末位淘汰、組織架構(gòu)調(diào)整，如何向勞動(dòng)法看齊

李永超

突如其來的新冠肺炎疫情，給企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營帶來了前所未有的嚴(yán)峻考驗(yàn)，疫情的沖擊導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)活動(dòng)停滯或者放緩，經(jīng)濟(jì)面臨較大的下行壓力。在企業(yè)經(jīng)營業(yè)務(wù)難以正常運(yùn)行的情況之下，采取降薪或者裁減人員的措施無可厚非，勞動(dòng)者接受或者不接受企業(yè)的安排亦情有可原。

有媒體報(bào)道，一些城市里到勞動(dòng)人事爭議仲裁院申請勞動(dòng)爭議仲裁的勞動(dòng)者時(shí)常排起長龍，受到疫情的影響，勞動(dòng)關(guān)系的矛盾依然嚴(yán)峻。從企業(yè)的角度來看，既要關(guān)注怎么“活下去”，同時(shí)也要關(guān)注如何處理好與員工之間的關(guān)系。

新聞鏈接

據(jù)媒體報(bào)道，2月12日，新潮傳媒集團(tuán)創(chuàng)始人張繼學(xué)回應(yīng)公司“減員500人”消息時(shí)表示，公司只是在進(jìn)行合理的部門調(diào)整和“271末位淘汰”考核（注，“271末位淘汰”是每年度都會進(jìn)行的管理考核）。公司技術(shù)研發(fā)崗、銷售崗和商業(yè)事業(yè)部等正在招聘100多人。

2月24日，碧桂園宣布對多個(gè)區(qū)域和集團(tuán)進(jìn)行調(diào)整，包括將總部投資、設(shè)計(jì)兩個(gè)中心合并，成立投資策劃中心；減少14個(gè)區(qū)域，調(diào)整后共剩下55個(gè)區(qū)域、指揮部；38位高管換防，34名高管被免職，其中4名另有任用，1名主動(dòng)離職，總部職能高管和區(qū)域總裁輪換。碧桂園總裁兼執(zhí)行董事莫斌回應(yīng)稱，“不是裁員，是優(yōu)化組織架構(gòu)，做績效考核，員工也有進(jìn)有退”。

3月29日，有網(wǎng)絡(luò)傳言稱“360被曝裁員，比例為15%到20%”，對此消息，360公司向媒體回應(yīng)稱：目前沒有裁員計(jì)劃，為不斷加強(qiáng)人才隊(duì)伍建設(shè)，公司每年都會對人員進(jìn)行常規(guī)化的績效考核優(yōu)化。隨著業(yè)務(wù)發(fā)展的需要，當(dāng)前公司正采用社招、校招等方式大力招聘，主要涉及城市安全、企業(yè)安全、互聯(lián)網(wǎng)、游戲和IoT智能硬件等業(yè)務(wù)領(lǐng)域。

4月12日，海信集團(tuán)公布的《海信集團(tuán)關(guān)于優(yōu)勝劣汰提效求生的說明》稱：受全球疫情影響，家電行業(yè)國內(nèi)外市場均出現(xiàn)較大規(guī)模下滑。海信海外業(yè)務(wù)收入占集團(tuán)整體收入已超過40%，經(jīng)營形勢更加嚴(yán)峻。我們和所有企業(yè)一樣，面臨渡過難關(guān)、保住數(shù)萬名優(yōu)秀員工飯碗的艱苦挑戰(zhàn)。為此，我們采取高管帶頭降薪、通過末位淘汰加速員工隊(duì)伍優(yōu)勝劣汰等措施，激發(fā)全體員工斗志，層層傳遞壓力、提高系統(tǒng)效率，以穩(wěn)住業(yè)績，且通過逆境鍛造更加健康的企業(yè)肌體。目前，網(wǎng)絡(luò)已有的關(guān)于海信定量裁員的信息，其中的數(shù)據(jù)并不屬實(shí)。

末位淘汰制度與解除勞動(dòng)關(guān)系對應(yīng)關(guān)系

末位淘汰制度屬于一種績效考核制度，簡言之，通過設(shè)定考核指標(biāo)體系，根據(jù)對員工的考評結(jié)果，對考評結(jié)果靠后的員工進(jìn)行淘汰。無論是361、371機(jī)制，還是262、352機(jī)制，末位淘汰制度的積極作用在于調(diào)動(dòng)員工的工作積極性，消極影響在于該方式過于殘酷，因?yàn)榻K究會有人被淘汰。

