超出法定退休年齡勞動者用工關(guān)系法律問題探析

摘要：就超齡勞動者用工關(guān)系法律性質(zhì)的界定，勞動法等相關(guān)法律法規(guī)均未對沒有享受養(yǎng)老保險待遇的超齡勞動者的用工關(guān)系作出規(guī)定，理論界存在爭議。法律規(guī)范的缺失導(dǎo)致在司法實踐中對很多相似的案例作出了不同甚至矛盾的司法認定。我國應(yīng)借鑒國際立法經(jīng)驗，將超齡勞動者的用工關(guān)系界定為特殊勞動關(guān)系，并修改相關(guān)法律，確認超齡勞動者的勞動主體資格，規(guī)定超齡勞動者之勞動權(quán)益，建立彈性退休等制度，以切實保護超齡勞動者的合法利益，從而通過立法解決目前的困境。

關(guān)鍵詞：超齡勞動者;勞動關(guān)系;立法建議

中圖分類號：D922.52 文獻標識碼：A 文章編號：CN61-1487-（2020）10-0114-03

隨著人口老齡化時代的到來，超出法定退休年齡勞動者（以下簡稱“超齡勞動者”）逐漸成為就業(yè)主力軍中重要的一部分，超齡勞動者與用人單位發(fā)生的糾紛也越來越多。但我國目前既沒有關(guān)于勞動者、勞動關(guān)系的法定概念，也沒有法定判斷標準，更沒有關(guān)于超齡勞動者之用工關(guān)系性質(zhì)的法定判斷標準，由于法律規(guī)范的缺失， 對于此類糾紛各地處理的結(jié)果不盡相同，甚至矛盾。

一、超齡勞動者用工關(guān)系立法現(xiàn)狀及司法實踐中存在的問題

勞動合同法及其實施條例規(guī)定勞動合同在勞動者享有養(yǎng)老保險待遇時應(yīng)終止，而社會保險法規(guī)定勞動者雖達到了法定退休年齡卻不一定能夠享受養(yǎng)老保險待遇。這就在法律規(guī)范層面就產(chǎn)生了矛盾，即沒有享受養(yǎng)老保險待遇的勞動者但其已達到了法定退休年齡，在施此情形下其勞動合同是繼續(xù)有效還是終止？用人單位與此勞動者的關(guān)系是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系？《勞動法》等相關(guān)法律法規(guī)均未對此作出規(guī)定。

山東省高級人民法院曾就超齡勞動者的用工關(guān)系是否可以認定為勞動關(guān)系以及是否可以適用工傷問題向最高人民法院請示，2010 年 3 月 17 日，最高人民法院行政庭回復(fù)允許適用《工傷保險條例》，但沒有就是否可以認定為勞動關(guān)系作出答復(fù)。①2010 年 9 月 13 日，最高人民法院在司法解釋中規(guī)定，勞動者已享有了養(yǎng)老保險待遇或者已依法辦理了退休手續(xù)且已經(jīng)領(lǐng)取退休金，此類用工按勞務(wù)關(guān)系處理。但對于還未享有養(yǎng)老保險待遇或者還未領(lǐng)取退休金但已達到法定退休年齡的勞動者的用工關(guān)系，仍沒有規(guī)定能否按勞動關(guān)系處理。②就《工傷保險條例》的執(zhí)行問題，人力資源社會保障部于 2016 年 3 月 28 日頒布了若干問題的意見（二），③規(guī)定對于那些還未辦理退休或者還未享受養(yǎng)老保險待遇， 但已到了或超過了法定退休年齡，繼續(xù)在原用人單位工作，在工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的勞動者，由用人單位承擔(dān)其工傷保險責(zé)任。但 2019 年 7 月 24 日， 人力資源社會保障部在對十三屆全國人大二次會議第6979 號建議的答復(fù)中述到“……我部《關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見（二）》明確，符合一定情形的超齡勞動者，由用人單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任，但未明確超齡勞動者和用人單位存在勞動關(guān)系。”

由此可見相關(guān)法律、最高人民法院的司法解釋、人力資源社會保障部的意見和答復(fù)都未解決當(dāng)前存在的超齡勞動者與用人單位之間的用工法律關(guān)系的界定問題。正是由于這種法律規(guī)范的缺失，使得在各地司法實踐中，對超齡勞動者用工關(guān)系的認定不盡相同，甚至矛盾。

