一起以“胎兒攝影”名義進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別 鑒定案件的分析與思考

陳樹壯

[摘要] 以往打擊非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定違法行為時，往往只瞄準(zhǔn)醫(yī)療機(jī)構(gòu)，或者摸排調(diào)查隱蔽的黑診所等，但是現(xiàn)在非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定的違法者有了更隱蔽的掩護(hù)體。該文通過對一起以“胎兒攝影”名義進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定的案例分析，為今后打擊新型“兩非”違法行為提供參考。

[關(guān)鍵詞] 胎兒攝影;性別鑒定;衛(wèi)生監(jiān)督;案例

[Abstract] In the past， when we cracked down on non-medical needs for fetal gender identification violations， we usually only aimed at medical institutions or investigating hidden illegal clinics， but now the offenders of non-medical needs for fetal gender identification have more cover. This article analyzes a case of non-medical fetal sex identification in the name of "fetal photography"， and provides a reference for combating new types of "two non-" illegal acts in the future.

[Key words] Fetal photography; Sex identification; Health supervision; Case

目前，我國已經(jīng)出現(xiàn)男女性別比例失調(diào)的趨勢，其主要原因在于“兩非行為”，“兩非行為”是指基于非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別的行為以及基于非醫(yī)學(xué)需要的性別選擇而人工終止妊娠的行為?！皟煞切袨椤币恢币詠矶际俏覈鴱?qiáng)烈打擊又無法徹底根除的弊病，它由來已久、根深蒂固，在人民群眾重男輕女的傳統(tǒng)思想下國家政策不完善的產(chǎn)物。隨著國家計劃生育政策的不斷放寬，胎兒性別鑒定的市場需求進(jìn)一步擴(kuò)大。在此形勢下，“兩非行為”的名目變得更加多樣化。該文通過對一起以“胎兒攝影”名義進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定案例進(jìn)行剖析，為新形勢下衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法工作對新型“兩非行為”提供執(zhí)法參考，拓寬衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法工作的渠道，同時也為目前衛(wèi)生計生法律法規(guī)的修訂提出新的建議。

1? 案情簡介

1.1? 基本情況

2018年6月26日某區(qū)衛(wèi)生監(jiān)督所接到市計劃生育領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室轉(zhuǎn)來的關(guān)于A攝影公司涉嫌利用超聲技術(shù)進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定的處理案件。2018年6月27日該區(qū)衛(wèi)生監(jiān)督所現(xiàn)場檢查A攝影公司，現(xiàn)場查見一臺B超機(jī)、一臺工作電腦和標(biāo)題為“A攝影公司胎兒四維攝影套餐價格”的宣傳彩頁。衛(wèi)生監(jiān)督員在A攝影公司的工作電腦中查見A攝影公司與顧客的微信聊天記錄，通過分別搜索關(guān)鍵詞“性別”“男”“女”，查見與顧客楊某等4人的微信聊天記錄涉及A攝影公司以“胎兒攝影”名義進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定。衛(wèi)生監(jiān)督員結(jié)合現(xiàn)場查處的證據(jù)以及對A攝影公司法定代表人許某、A攝影公司店長李某及顧客楊某的詢問，經(jīng)調(diào)查核實，A攝影公司店長李某于2018年6月21日及6月22日為顧客楊某進(jìn)行胎兒性別鑒定，違法所得480元。

搜集到的證據(jù)材料包括：現(xiàn)場筆錄;對A攝影公司法定代表人許某、A攝影公司店長李某及顧客楊某詢問筆錄;楊某的身份證復(fù)印件;A攝影公司的微信聊天記錄打印件;“A攝影公司四維攝影套餐價格”及宣傳彩頁;A攝影公司與店長李某簽訂的勞務(wù)合同復(fù)印件;A攝影公司與房東簽訂的房屋租賃合同復(fù)印件。

1.2? 案件查處結(jié)果

衛(wèi)生監(jiān)督員經(jīng)過合議，一致認(rèn)為A攝影公司于2018年6月21日及6月22日為顧客楊某進(jìn)行胎兒性別鑒定，違法所得480元，違反了《中華人民共和國人口與計劃生育法》第三十五條的規(guī)定，依據(jù)《中華人民共和國人口與計劃生育法》第三十六條第（二）項的規(guī)定，決定予以警告，沒收違法所得480元整，罰款人民幣2萬元整。

