論受賄罪中“為他人謀取利益”的要素性質(zhì)

【摘 要】 在黨的十八大、十九大召開(kāi)后，反腐倡廉的態(tài)勢(shì)持續(xù)高壓，職務(wù)犯罪的討論也一度成為熱點(diǎn)?！盀樗酥\取利益”要素在受賄罪中的性質(zhì)定位問(wèn)題學(xué)界一直有不同的爭(zhēng)論意見(jiàn)，主要形成了三種學(xué)說(shuō)（實(shí)質(zhì)上是兩張學(xué)說(shuō)）：客觀說(shuō)、主觀說(shuō)、新客觀說(shuō)，而新客觀說(shuō)筆者認(rèn)為從實(shí)質(zhì)上來(lái)說(shuō)就是主觀說(shuō)。三個(gè)學(xué)說(shuō)在處理受賄罪中都存在缺陷，歸根結(jié)底，問(wèn)題在于“是客觀要件還是主觀要件”這種形式化的提問(wèn)方式，相比較而言，更重要的問(wèn)題是“為他人謀取利益”對(duì)受賄罪的法益侵害是否產(chǎn)生影響。在不同的受賄罪具體情形下，“為他人謀取利益”這一要素有不同的表現(xiàn)形式，既可以屬于主觀違法要素，也可以屬于客觀違法要素，兩者之間是擇一的選擇關(guān)系。這就是混合違法要素說(shuō)的理論依據(jù)?；旌弦卣f(shuō)不是憑空出世的，這種“混合”理論在刑法學(xué)界上具有理論先例，在立法上也可找到相關(guān)的法律規(guī)定佐證支持。

【關(guān)鍵詞】 客觀說(shuō) 主觀說(shuō) 承諾 職務(wù)行為的不可收買性 混合要素說(shuō)

一、受賄罪中“為他人謀取利益”要素性質(zhì)的理論爭(zhēng)議

（ 一） 客觀說(shuō)及其問(wèn)題

1979 年《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第 185 條規(guī)定： “國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受賄賂的，處五年以下有期徒刑或者拘役?！逼渲胁](méi)有 “為他人謀取利益”的要求。“為他人謀取利益”這一要素的表述方式正式出現(xiàn)在法律規(guī)定中是在《刑法》出現(xiàn)之后，是在 1988 年出臺(tái)的 《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》（ 以下簡(jiǎn)稱 《補(bǔ)充規(guī)定》）中出現(xiàn)的 ?！堆a(bǔ)充規(guī)定》第 4 條第 1 款規(guī)定： “國(guó)家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物為他人謀取利益的，是受賄罪。”《補(bǔ)充規(guī)定》通過(guò)之后，學(xué)界就有了不同的觀點(diǎn)爭(zhēng)論?？陀^說(shuō)認(rèn)為：“為他人謀取利益”是受賄罪的客觀要件要素，所謂為他人謀取利益，是指受賄人為行賄人謀取某種非法的或者合法的利益，為他人謀取利益是否實(shí)現(xiàn)，不影響受賄罪的成立，但是，如果公務(wù)人員收受了財(cái)物而實(shí)際上沒(méi)有為他人謀取利益的行為，則不構(gòu)成受賄罪。

在上述觀點(diǎn)看來(lái)，所謂 “為他人謀取利益”，是指客觀上具有為他人謀取利益的行為，而不要求具有為他人實(shí)際謀取了利益的結(jié)果。在1997 年《刑法》施行之后，為更好地適用《刑法》，就出臺(tái)了《刑法》“條文說(shuō)明” ，在該《條文說(shuō)明》中表述：“為他人謀取利益”，是指受賄人利用職權(quán)為行賄人辦事，即進(jìn)行 “權(quán)錢交易”，至于為他人謀取的利益是否正當(dāng)，為他人謀取的利益是否實(shí)現(xiàn)，不影響受賄罪的成立。 條文中的 “利用職權(quán)為行賄人辦事”，要求至少已經(jīng)開(kāi)始實(shí)施為他人謀取利益的行為。學(xué)界也有不少人堅(jiān)持這樣的立場(chǎng)。這就是客觀說(shuō)的觀點(diǎn)。