司法實踐中，就超齡勞動者用工關(guān)系法律性質(zhì)的認定主要有兩種情形，一種是將享受養(yǎng)老保險待遇的認定為勞務(wù)關(guān)系;另一種是對于未享受養(yǎng)老保險待遇的，有的將其認定為勞務(wù)關(guān)系，有的將其認定為勞動關(guān)系，還有的將其認定為其他關(guān)系。例如廣東省高級人民法院規(guī)定按勞務(wù)關(guān)系處理，而不論勞動者是否已經(jīng)享受基本養(yǎng)老保險待遇或者是否已經(jīng)領(lǐng)取退休金。④上海市高級人民法院《民事法律適用問答（2012 年第 1 期）》規(guī)定是具體情況具體分析。對于尚沒有辦理退休手續(xù)、用人單位繼續(xù)留用、用人單位也沒有與勞動者解除勞動關(guān)系的，認定為勞動關(guān)系;對于因社會保險繳費年限沒有達到法定年限而沒有享受養(yǎng)老保險待遇，用人單位與其解除勞動關(guān)系，在只要勞動者補繳社保費就能夠享受養(yǎng)老保險待遇的，勞動者與再次就業(yè)的用人單位發(fā)生爭議，認定為勞務(wù)關(guān)系;江蘇省高級人民法院（2017）蘇行申 1533 號裁定認為，勞動法沒有禁止用人單位聘用達到法定退休年齡的勞動者。此類勞動者屬于《勞動法》的調(diào)整對象，與用人單位之間成立勞動關(guān)系;浙江省高級人民法院（2017）浙行終 797 號裁定認為，用人單位與超齡勞動者之間的聘用合同實質(zhì)上就是勞動合同，不能因為合同名稱的不同就將其排除在勞動法規(guī)范之外。

上述司法實踐中的混亂現(xiàn)象亟需通過相關(guān)立法予以解決。

二、超齡勞動者用工法律關(guān)系性質(zhì)的界定

就超齡勞動者與用人單位之間的用工法律關(guān)系性質(zhì)的界定，目前主要有四種理論學(xué)說。

第一種學(xué)說認為構(gòu)成勞動關(guān)系，[1] 認為法律并沒有規(guī)定禁止超齡勞動者成為勞動關(guān)系中的勞動者主體，法律沒有禁止即可為。第二種學(xué)說認為構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系，認為超齡勞動者與用人單位之間用工法律關(guān)系應(yīng)界定為勞務(wù)關(guān)系，由民法來調(diào)整。第三種學(xué)說認為構(gòu)成特殊的勞動關(guān)系，[2] 此學(xué)說既肯定了屬于勞動關(guān)系，同時又認為這種勞動關(guān)系具有特殊性，主張勞動基準待遇適用《勞動法》，以外的適用《民法》。第四種學(xué)說認為構(gòu)成非法用工，[3] 認為超齡勞動者參加勞動是違法的，如同童工一樣，應(yīng)予以禁止。上述四種學(xué)說雖是目前主流觀點，但還都沒有被立法所采納。

筆者認為超齡勞動者用工法律關(guān)系應(yīng)界定為特殊勞動關(guān)系，其原則上受《勞動法》調(diào)整，非屬勞動法調(diào)整的部分由《民法》調(diào)整。

（一）超齡勞動者用工法律關(guān)系屬于勞動關(guān)系范疇

超齡勞動者用工法律關(guān)系從本質(zhì)上講屬于勞動關(guān)系，理由有以下兩點：

一是超齡勞動者具備勞動者的主體資格?！爸灰粋€人具備勞動權(quán)利能力和勞動行為能力，就認為其具備主體資格”[4]67，超齡勞動者具備勞動者的主體資格。公民的勞動權(quán)利是一項憲法權(quán)利，超齡勞動者是公民，其同樣享有勞動權(quán)利，并且也沒有法律對之進行限制。隨著社會的發(fā)展，勞動者接受教育的年限越來越長，三十多歲才完成學(xué)業(yè)正式就業(yè)的也越來越多，如果讓其五十歲就失去勞動權(quán)利，就是人才的浪費、智力的浪費。我國法律僅對不滿十六周歲的人參加工作作了禁止性規(guī)定，而沒有任何法律對超齡勞動者參加工作作出禁止性規(guī)定。

二是用人單位與超齡勞動者之間的關(guān)系符合勞動關(guān)系的認定標準。究竟何為勞動關(guān)系以及勞動關(guān)系的標準法律并沒有規(guī)定。勞動部發(fā)布的關(guān)于勞動關(guān)系的指導(dǎo)意見提出了判斷標準，⑤這是目前僅有的權(quán)威的規(guī)范性標準，其規(guī)定成立勞動關(guān)系判斷標準為：用人單位要有用工資格，勞動者按時完成用人單位分配的工作并有權(quán)得到勞動報酬，勞動者履職期間服從于用人單位的管理，勞動者的具體工作任務(wù)系用人單位本身的業(yè)務(wù)。此指導(dǎo)意見中也沒有針對勞動者的年齡作出任何限制，超齡勞動者用工關(guān)系完全符合上述指導(dǎo)意見中勞動關(guān)系的認定標準。上述判斷標準是判斷勞動關(guān)系的外在標準，理論界認為勞動關(guān)系最本質(zhì)的內(nèi)在標準是從屬性，從屬性權(quán)分為人格從屬性和經(jīng)濟從屬性。前者是指勞動者在工作上不具有獨立的人格，必須服從于用人單位的安排和意志; 后者是指勞動者的工作任務(wù)屬于用人單位的業(yè)務(wù)，用人單位應(yīng)為勞動者提供工作環(huán)境、工作工具等，并向勞動者支付勞動報酬，勞動成果歸用人單位享有，風(fēng)險由用人單位承擔(dān)。以此內(nèi)在標準衡量，超齡勞動者用工關(guān)系也完全符合理論界關(guān)于勞動關(guān)系認定的內(nèi)在標準。