這種績效考核方式對應(yīng)到法律層面，則無法構(gòu)成解除勞動(dòng)關(guān)系的法定事由，在法律層面與之類似的是“勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”。在最高人民法院公布的第18號指導(dǎo)案例——中興通訊（杭州）有限責(zé)任公司訴王某勞動(dòng)合同糾紛案中，法院生效裁判認(rèn)為：為了保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》對用人單位單方解除勞動(dòng)合同的條件進(jìn)行了明確限定。

原告中興通訊以被告王某不勝任工作，經(jīng)轉(zhuǎn)崗后仍不勝任工作為由，解除勞動(dòng)合同，對此應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。根據(jù)《員工績效管理辦法》的規(guī)定，“C（C1、C2）考核等級的比例為10%”，雖然王某曾經(jīng)的考核結(jié)果為C2，但是C2等級并不完全等同于“不能勝任工作”，中興通訊僅憑該限定考核等級比例的考核結(jié)果，不能證明勞動(dòng)者不能勝任工作，不符合據(jù)此單方解除勞動(dòng)合同的法定條件。雖然2009年1月王某從分銷科轉(zhuǎn)崗，但是轉(zhuǎn)崗前后均從事銷售工作，并存在分銷科解散導(dǎo)致王某轉(zhuǎn)崗這一根本原因，故不能證明王某系因不能勝任工作而轉(zhuǎn)崗。因此，中興通訊主張王某不勝任工作，經(jīng)轉(zhuǎn)崗后仍然不勝任工作的依據(jù)不足，存在違法解除勞動(dòng)合同的情形，應(yīng)當(dāng)依法向王某支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)二倍的賠償金。

《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀(jì)要》中明確，用人單位在勞動(dòng)合同期限內(nèi)通過末位淘汰或競爭上崗等形式單方解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者可以用人單位違法解除勞動(dòng)合同為由，請求用人單位繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者支付賠償金。最高人民法院法民一庭負(fù)責(zé)人表示，末位淘汰與解除勞動(dòng)合同之間不能等同，解除勞動(dòng)合同必須依法進(jìn)行。從勞動(dòng)合同法來看，我國法律沒有允許用人單位與勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同中約定以末位淘汰為由解除勞動(dòng)合同，可見企業(yè)管理考核中的末位員工被“淘汰”，缺乏法律依據(jù)。

其中，“淘汰”作為一個(gè)動(dòng)詞，意指留下好的，去掉不合適的、保留合適的。從崗位任職的角度來看，把不適合崗位任職要求的人去掉是為了“淘汰”，從企業(yè)宏觀的角度來看，把不適合企業(yè)發(fā)展的人去掉也是為了“淘汰”，唯有后者才會涉及法律上的解除勞動(dòng)關(guān)系事宜。

回歸到實(shí)務(wù)操作上，將末位淘汰制度應(yīng)用在降職降級、降薪、獎(jiǎng)金、培訓(xùn)方面則相對比較容易實(shí)施，即可以事先通過勞動(dòng)合同或者崗位聘用協(xié)議，對末位淘汰制度的規(guī)則約定清楚，或者對通過民主程序制定的規(guī)章制度給予確認(rèn)，那么，從法律角度來看，實(shí)施過程中的風(fēng)險(xiǎn)基本上是可控的，當(dāng)然可以通過事后的協(xié)商就降職降級、降薪、獎(jiǎng)金、培訓(xùn)等達(dá)成一致，這也是沒有問題的。

若將末位淘汰制度應(yīng)用到解除勞動(dòng)關(guān)系方面，最優(yōu)的選擇是協(xié)商解除勞動(dòng)合同，配合上述情形應(yīng)該會得到更佳的應(yīng)用效果；若想通過不勝任來解除勞動(dòng)合同，則需要更換為其他的考核方式，比如KPI等。