但是，客觀說(shuō)存在諸多問(wèn)題。（ 1） 存在明顯的處罰漏洞，縮小受賄罪的范圍。比如，在行為人存在為他人謀利的意圖但并未開(kāi)始謀利行為時(shí)，按此說(shuō)難以入罪。（ 2） 會(huì)造成處罰不均衡，難以接受。實(shí)務(wù)中可能存在以下兩種情況：一是國(guó)家工作人員履行了法定義務(wù)和正當(dāng)工作職責(zé)，從而在為他人謀取的是正當(dāng)利益的情況下，認(rèn)為是犯罪，而另一種情況是承諾為他人謀取該正當(dāng)利益，卻并未實(shí)施謀利行為的，也就是并未履行其作為國(guó)家工作人員的法定義務(wù)的場(chǎng)合，卻因欠缺 該“謀利行為”這一客觀要素而無(wú)法認(rèn)定為受賄罪，顯然令人難以接受。（ 3） 與犯罪既遂的刑法原理不符。在實(shí)務(wù)中，通常會(huì)有這種情況，國(guó)家工作人員在收受賄賂后，尚未實(shí)施或者不實(shí)施為他人謀取利益行為的情況下，根據(jù)客觀說(shuō)，犯罪已經(jīng)既遂，但因沒(méi)有實(shí)施謀利行為還沒(méi)有符合犯罪構(gòu)成要件。也就是出現(xiàn)了沒(méi)有完全符合犯罪構(gòu)成要件的行為構(gòu)成了犯罪，而且成立了犯罪既遂，這顯然違背了刑法的基本理論。

（ 二） 主觀說(shuō)及其缺陷

主觀要件說(shuō)觀點(diǎn)認(rèn)為： “為他人謀取利益，只是行賄人與受賄人之間貨幣與權(quán)力互相交換達(dá)成的一種默契。就行賄人來(lái)說(shuō)，是對(duì)受賄人的一種要求; 就受賄人來(lái)說(shuō)，是對(duì)行賄人的一種許諾或答應(yīng)。因此，為他人謀取利益只是受賄人的一種心理狀態(tài)，屬于主觀要件的范疇。”主觀說(shuō)主要存在如下問(wèn)題：（1）在事后受賄的場(chǎng)合，難以入罪。國(guó)家工作人員已經(jīng)履行完畢某職務(wù)行為 ，而該職務(wù)行為正好為行賄人謀取了正當(dāng)或不正當(dāng)利益 ，他人事后為表示感謝贈(zèng)送財(cái)物而國(guó)家工作人員予以收受的，應(yīng)當(dāng)可認(rèn)定為受賄罪?？墒?，不管是在實(shí)施職務(wù)行為之后收受他人財(cái)物時(shí)，還是在收受財(cái)物之前為他人謀取利益而實(shí)施的職務(wù)行為之時(shí)，該國(guó)家工作人員具有 “為他人謀取利益” 的 “主觀意圖”都難以論證。同時(shí)，特別是在正當(dāng)履行職務(wù)行為而客觀上正好為他人謀取到了利益的情況下，該國(guó)家工作人員更加不會(huì)預(yù)見(jiàn)到受益方將會(huì)贈(zèng)送財(cái)物給自己。所以事后受賄的場(chǎng)合，主觀意圖不明顯，按該說(shuō)難以入罪。（2）在虛假承諾的場(chǎng)合可能會(huì)造成處罰漏洞和不均衡。該說(shuō)認(rèn)為 “為他人謀取利益”體現(xiàn)為一種主觀上的謀利意圖即可?？墒牵耙鈭D”的字面意思是 “希望達(dá)到某種目的的打算”，行為人是有主觀上的“希望”存在的，但是在虛假地承諾為他人謀利的場(chǎng)合，由于并不存在行為人主觀上的“希望”也就是所謂的 “意圖”，也就會(huì)否定“為他人謀取利益”，按該說(shuō)就不能構(gòu)成受賄罪。但是，存在真實(shí)謀利意圖的場(chǎng)合認(rèn)為是存在“為他人謀取利益”的情節(jié)而在虛假承諾的場(chǎng)合卻否定這一點(diǎn)進(jìn)而不構(gòu)成犯罪，顯然這既是處罰的漏洞，也是一種處罰的不均衡。

