程，當庭可以結(jié)合主張作者身份的一方當事人對作品在何時何地如何創(chuàng)作的陳述；攝影作品的底片和數(shù)碼攝影的原文件；短視頻上傳至第三方網(wǎng)站的后臺數(shù)據(jù)和時間戳，等等。著作權登記證書、公證記錄等同樣是證明效力高的優(yōu)勢證據(jù)。證明水印是權利電子管理信息的當事人除了可以提交上述證據(jù)外，還可以提交取得著作權之法律原因的相關證據(jù)，主要包括著作權轉(zhuǎn)讓合同、著作權許可使用合同、著作權授權書。如著作權人并非從作者處直接繼受取得相應權利，則要完整的審查整個授權鏈是否存在瑕疵，如存在瑕疵則著作權利不存在。

（二）圖片水印認定為署名要較認定為權利電子管理信息嚴格

認定著作權人是作者須持謹慎態(tài)度，應當比認定著作權利存在采取更加嚴格的證據(jù)標準。在證據(jù)尚不充分的情況下，存在認定之兩可，宜認定為權利電子管理信息而非署名?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條第二款規(guī)定：“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他組織視為著作權、與著作權有關權益的權利人，但有相反證明的除外”。事實上，諸如圖片運營商網(wǎng)站往往將作者身份隱去，導致被訴侵權方的信息與訴方嚴重不對稱，很難具備舉證責任倒置要求下的證明原告主體不適格之能力，最終敗訴結(jié)果不可避免。

（三）落實惡意訴訟追償制度，適當限制訴權濫用主體的訴權，圖片水印的不規(guī)范使用可作為惡意訴訟的重要證據(jù)

“署名推定原則”是版權強保護背景下立法層面的價值判斷，但版權強保護已經(jīng)帶來了新的問題，如版權惡意訴訟、虛假訴訟。在侵權與否的問題上，法院較少出現(xiàn)誤判，但侵權“侵”了誰的權依舊是首要問題，否則便有版權強保護政策破壞司法被動性之嫌。版權侵權固然要嚴厲打擊，但惡意訴訟的打擊力度亟待加強。

最高法在《民事案件案由規(guī)定》中增加了“因惡意提起知識產(chǎn)權訴訟損害責任糾紛”案由，同時認為“當事人為獲取非法或不正當利益為目的而故意提起的在法律上或事實上無依據(jù)的訴訟，即構成惡意訴訟”。遺憾的是，筆者檢索了大量以惡意訴訟為案由的案例，多裁定撤案，惡意訴訟制度并未落實。這既與最高院并未明確惡意訴訟的法律后果有關，也與侵權人吞下苦果而不自知或認罰后對受領人并不關注有關。唯一一例針對視覺中國提起的惡意訴訟侵權案件?也因“無相反證據(jù)證明原告不適格”而敗訴。立案登記改革破解了“立案難”的困局，但案件質(zhì)量關如何把守是新的挑戰(zhàn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院登記立案若干問題的規(guī)定》第十條規(guī)定了法院不予登記立案的六類具體情形，惡意訴訟應在此限，但僅是訴訟阻卻，并沒有對惡意訴訟進行懲戒。筆者建議盡快出臺惡意訴訟及其法律后果的法律規(guī)范性文件，主要措施包括但不限于：通過適當時期內(nèi)限制其訴權對其予以懲戒；將惡意訴訟案件公布，對其因惡意訴訟所獲利益賦予當事人依不當?shù)美坊刂畡僭V權，對惡意訴訟造成司法資源浪費及其他損失根據(jù)情節(jié)酌定罰款數(shù)額。在知識產(chǎn)權方面，圖片水印可以作為惡意訴訟被侵權人主張合法權利之優(yōu)勢證據(jù)。

五、結(jié)語

圖片水印在訴訟中具有較高影響力，但從立法、司法現(xiàn)狀和學理兩方面探究圖片水印的法律屬性問題，不難發(fā)現(xiàn)該影響力缺乏合理的基礎和依據(jù)。筆者認為，水印得視為署名，但不得不結(jié)合其他證據(jù)而一概視為署名，也不得僅以水印之存在適用優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，同時圖片水印不是著作權法意義上的技術措施，更適宜比照權利管理信息使用和認定。綜上，對圖片水印推定署名的證據(jù)采信及不規(guī)范使用水印等問題提出相應意見建議。

注釋

①梁慧星著：民法總論（第五版）[M].法律出版社，2017：30。

②最高人民法院知識產(chǎn)權案件年度報告（2014年）摘要，2014。

③孫碧，謝巧藝.段和段VS視覺中國全案大評析，福建天衡聯(lián)合律師事務所，2019-08-14。

④張雯，朱閣.侵害短視頻著作權案件的審理思路和主要問題——以“抖音短視頻”訴“伙拍小視頻”侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權糾紛一案為例[J].法律適用（司法案例），2019（6）：3-14。

⑤馮曉青，付繼存.作品署名的證據(jù)認定規(guī)則[J].中國法律，2011（6）：44-47+104-107。

⑥張玲.署名權主體規(guī)則的困惑及思考[J].中國法學，2017（2）：103-125。

⑦王遷.“署名”三辨——兼評“安順地戲案”等近期案例[J].法學家，2012（1）：133。

⑧參見（2014）民提字第57號，華蓋創(chuàng)意（北京）圖像技術有限公司與哈爾濱正林軟件開發(fā)有限責任公司侵害著作權糾紛案。

⑨李明德，黃暉，閆文軍著.歐盟知識產(chǎn)權法[M].法律出版社，2010：308。

⑩譚洋.在線內(nèi)容分享服務提供商的一般過濾義務——基于《歐盟數(shù)字化單一市場版權指令》[J].知識產(chǎn)權，2019（6）：66-80。

?王遷.技術措施保護與合理使用的沖突及法律對策[J].法學，2017（11）：9-25。

?王澤鑒.債法原理[M].2版.北京大學出版社，2013.2.17。

?李琛.論作品類型化的法律意義[J].知識產(chǎn)權，2018（8）：3-7。

?參見漢華易美（天津）圖像技術有限公司與廣州萬孚健康科技有限公司等侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權糾紛案。