組織架構(gòu)調(diào)整與解除勞動(dòng)關(guān)系對應(yīng)關(guān)系

實(shí)踐中，企業(yè)根據(jù)自身的經(jīng)營活動(dòng)對組織架構(gòu)進(jìn)行調(diào)整，屬于企業(yè)正常的經(jīng)營活動(dòng)內(nèi)容之一。但是，這種調(diào)整通常與勞動(dòng)關(guān)系密切相關(guān)，可能會引起工作地點(diǎn)、工作內(nèi)容、勞動(dòng)報(bào)酬、勞動(dòng)條件等的變化，甚至?xí)苯佑绊懙絼趧?dòng)關(guān)系的存續(xù)。從法律角度來看，組織架構(gòu)調(diào)整未必構(gòu)成法定的調(diào)崗調(diào)薪、調(diào)整工作地點(diǎn)的條件；從解除勞動(dòng)關(guān)系的角度來看，涉及組織架構(gòu)調(diào)整時(shí)，通常會援引客觀情況發(fā)生變化來解除勞動(dòng)關(guān)系，那么，組織架構(gòu)調(diào)整是否會構(gòu)成客觀情況變化？

原勞動(dòng)部《關(guān)于<中華人民共和國勞動(dòng)法>若干條文的說明》第二十六條規(guī)定，“有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同，但是應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人……勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動(dòng)合同達(dá)成協(xié)議的”。這里的“客觀情況”指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無法履行的情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，并且排除本法第二十七條所列的客觀情況。同時(shí)，北上廣地區(qū)的相關(guān)案例可供讀者參考。

發(fā)生在北京市的一則案件中，法院生效判決認(rèn)為，原勞動(dòng)部《關(guān)于若干條文的說明》第二十六條規(guī)定，“A公司重組公司結(jié)構(gòu)，取消獨(dú)立配餐市場業(yè)務(wù)線，建立分行業(yè)的垂直商業(yè)模式，系該公司根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要，為應(yīng)對市場變化主動(dòng)采取的經(jīng)營策略調(diào)整，不屬于‘ 訂立勞動(dòng)合同時(shí)的客觀情況發(fā)生重大變化 的情形。A公司以此為由解除與郭某的勞動(dòng)合同，系違法解除，應(yīng)當(dāng)足額支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金”（詳情參見北京一中院[2017]京01民終2833號）。

另一則案件中，法院生效判決認(rèn)為，B公司未提供充分證據(jù)證明客觀情況發(fā)生變化足以導(dǎo)致雙方的勞動(dòng)合同無法繼續(xù)履行的具體程度，其所主張的公司部門合并是其公司內(nèi)部主觀的經(jīng)營調(diào)整行為，不屬于法律所規(guī)定的客觀情況發(fā)生了足以導(dǎo)致不能繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的重大變化，并且B公司在與劉某協(xié)商勞動(dòng)合同變更事宜時(shí)大幅度降低薪酬，屬于單方面變更原有書面勞動(dòng)合同的內(nèi)容，明顯缺乏法律依據(jù)，B公司以不能協(xié)商一致為由解除雙方的勞動(dòng)合同構(gòu)成違法，應(yīng)當(dāng)向劉某支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金（詳情參見北京二中院[2017]京02民終8363號）。

發(fā)生在上海市的一則案件中，法院生效判決認(rèn)為，從本案現(xiàn)有證據(jù)及查明之事實(shí)可見，C公司因連年虧損、銷售額下滑進(jìn)行組織機(jī)構(gòu)調(diào)整，劉某所在的工作部門及崗位已撤銷，此系企業(yè)根據(jù)市場變化調(diào)整經(jīng)營策略，完善企業(yè)的組織架構(gòu)的經(jīng)營自主權(quán)之體現(xiàn)，劉某亦確認(rèn)組織架構(gòu)調(diào)整后，其原來的針織流水線解決方案組被撤銷。在此情形下，法律明確規(guī)定用人單位有與勞動(dòng)者重新協(xié)商變更勞動(dòng)合同內(nèi)容的義務(wù)，以促成本無法履行的勞動(dòng)合同通過變更內(nèi)容后得以繼續(xù)履行，維護(hù)勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)定性。但協(xié)商變更屬雙方重新擬定合同條款，雙方當(dāng)事人可平等協(xié)商，根據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)及查明之事實(shí)可見，C公司于原審中提交了國內(nèi)外派遣意向調(diào)查郵件、面談郵件、費(fèi)用支付協(xié)議書、海外派遣協(xié)議書解除、終止人員對應(yīng)進(jìn)度表、勞動(dòng)合同協(xié)商解除協(xié)議等一系列證據(jù)，可以證實(shí)C公司已就協(xié)商變更勞動(dòng)合同作出相應(yīng)舉措，劉某主張所謂面談即系了解家庭情況缺乏合理性，本院難以采信，雙方未能協(xié)商達(dá)成一致意見亦系客觀事實(shí)，在此情況下，因協(xié)商不成，C公司向劉某發(fā)放經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金符合法律規(guī)定。劉某要求C公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金的請求，不予支持（詳情參見上海二中院[2017]滬02民終8634號）。