二、受賄罪中“為他人謀取利益”要素性質(zhì)之我見(jiàn)

（ 一） 將“為他人謀取利益”稱為 “主觀要素”僅是底線宣示

學(xué)說(shuō)上認(rèn)為 “為他人謀取利益”是被動(dòng)型受賄罪的主觀要件這僅僅是一個(gè)最低要求而已，這種理解側(cè)重點(diǎn)在于 “為他人謀取利益”這一要件至少需要是國(guó)家工作人員的一種主觀心理活動(dòng)，也就是只要達(dá)到了“同意”為他人謀取利益之程度就夠了，這只是一種底線要求，那么這種“同意”謀利的主觀心理是完全可以體現(xiàn)為其外化的外部行為的。不過(guò)，這與綁架罪中 “以勒索財(cái)物為目的”這一主觀要素是有區(qū)別的，因?yàn)榻壖茏镏羞@一要素被法條明確規(guī)定為主觀要素，而受賄罪中的 “為他人謀取利益”要素并未規(guī)定為是主觀要素，而在實(shí)務(wù)上，這一要素既可能表現(xiàn)為客觀行為也可能體現(xiàn)為主觀心理。在國(guó)家工作人員已經(jīng)開(kāi)始為他人謀取利益甚至已經(jīng)謀取到利益時(shí)， “為他人謀取利益”這一要件為客觀要件; 而不論是行為人許諾為他人謀取利益（即明示承諾）還是在對(duì)他人的謀利請(qǐng)求不予拒絕（默示承諾）等情況，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為 “同意”為他人謀取利益，從而表現(xiàn)為國(guó)家工作人員的主觀要素。

特別是在事后受賄的場(chǎng)合，“為他人謀取利益”更是一種純粹的客觀要素，完全脫離了主觀要素，這明顯已經(jīng)不僅僅只是主觀說(shuō)所理解的心理活動(dòng)的“為他人謀取利益”。因此，主觀要素層面上的“為他人謀取利益”只是一個(gè)最基本的“底線要求”，這種 “底線宣示”只具有形式化意義。

另外，在主觀說(shuō)的用詞上筆者認(rèn)為應(yīng)再斟酌。由于收受行賄人財(cái)物后 “虛假承諾”為他人謀利者也應(yīng)納入受賄罪處罰范圍，而主觀說(shuō)即 “意圖謀利說(shuō)”在此問(wèn)題上存在會(huì)導(dǎo)致處罰漏洞的缺陷，所以，當(dāng) “為他人謀取利益”體現(xiàn)為主觀要件時(shí)，不應(yīng)描述為 “意圖”，而應(yīng)定義為 “同意”為他人謀取利益，才能更好的將虛假承諾 （ 虛假同意） 場(chǎng)合納入進(jìn)受賄罪的處罰范圍之內(nèi)。因?yàn)椤耙鈭D”有“想要達(dá)到某種目的的意思”，從其字面的意義來(lái)說(shuō)，“意圖”的目的性強(qiáng)于 “同意”，而“同意”內(nèi)涵而較為中性，從而，虛假的內(nèi)容更容易可以涵蓋進(jìn) “同意” 。因此，筆者認(rèn)為放棄常用的 “意圖”用法而改稱 “同意”更為可取。

（ 二） 混合要素說(shuō)理論

被動(dòng)收受型受賄罪中的 “為他人謀取利益”，根據(jù)受賄罪中的具體情形，這一要件既可以表現(xiàn)為客觀要素也可以表現(xiàn)為主觀要素，這兩者之間是擇一的選擇性關(guān)系，所以合稱為 “混合要素”。主觀說(shuō)認(rèn)為，為他人謀取利益的行為，不過(guò)是主觀意圖之外部體現(xiàn)?？墒?，這一觀點(diǎn)值得商榷： 客觀上的謀利行為與主觀上的謀利意愿畢竟不同，某物的 “體現(xiàn)”也并不等于就是某物本身。而且，更典型的是，在事后受賄中，完全可能存在著客觀上實(shí)施了為他人謀利的行為，但主觀上卻欠缺為他人謀取利益的同意或意圖，此時(shí)認(rèn)為該謀利行為是謀利意圖的外部體現(xiàn)是顯然不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