A攝影公司收到《行政處罰事先告知書》后放棄陳述申辯權(quán)利，并在收到《行政處罰決定書》后，自覺履行行政處罰并停止開展違法行為，該案結(jié)案。

2? 案例分析

2.1? 違法主體認(rèn)定準(zhǔn)確

在認(rèn)定違法主體時，該公司法定代表人許某聲稱利用超聲儀器為胎兒進(jìn)行性別鑒定是店長李某個人行為，該公司在公司制度和宣傳方面均嚴(yán)禁此類行為，企圖將違法主體從A攝影公司轉(zhuǎn)移為店長李某個人。而該公司店長李某卻說是公司要求她這么做的。為確認(rèn)違法主體，辦案人員調(diào)取了公司的場地租賃合同，發(fā)現(xiàn)該場地是由A攝影公司以公司的名義向房東承租的，通過詢問得知現(xiàn)場查獲的超聲儀器購屬于公司的固定資產(chǎn)，該店長與A攝影公司簽訂了有效的勞務(wù)合同，與顧客聊天的微信賬號由A攝影公司法定代表人許某通過其手機(jī)號碼實名注冊，而違法所得均歸入A攝影公司賬戶。辦案人員通過綜合研判，認(rèn)定該案違法行為實為公司行為，違法主體確認(rèn)為A攝影公司。

2.2? 違法事實清楚，證據(jù)充分

首先，衛(wèi)生監(jiān)督員到達(dá)現(xiàn)場檢查時，發(fā)現(xiàn)該公司除了有攝影的相關(guān)設(shè)備以外，現(xiàn)場還發(fā)現(xiàn)有許多“神秘禮物”，其中包括大米、食用油及玩具等物品，此外，衛(wèi)生監(jiān)督員還發(fā)現(xiàn)現(xiàn)場擺放著大量的紅藍(lán)兩種顏色的圍脖，衛(wèi)生監(jiān)督員憑借豐富的辦案經(jīng)驗判斷出圍脖的顏色可能和胎兒性別相關(guān)，從而確定了該案的關(guān)鍵突破口

其次，由于當(dāng)事人具備一定的反偵查能力，現(xiàn)場除了一些宣傳彩頁，衛(wèi)生監(jiān)督員沒有找到任何紙質(zhì)性的材料。由于該公司采用預(yù)約制形式為顧客提供“胎兒攝影”服務(wù)，現(xiàn)場也未發(fā)現(xiàn)有消費者。于是，衛(wèi)生監(jiān)督員封存了該公司的工作電腦。為防止該公司員工刪除電腦里的相關(guān)信息，衛(wèi)生監(jiān)督員人員現(xiàn)場提取了該公司微信賬號的聊天記錄。

最后，尋找人證，該案涉事公司的法定代表人許某和店長李某在配合調(diào)查過程中都極力否認(rèn)開展胎兒性別鑒定，為使該案的證據(jù)鏈更加完整，衛(wèi)生監(jiān)督員認(rèn)為只靠微信聊天記錄獲得的證據(jù)還不夠充分，必須有消費者的證詞來進(jìn)一步證實。為此，衛(wèi)生監(jiān)督員不辭辛苦，逐個與該公司微信號上的數(shù)十個聯(lián)系人進(jìn)行電話溝通，最終說服1名顧客，該孕婦承認(rèn)其于2018年6月21日及6月22日先后兩次到該公司進(jìn)行胎兒性別鑒定。面對該孕婦的證詞和相關(guān)證據(jù)。該涉事公司才對自己的違法行為供認(rèn)不諱。

2.3? 關(guān)于法律適用的問題

我國關(guān)于嚴(yán)禁非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定的相關(guān)規(guī)定，散見于一些行政法律法規(guī)、部門規(guī)章及一些地方性法規(guī)的條款中。該案之所以適用《中華人民共和國人口與計劃生育法》而不是《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例》，辦案人員認(rèn)為，對于該案涉案公司使用超聲設(shè)備對胎兒進(jìn)行拍攝從而進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定的行為，由于該行為不是以診斷和消除疾病為目的，故無法認(rèn)定為診療活動，因而適用《中華人民共和國人口與計劃生育法》。

3? 案件突破點

3.1? 積極轉(zhuǎn)變工作思路，從被動監(jiān)督檢查變?yōu)橹鲃訄?zhí)法出擊

近年來，隨著民營醫(yī)療行業(yè)的發(fā)展，人民群眾在醫(yī)療衛(wèi)生領(lǐng)域矛盾增多，執(zhí)法形勢也變得更加嚴(yán)峻。以往群眾權(quán)益受到侵害以后，往往采取事后投訴的方式向衛(wèi)生監(jiān)督部門反饋，對患者的傷害已經(jīng)造成。為此，該市衛(wèi)生監(jiān)督部門積極轉(zhuǎn)變工作思路，改變這種被動監(jiān)督檢查的方式，該案從衛(wèi)生監(jiān)督員發(fā)現(xiàn)案件線索到查處完畢均為衛(wèi)生監(jiān)督部門主動出擊打擊違法違規(guī)行為，從事后監(jiān)管變?yōu)槭虑邦A(yù)防性監(jiān)督，防患于未然。