另一則案件中，受理法院認(rèn)為，解決勞動(dòng)爭議，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合法、公正、及時(shí)處理的原則，依法維護(hù)勞動(dòng)爭議當(dāng)事人的合法權(quán)益。本案中，被上訴人D公司因其公司經(jīng)營發(fā)展之客觀需要而決定調(diào)整公司架構(gòu)，撤銷公司的相關(guān)崗位，確構(gòu)成雙方2012年6月1日變更勞動(dòng)合同時(shí)所依據(jù)之客觀情況的重大變化。上訴人王某主張因相關(guān)崗位取消是D公司自身調(diào)整所致，故而不構(gòu)成客觀情況發(fā)生重大變化，缺乏依據(jù)，本院不予采納（詳情參見上海市第一中級人民法院[2014]滬一中民三（民）終字第166號）。

發(fā)生在廣東省的一則案件中，法院認(rèn)為，關(guān)于解除勞動(dòng)關(guān)系合法性問題，本案中，E公司主張雙方勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行是指E公司于2014年期間收購F保健消費(fèi)品事業(yè)部和G有限公司后，三合一的銷售部組織架構(gòu)暴露出銷售結(jié)構(gòu)復(fù)雜、效率低、崗位功能存在沖突等弊病，需要進(jìn)行組織結(jié)構(gòu)調(diào)整，將原來的按渠道、客戶大小、區(qū)域劃分調(diào)整為僅按渠道、區(qū)域劃分的經(jīng)營模式。在E公司于2016年4月進(jìn)行銷售部組織架構(gòu)調(diào)整時(shí)導(dǎo)致部分地區(qū)出現(xiàn)缺人或多人的情況而不得不將馬某等人在廣州的崗位撤銷。受理法院認(rèn)為，《勞動(dòng)合同法》第四十條第三項(xiàng)規(guī)定的“勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行”應(yīng)解釋為因履行原勞動(dòng)合同所必要的客觀條件，因不可抗力或出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如出現(xiàn)受法律、法規(guī)、政策變化導(dǎo)致用人單位遷移、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移或者停產(chǎn)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、轉(zhuǎn)（改）制等重大變化的情形或者特許經(jīng)營性質(zhì)的用人單位經(jīng)營范圍等發(fā)生變化等情形，使原勞動(dòng)合同不能履行或不必要履行的情況。E公司是因公司合并而對銷售部門的組織架構(gòu)進(jìn)行優(yōu)化調(diào)整，此類結(jié)構(gòu)優(yōu)化調(diào)整屬于其經(jīng)營情況的變化，屬于用人單位根據(jù)市場經(jīng)營情況對公司架構(gòu)所進(jìn)行的正常調(diào)整，不屬于“客觀情況發(fā)生重大變化”（詳情參見廣東省廣州市中級人民法院[2018]粵01民終14605號）。

根據(jù)各地案例判決的觀察和分析，除上海市外，普遍觀點(diǎn)認(rèn)為，企業(yè)組織架構(gòu)調(diào)整無法構(gòu)成客觀情況變化，若在此時(shí)企業(yè)需要解除與員工之間的勞動(dòng)關(guān)系，協(xié)商解除就是最優(yōu)的路徑。簡言之，一些報(bào)道中提到企業(yè)回應(yīng)有關(guān)裁員系人員優(yōu)化導(dǎo)致的組織架構(gòu)調(diào)整，從法律角度來看該表述并不準(zhǔn)確；從實(shí)務(wù)操作層面來看，若無法與員工達(dá)成協(xié)商一致，難免會對簿公堂，離職員工成為申請仲裁排隊(duì)中的一員，對于企業(yè)而言，這何嘗不是另外一種形式的損失呢？