“為他人謀取利益”在實(shí)踐中一般表現(xiàn)為以下三種情形。（1） 典型受賄的情況，也就是國(guó)家工作人員既有為他人謀取利益的主觀意思，也實(shí)施了為他人謀取利益的客觀行為。這是客觀說(shuō)所討論的場(chǎng)合。（2） 默契型受賄的場(chǎng)合，主觀上有為他人謀取利益的 （ 真實(shí)或虛假的） 同意而客觀上欠缺具體的謀利行為，這是主觀說(shuō)討論的場(chǎng)合。雖然在實(shí)務(wù)上，對(duì)這種情況不一定會(huì)進(jìn)入法律程序進(jìn)行處理，但這種行為確實(shí)對(duì)法益造成了侵害，那么確實(shí)具有處理的必要。但是客觀說(shuō)在對(duì)這種情況進(jìn)行處理時(shí)會(huì)遇到困難，但是混合要素說(shuō)就可以和主觀說(shuō)一樣，對(duì)這種情況的處罰進(jìn)行順利論證。（3） 事后受賄的場(chǎng)合，客觀上雖然實(shí)施了為他人謀取利益的行為，但主觀上卻并不一定有具有“為他人謀取利益”的內(nèi)心意思。如果認(rèn)為 “為他人謀取利益”是主觀要素，那么在這種事后受賄的場(chǎng)合要說(shuō)明國(guó)家工作人員具有“為他人謀取利益”的主觀心態(tài)是較為困難的; 但是如果認(rèn)為該要素屬于 “混合”要素，那么在這種事后受賄的情況下體現(xiàn)為純粹客觀要素，那么就比較好解決這種困擾了。

筆者所說(shuō)的 “混合”，并不是認(rèn)為“為他人謀取利益”這一要素在同一受賄犯罪中既是主觀要件又是客觀要件，這兩者之間是擇一的選擇關(guān)系。也就是在不同受賄情形下（比如：默契受賄、被動(dòng)型受賄、事后受賄等）有不同的表現(xiàn)形式，不同的情況分別認(rèn)定為主觀要素或客觀要素其中一種。本文的主張類似于所謂 “主客觀擇一說(shuō)”，但是，“主客觀擇一說(shuō)”的表述有一定的風(fēng)險(xiǎn)，也就是在被動(dòng)受賄的場(chǎng)合，會(huì)被誤認(rèn)為不必區(qū)分受賄罪的具體情形，謀利行為或者謀利心態(tài)具備其一即可的，所以該名稱不是很合適，還是將此種主張命名為 “混合要素說(shuō)”較為妥帖。

（三）混合要素說(shuō)的先例和立法佐證

混合要素說(shuō)在理論主張上存在先例可循。比如，對(duì)于濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪，刑法學(xué)界認(rèn)為這既可以由故意構(gòu)成，也可以由過(guò)失構(gòu)成，為了更好的理解這一情形就提出了“復(fù)合罪過(guò)”的概念。這里的 “復(fù)合罪過(guò)”，與本文提出的 “混合要素”有相似之處，或者也可以說(shuō)，“混合要素說(shuō)”的提出，受 到了“復(fù)合罪過(guò)說(shuō)”的影響和啟發(fā)。

混合要素說(shuō)可以從我國(guó)的刑法規(guī)定中找到證明。在刑法總則中，我國(guó)刑法第 15 條所規(guī)定的過(guò)失，應(yīng)該理解為 是一種“混合的要件”：一分為二的來(lái)看，在有過(guò)于自信的過(guò)失的情形下，這個(gè)過(guò)失屬于主觀要件，需受到責(zé)難的是 “ 輕信能夠避免的主觀心態(tài)”; 而在疏忽大意的過(guò)失的情形下，需受到責(zé)難的，是“沒(méi)有預(yù)見(jiàn)”，而這個(gè)沒(méi)有預(yù)見(jiàn)應(yīng)當(dāng)理解為是一種體現(xiàn)為客觀要素的客觀事實(shí)。因此，在兩種不同的過(guò)失下，“犯罪過(guò)失”既可能是主觀性質(zhì)的，也可能是客觀性質(zhì)的，這也就可以理解為 是一種“混合”的罪過(guò)形式。

