李媛

摘 要： 伴隨全國城鎮(zhèn)化發(fā)展產生的建設項目投資需求相當巨大，私募基金這一靈活的民間資本形式有利于城鎮(zhèn)化建設目標的實現。但在私募基金融資實務中，在建工程為第三人提供擔保辦理抵押登記存在障礙、政府擔保函效力爭議、基金強勢地位下融資合同權利義務嚴重失衡等諸多問題影響工程項目融資的交易方式，直接決定了融資能否成功。

關鍵詞： 城鎮(zhèn)化 工程項目 融資 私募基金

城鎮(zhèn)化是伴隨工業(yè)化發(fā)展，非農產業(yè)在城鎮(zhèn)集聚、農村人口向城鎮(zhèn)集中的自然歷史過程，是人類社會發(fā)展的客觀趨勢。隨著我國內外部環(huán)境和條件的深刻變化，城鎮(zhèn)化必須進入以提升質量為主的轉型發(fā)展新階段。城鎮(zhèn)化的發(fā)展將產生巨量的融資需求，城鎮(zhèn)化建設中工程項目要融資除傳統(tǒng)的依靠政府投資和銀行借貸之外，充分借助先進的金融工具（如資產證券化、市政債、PPP和私募基金等）將是填補城鎮(zhèn)化建設資金缺口的必然出路。私募投資基金作為一種最為靈活的投資方式在助力城鎮(zhèn)化建設中作用顯著。

一、新型城鎮(zhèn)化背景下工程項目融資需求巨大

據國務院印發(fā)的《國家新型城鎮(zhèn)化規(guī)劃（2014—2020年）》，目前我國常住人口城鎮(zhèn)化率為53.7%，不僅遠低于發(fā)達國家80%的平均水平，也低于人均收入與我國相近的發(fā)展中國家60%的平均水平。按照發(fā)展目標2020年我國常住人口城鎮(zhèn)化率或能達到60%左右，實現1億左右農業(yè)轉移人口和其他常住人口在城鎮(zhèn)落戶。根據納瑟姆曲線和世界城鎮(zhèn)化發(fā)展普遍規(guī)律，城鎮(zhèn)化率處于30%-70%之間是城鎮(zhèn)化率上升最快的階段，從發(fā)達經濟體的城鎮(zhèn)化經驗來看，該階段的突出特征就是需要巨額的建設資金，產生巨量的融資需求。城鎮(zhèn)化水平持續(xù)提高將會帶來城市基礎設施、公共服務設施和住宅建設等巨大融資需求。1996-2012年，我國建設用地年均增加724萬畝，其中城鎮(zhèn)建設用地年均增加357萬畝;2010-2012年，我國建設用地年均增加953萬畝，其中城鎮(zhèn)建設用地年均增加515萬畝?？梢娦滦统擎?zhèn)化進程中建設項目的投資需求正在持續(xù)放量增長，與投資需求相對應的融資需求也將呈急速增長趨勢。

為深入推進新型城鎮(zhèn)化建設，2016年國務院頒布并實施《國務院關于深入推進新型城鎮(zhèn)化建設的若干意見》（國發(fā)[2016]8號），要求以提高質量為關鍵，緊緊圍繞新型城鎮(zhèn)化目標任務，提升城市綜合承載能力，制定完善土地、財政、投融資等配套政策，創(chuàng)新投融資機制，充分釋放新型城鎮(zhèn)化蘊藏的巨大內需潛力，為經濟持續(xù)健康發(fā)展提供持久強勁動力。在國家大力推進新型城鎮(zhèn)化建設的形勢之下，據估計如果要實現2020年全國城鎮(zhèn)化率60%的目標，由此帶來的城鎮(zhèn)化投資需求約為40萬億元。如此巨大的資金需求僅依靠政府財政通過傳統(tǒng)融資方式投入已遠遠不夠。要順利完成城鎮(zhèn)化目標，發(fā)揮金融市場和民間資本的作用為工程項目建設直接融資就顯得尤為重要。

隨著以私募方式融資需求的不斷增多，實務中出現在建工程擔保、政府擔保函效力爭議、融資合同權利義務嚴重失衡等諸多問題，很大程度上影響著工程項目融資的交易方式，甚至直接決定了融資能否成功。