3.2? 創(chuàng)新線索發(fā)現(xiàn)形式，利用大數(shù)據(jù)平臺多渠道多角度挖掘辦案線索

隨著互聯(lián)網(wǎng)時代的到來，類似于大眾點評、美團(tuán)網(wǎng)這類第三方消費平臺的出現(xiàn)，越來越多的經(jīng)營機(jī)構(gòu)開始在網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行營銷宣傳，衛(wèi)生監(jiān)督員充分利用大數(shù)據(jù)平臺，結(jié)合日常執(zhí)法工作，創(chuàng)新線索發(fā)現(xiàn)形式。該案就是由衛(wèi)生監(jiān)督員通過排查第三方點評平臺的消費評價內(nèi)容發(fā)現(xiàn)該次案件違法線索，通過引入大數(shù)據(jù)、智能化手段助力線索排查，拓寬了衛(wèi)生監(jiān)督工作案件線索發(fā)現(xiàn)渠道。

3.3? 全國首例，助推全國整治查處利用超聲儀器進(jìn)行胎兒性別鑒定的違法行為

該案是該市衛(wèi)計行政部門通過網(wǎng)絡(luò)搜索排查發(fā)現(xiàn)涉案公司“四維彩超攝影”的線索后交辦成功的案例，在國內(nèi)部分省市亦發(fā)現(xiàn)一些公司以“胎兒攝影”名義為孕婦提供四維彩超服務(wù)，為非法鑒定胎兒性別提供可乘之機(jī)的事件，由于當(dāng)事人采用隱晦、暗示手段，經(jīng)調(diào)查確認(rèn)違法行為并作出處理的案件較為罕見。該案的查處為以后打擊新型方式進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定違法行為提供執(zhí)法參考，同時為國家制定相關(guān)衛(wèi)生計生政策提供決策參考。

國家衛(wèi)生健康委員會辦公廳、中央網(wǎng)信辦秘書局、工業(yè)和信息化部辦公廳、國家市場監(jiān)督管理總局辦公廳、國家藥品監(jiān)督管理局辦公室等部門于2018年9月13日聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于禁止非法使用超聲診斷儀開展‘胎兒攝影活動的通知》的文件，要求對以“胎兒攝影”名義進(jìn)行非法性別鑒定的行為堅持問題導(dǎo)向，加強(qiáng)源頭治理，對違法行為按照各自職責(zé)，依法依據(jù)堅決予以查處。

4? 思考與建議

4.1? 進(jìn)一步完善相關(guān)領(lǐng)域立法，細(xì)化“非法行醫(yī)”內(nèi)涵，使執(zhí)法行為更具實操性

原衛(wèi)生部1994年通過的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例實施細(xì)則》第88條對“診療活動”的含義作了這樣的解釋：“診療活動是指通過各種檢查，使用藥物、器械以及手術(shù)等方法，對疾病做出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、改善功能、延長生命、幫助患者恢復(fù)健康的活動。”嚴(yán)格按照這種理解，只有對疾病做出判斷才屬于診斷的范疇，而非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定恰恰不是以診斷和消除疾病為目的。因此，對于該案涉案公司使用超聲設(shè)備對胎兒進(jìn)行拍攝的行為是否屬于診療活動，由于缺乏明確的法律依據(jù)，難以依法采取進(jìn)一步監(jiān)管措施。

我國應(yīng)出臺非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定行為的刑法規(guī)制已經(jīng)被人口學(xué)專家不斷提出并極力呼吁。然而，關(guān)于人口問題存在的嚴(yán)重認(rèn)識分歧，致使刑法典的修改被擱置，令人惋惜[1]。建議國家衛(wèi)生系統(tǒng)應(yīng)進(jìn)一步完善相關(guān)醫(yī)療法律條款，并注意與其他相關(guān)行政法律法規(guī)之間保持協(xié)調(diào)一致，使法律更加完善實用。

4.2? 進(jìn)一步加強(qiáng)源頭治理，規(guī)范超聲診斷儀經(jīng)營與使用的監(jiān)管

國家層面現(xiàn)行的法律法規(guī)或規(guī)章中，對于非法鑒定胎兒性別的違法行為，處罰條款中均未涉及沒收相關(guān)醫(yī)療用品的規(guī)定，致使在查處此類違法行為時，無法沒收相關(guān)醫(yī)療用品（如便攜式B超機(jī)），客觀上給違法人員繼續(xù)實施胎兒性別鑒定的違法行為提供了便利[2]。