混合要素說(shuō)還可從刑法對(duì)其他犯罪的規(guī)定中找到支持依據(jù)。比如，我國(guó)刑法第389 條對(duì)行賄罪的規(guī)定。在此條文中，“為謀取不正當(dāng)禮儀”應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是主觀違法要素。但是，在事前行為人并未與國(guó)家工作人員之間形成不法約定，國(guó)家工作人員違背職務(wù)為行為人謀取到不正當(dāng)利益之后，行為人為表示感謝而給予對(duì)方財(cái)物時(shí)，即所謂的事后行賄的場(chǎng)合，為了避免處罰漏洞和處罰不均衡，仍應(yīng)承認(rèn)此時(shí)屬于 “為謀取不正當(dāng)利益”。實(shí)際上，對(duì)行賄罪法律規(guī)定的此種理解與受賄罪理解中的“混合要素說(shuō)”的觀點(diǎn)是很相類似的。

以上是在對(duì)與賄賂類有關(guān)的犯罪中為混合要素說(shuō)找到的解釋依據(jù)，其實(shí)即使在與受賄類犯罪沒(méi)有關(guān)系的其他犯罪中，也有“主觀要素與客觀要素?fù)褚贿x擇的混合”的情形。比如，刑法第 111 條規(guī)定的 “為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員”，該要素對(duì)于竊取、刺探、收買國(guó)家秘密或者情報(bào)的行為來(lái)說(shuō)，屬于主觀要素; 而對(duì)于非法提供國(guó)家秘密或者情報(bào)的行為來(lái)說(shuō)，則屬于客觀要素。這些法律規(guī)定的存在也為混合要素說(shuō)的理論提供了一定程度上的支持。

四、混合要素說(shuō)能在法條主義的前提下為嚴(yán)密受賄罪入口作出實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)

在目前學(xué)界討論中，有相當(dāng)一部分學(xué)者持應(yīng)該取消受賄罪中 “為他人謀取利益”要件的規(guī)定的觀點(diǎn)。不過(guò)，筆者認(rèn)為，這是沒(méi)有對(duì)該要件進(jìn)行深入認(rèn)識(shí)的結(jié)果，沒(méi)有建立在嚴(yán)謹(jǐn)思考的基礎(chǔ)之上所得出的結(jié)論，是過(guò)于草率的。在被動(dòng)型受賄等場(chǎng)合，“為他人謀取利益”體現(xiàn)為主觀違法要素; 在事后受賄的場(chǎng)合，該要素則體現(xiàn)為客觀違法要素。這就是本文所主張的混合違法要素說(shuō)的“混合”的意義。

通過(guò)前文的分析可以得到結(jié)論，為他人謀取利益”要件對(duì)于連接國(guó)家工作人員實(shí)施的職務(wù)行為與其所收受的財(cái)物之間的對(duì)價(jià)關(guān)系、說(shuō)明受賄罪須對(duì)職務(wù)行為不可收買性的法益造成實(shí)際侵害的角度而言，具有不可替代的作用。而且，這一要件還具有重要的政策價(jià)值，區(qū)分黨紀(jì)和國(guó)法的調(diào)整范圍，以黨紀(jì)、政紀(jì)等處理那些單純受賄等情形，而在 “權(quán)錢交易”的情況下再動(dòng)用刑法。在這樣的總體情勢(shì)下，尤其是我國(guó)十八大、十九大以來(lái)持續(xù)高壓的反腐態(tài)勢(shì)下，要充分考量高壓反腐的趨勢(shì)和大局，在適用解釋上對(duì) “為他人謀取利益”采取相對(duì)寬松的態(tài)度，有助于盡可能嚴(yán)密受賄罪的刑事法網(wǎng)。

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作者簡(jiǎn)介：蘭浪（1998-），男，漢族，湖南益陽(yáng)。碩士研究生，刑法學(xué)