二、在建工程為第三人提供擔保辦理抵押登記存在障礙及其建議

工程項目融資中，擔保是極端情況下實現私募基金兌付的最后保障，因此基金對投資安全的剛性需求使得基金在設計交易架構時異常關注擔保措施選擇和抵押率高低。通常來說，私募基金偏好以土地、在建工程和房產等不動產抵押擔保。為融得巨額建設資金，融資企業(yè)也愿意以不動產抵押。實務中，筆者在工程管理過程中協助融資企業(yè)辦理抵押登記時發(fā)現，各地不動產登記部門對辦理抵押登記的要求趨于嚴格，一定程度上束縛了項目的融資。

關于在建工程抵押問題，擔保法未做規(guī)定，擔保法解釋第47條認可了在建工程抵押的合法性，但對于在建工程抵押的條件并未具體規(guī)定。建設部《城市房地產抵押管理辦法》第3條將在建工程抵押限定為：“抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為”。盡管該辦法對在建工程的抵押進行了限制，即只能用于籌集繼續(xù)建設資金。但根據擔保法解釋的規(guī)定，再結合物權法第180條、第187條將在建工程納入可以抵押的財產范圍，在建工程抵押應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。由此可見，只要辦理抵押登記手續(xù)的，即便是為他人債務提供擔保，在建工程抵押仍然應該是有效的。同時，我國現行法律法規(guī)并未有禁止在建工程為第三人提供擔保的明文規(guī)定，因此，根據私法意思自治的原則，在建工程應該可以作為擔保物為第三人提供擔保。另外，在建工程為第三人提供擔保不會損害施工單位和購房人的利益。根據《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》，交付購買商品房的全部或者大部分款項的消費者權利優(yōu)先于建筑工程承包人的建設工程價款優(yōu)先受償權，建設工程價款優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。由此可見，如果私募基金要求處置在建工程時，其抵押權并不會對交付大部分款項的購房人和施工單位的權利造成不良影響。

鑒于各地登記機關對在建工程抵押登記適用法律的認識差異，以登記為生效要件的抵押權因無法辦理抵押登記，致使在建工程抵押權因不能登記在第三方名下而無法生效并產生公示公信的效力，故而關聯公司的在建工程抵押，私募基金欲接受而無法接受。隨著商業(yè)交往的不斷發(fā)展和城鎮(zhèn)化進程的推進，在物權法作為高位法已施行的情況下，建議不動產登記部門對1997年的建設部《城市房地產抵押管理辦法》關于在建工程抵押規(guī)定的認識也應與時俱進。登記部門應秉承抵押登記適用私法的原則，更新對在建工程抵押為第三人擔保的認識，適當放寬在建工程抵押登記的窗口要求，與時俱進的滿足工程項目的融資需求，促進城鎮(zhèn)化建設目標的實現。

三、地方政府或其部門保證的效力及其建議

城鎮(zhèn)化建設中傳統(tǒng)的依靠政府舉債、地方投融資平臺融資、土地財政的融資方式難以滿足地方政府城鎮(zhèn)化建設中大量基礎設施、公用事業(yè)等項目建設的資金需求。為借助私募基金的融資填補城鎮(zhèn)化建設資金缺口，地方政府或財政局為幫助平臺公司融資，常以出具承諾函或由地方人大將貸款本息償付列入財政預算議案的方式為私募基金的債權提供擔保。地方政府或財政局出具承諾函的行為能否構成擔保法上的保證而具備擔保的效力，一定程度上影響著企業(yè)融資。筆者認為，地方政府或財政局出具承諾函為私募基金的債權提供擔保的效力是值得商榷的，即便出具了承諾函或人大決議也并不必然產生保證的效力。

（一）地方政府或財政局不是適格的保證人

根據《擔保法》第8條規(guī)定，地方政府或財政局作為國家機關，其屬于禁止成為保證人的一類主體，不具有適格的保證人身份。結合擔保法解釋第3條的規(guī)定，地方政府及其下設的財政局違法提供的擔保，擔保合同應為無效合同。司法實踐中，因擔保法已明文規(guī)定國家機關不得為保證人，擔保法于1995年施行，債權人對擔保法第8條是知道或應當知道的，故債權人不能期待地方政府違反上述規(guī)定做出保證的意思表示。因此，如無法定情形，法院認定債權人具有過錯的可能性很大。私募基金作為債權人接受地方政府或財政局的保證，應自行承擔部分經濟損失。

（二）財政承諾函和人大決議不產生必然的保證效力

承諾函并不必然構成保證，只有在具備保證合同的內容時才構成保證擔保，否則就僅應被認定為道義上的安慰函，不構成法律上的擔保。此外，政府對其不能做保證人的情況是明知，因此承諾函多數情況下措辭含糊不清，同時也不能排除對方當事人訴訟之后故意曲解具備保證合同內容的承諾函，而使具有保證合同內容的承諾函也不被法院認可。人大對其職權范圍內的事項因行使職權而做出的決議，其本質是國家權力機關的一個職權行使行為，并不是一個民事法律行為，因此決議并不能發(fā)生使保證擔保在法律上成立或有效的必然效果。