根據(jù)國家衛(wèi)生和計劃生育委員會2016年修訂的《禁止非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠的規(guī)定》第七條“食品藥品監(jiān)管部門依法對與胎兒性別鑒定和人工終止妊娠相關(guān)的藥品和超聲診斷儀、染色體檢測專用設(shè)備等醫(yī)療器械的生產(chǎn)、銷售和使用環(huán)節(jié)的產(chǎn)品質(zhì)量實施監(jiān)管，并依法查處相關(guān)違法行為”和第二十二條“醫(yī)療器械生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)將超聲診斷儀、染色體檢測專用設(shè)備等醫(yī)療器械銷售給無購買資質(zhì)的機(jī)構(gòu)或者個人的，由縣級以上食品藥品監(jiān)管部門責(zé)令改正，處1萬元以上3萬元以下罰款”的規(guī)定，對該公司購買超聲診斷儀的行為和向無購買資質(zhì)的機(jī)構(gòu)或者個人銷售胎兒性別鑒定醫(yī)療器械的行為，衛(wèi)生計生行政部門不具有監(jiān)管權(quán)限。

在該案的調(diào)查處理過程中，由于當(dāng)事人拒不提供該超聲設(shè)備的購買記錄，無法獲取提供該超聲設(shè)備的經(jīng)營企業(yè)信息。衛(wèi)生計生行政部門向食品藥品監(jiān)管部門移送案件時，食品藥品監(jiān)督管理部門以該超聲設(shè)備的經(jīng)營企業(yè)信息不明為由，不接受移送。建議在修訂相關(guān)法規(guī)時，必須明確此類無購買資質(zhì)的機(jī)構(gòu)或者個人購買胎兒性別鑒定設(shè)備的行為和向無購買資質(zhì)的機(jī)構(gòu)或者個人提供胎兒性別鑒定設(shè)備的經(jīng)營企業(yè)由誰監(jiān)管的問題，從源頭上遏制“兩非”胎兒性別鑒定的鏈條。

4.3? 人口問題須基于科學(xué)數(shù)據(jù)上的前瞻性判斷，其危害性的全面爆發(fā)往往遠(yuǎn)滯后于問題初現(xiàn)端倪時

隨著國家計劃生育政策的不斷放寬，胎兒性別鑒定的市場需求進(jìn)一步擴(kuò)大[3]。在此形勢下，非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定形式也更加的多樣化。除了以胎兒攝影為名義使用超聲設(shè)備進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定之外，市場上還出現(xiàn)了其他形式的胎兒性別鑒定方式。比如，在一些體檢機(jī)構(gòu)中，醫(yī)護(hù)人員通過語言暗示等形式告知胎兒的性別;又或者通過采集孕婦血進(jìn)行Y染色體鑒定判斷胚胎性別等。非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定首先帶來的問題是造成性別比例的嚴(yán)重失衡[4]?！皟煞恰敝苯訉?dǎo)致出生人口比例偏高，同時“兩非”引發(fā)醫(yī)德醫(yī)風(fēng)淪陷、醫(yī)療違法違規(guī)現(xiàn)象凸顯、法律權(quán)威受到嚴(yán)重?fù)p害等一系列社會問題[5]。為了嚴(yán)厲打擊非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定行為，保持社會和諧發(fā)展，衛(wèi)生監(jiān)督員在日常執(zhí)法工作中，應(yīng)創(chuàng)新工作方式方法，深挖線索、嚴(yán)厲查處此類違法違規(guī)行為。同時，國家也應(yīng)發(fā)揮新聞媒體的宣傳和監(jiān)督作用，通過廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)、新媒體等多種媒介，加強(qiáng)正面宣傳，轉(zhuǎn)變?nèi)嗣袢罕娭啬休p女的傳統(tǒng)觀念。

[參考文獻(xiàn)]

[1]? 侯艷芳.非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定罪的法律構(gòu)造[J].法學(xué)論壇，2017，2（32）：150.

[2]? 范磊，蔡紀(jì)平，曾德才，等.一起非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定案例的分析[J].中國衛(wèi)生法制，2017，25（2）：64.

[3]? 侯艷芳.非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定罪的法律構(gòu)造[J].法學(xué)論壇，2017，2（32）：150.

[4]? 孫洪山.非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定的刑法規(guī)制[J].中國煤炭工業(yè)醫(yī)學(xué)雜志，2017，20（1）：95.

[5]? 羅麗.打擊“兩非”行為的管理建議[J].管理觀察，2012，7（19上旬刊）：232-233.

（收稿日期：2020-01-18）