即便地方政府簽署權利義務明確的《保證合同》（由地方分管領導簽字并加蓋政府公章），甚至法院認定地方政府需承擔民事責任，地方政府或財政局的財產也無法被強制執(zhí)行。因此，從法律邏輯和風險來看，建議融資企業(yè)不要費時費力的指望以政府承諾函的擔保來減輕自己債務清償的壓力。私募基金接受這種形式的擔保，也并不會必然降低對融資增信措施的要求，融資企業(yè)應另尋其他保證人，或者提供抵押、質押等類型擔保，以實現高效率低成本的順利獲得融資，按期完成項目開發(fā)建設，實現城鎮(zhèn)化建設的目標。

四、基金強勢地位下融資合同權利義務嚴重失衡

在政府房地產調控政策頻出和工程項目融資難的大背景之下，融資企業(yè)往往會因傳統(tǒng)融資方式已用盡、資金鏈緊張等因素的影響，為維持企業(yè)生存所需，被迫自愿接受權利義務嚴重失衡的融資合同。例如，融資排他期少則6個月多則9個月;私募基金募資不足無法成立時，基金不承擔任何違約責任;融資協議、股權轉讓協議、保證合同的已簽署，甚至股權轉讓、股權質押和不動產抵押等登記業(yè)已辦理完成，均不構成基金完成約定融資事宜成功與否的任何陳述與保證;融資協議簽署后投資方因故未能募集成立基金的，投資方對此不承擔任何法律責任，并有權單方解除融資協議，而無須向融資企業(yè)承擔任何違約賠償。

創(chuàng)新城鎮(zhèn)化融資模式，拓寬融資渠道是新型城鎮(zhèn)化背景下工程項目融資的必然趨勢，將私募基金引入城鎮(zhèn)化建設中的確具有明顯優(yōu)勢，但由于私募監(jiān)管的法律法規(guī)和制度不完善，一段時間以來，私募基金行業(yè)存在的問題備受社會各界和監(jiān)管機構關注。私募基金管理人數量眾多、良莠不齊，一些機構濫用登記備案信息非法自我增信，有的合規(guī)運作和信息披露意識淡薄，還有的甚至從事公開募集、內幕交易、以私募基金為名的非法集資等違法違規(guī)活動。在融資合同權利義務嚴重失衡的情況下，實務中不乏以投資為幌子，惡意磋商、騙吃騙喝而導致融資企業(yè)資金鏈斷裂;募集資金量無法與項目建設期匹配而導致項目窩工爛尾等情況。企業(yè)強烈的生存融資愿望和合同的弱勢地位，在良莠不齊的私募市場上極易吸引非法集資的私募產品。建議融資企業(yè)建立合法合規(guī)融資的底線，培養(yǎng)內部專門的融資人才，以便識別和控制融資法律風險，并應結合現行法律法規(guī)和中國證券投資基金業(yè)協會的規(guī)定提升對私募基金合法性的甄別能力。例如基金管理人是否持有中國基金業(yè)協會登記證書、私募產品是否按規(guī)定備案、有無被通告處罰事項等。在融資談判和合同磋商起草過程中，建議融資企業(yè)在必要情況下借助律師事務所、財務顧問等中介機構的專業(yè)知識，協助處理融資事宜，以免因合同權利義務的嚴重失衡增加企業(yè)融資風險，或因錯誤融資的決策影響企業(yè)的存續(xù)。

參考文獻：

[1]劉志勇.利用私募股權投資基金加快城鎮(zhèn)化步伐[J].中國經貿導刊，2013（1）：75-77.

[2]肖麗，陳艾.私募基金在我國新型城鎮(zhèn)化建設中的應用[J].城市開發(fā)，2015（4）：70-71.

[3]馬威.新形勢下商業(yè)地產融資模式分析[J].中國商貿，2015（31）：88-90.

[4]周睿洋.房地產私募基金的開發(fā)融資與新模式[J].中國市場，2015（3）：32-34.

[5]覃仕克.淺析企業(yè)工程項目融資的風險管理[J].商，2015（20）：181.

[6]袁卓異.試析工程項目投資與融資的基本理論及方法[J].財經界，2013（9）：129-130.