（二）超齡勞動者用工法律關(guān)系是特殊的勞動關(guān)系

由于超齡勞動者在是否能夠繼續(xù)辦理社會保險等方面存在有特殊性，故超齡勞動者用工關(guān)系與一般勞動關(guān)系存在有一定的差異，不能將二者等同，可以參考已在勞動法中將非全日制用工界定為一種特殊用工形式的立法先例，將超齡勞動者用工關(guān)系界定為特殊勞動關(guān)系，同時適用勞動法和民法。就超齡勞動者的工傷待遇、勞動報酬等勞動基準待遇由勞動法進行調(diào)整，對于非基準待遇則由超齡勞動者與用人單位進行合意約定，由民法進行調(diào)整。

確立特殊勞動關(guān)系，可避免出現(xiàn)非此即彼的局面，這種折衷立場可以最大限度地保護超齡勞動者的權(quán)益。在地方立法上也已經(jīng)出現(xiàn)了此類規(guī)定，江蘇省勞動仲裁委的會議紀要規(guī)定用人單位與勞動者之間的關(guān)系符合勞動關(guān)系的界定標準，就認定為特殊勞動關(guān)系，就休息休假、工資報酬、工傷保險待遇勞動基準待遇，超齡勞動者可以享受，其他待遇則不享受。⑥上海市勞動保障局界定為新型勞動關(guān)系，規(guī)定此類勞動者只適用勞動報酬、工作時間等基準待遇，其他待遇則由雙方約定。⑦

三、超齡勞動者勞動權(quán)益分析

超齡勞動者與用人單位所形成的勞動關(guān)系是一種特殊勞動關(guān)系，超齡勞動者所享受的勞動權(quán)益也具有一定的特殊性。

（一）關(guān)于勞動基準待遇問題

勞動基準待遇是勞動者所享有的諸如勞動保護、工傷待遇、勞動報酬等最低勞動待遇，是用人單位應(yīng)向勞動者提供的強制性最低勞動待遇標準。超齡勞動者應(yīng)當(dāng)享有勞動基準待遇，但鑒于超齡勞動者與用人單位之間形成的是特殊勞動關(guān)系，超齡勞動者的勞動待遇也應(yīng)與一般的適齡勞動者的勞動待遇有所區(qū)別，從公平角度考慮超齡勞動者應(yīng)享受部分勞動基準待遇?？梢砸?guī)定其在休假待遇、工傷保險、用工安全等勞動基準待遇方面享受與一般勞動關(guān)系一樣的強制性待遇;對于其他勞動基準待遇及非基準待遇由超齡勞動者與用人單位進行合意約定，由民法調(diào)整。如此既可以貫徹適度傾斜保護勞動者原則，又可解決用人單位心理上的不平衡，兼顧超齡勞動者和用人單位雙方的利益。如果將超齡勞動者與適齡勞動者的的勞動待遇等同對待，那么退休制度就失去其意義，也會出現(xiàn)用人單位不愿雇用超齡勞動者的現(xiàn)象，使超齡勞動者繼續(xù)工作的機會減少，從而與設(shè)定此項制度的初衷背道而馳。

（二）關(guān)于社會保險問題

沒有享受養(yǎng)老保險待遇和醫(yī)療保險待遇者在超齡勞動者中占有較大比例，這部分勞動者沒有社會保險的保障，隨著年齡的增長，生活會越來越困難，加強對這部分勞動者的保護很有必要?？梢?guī)定超齡勞動者享有是否繼續(xù)繳納養(yǎng)老保險費和醫(yī)療保險費的選擇權(quán)，如果超齡勞動者選擇繳納則用人單位仍負有按比例為超齡勞動者繳納養(yǎng)老保險費、基本醫(yī)療保險費的義務(wù)，直到超齡勞動者退出勞動崗位或享受養(yǎng)老保險待遇。對于工傷保險則超齡勞動者應(yīng)與適齡勞動者享有相同的待遇。養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、工傷保險之外的其他社會保險則由超齡勞動者與用人單位合意約定。

（三）關(guān)于經(jīng)濟補償金問題

既然超齡勞動者與用人單位之間形成的是勞動關(guān)系，從保護處于弱勢地位的超齡勞動者的利益出發(fā)，那么只要不是由于超齡勞動者的原因而解除勞動關(guān)系的，用人單位就應(yīng)向超齡勞動者支付經(jīng)濟補償金。

四、立法建議

（一）通過立法確認超齡勞動者之勞動主體資格

通過修改勞動法，建立特殊勞動關(guān)系制度，確認超齡勞動者的勞動主體資格。規(guī)定達到法定退休年齡的超齡勞動者并不當(dāng)然的喪失勞動主體資格，但鑒于超齡勞動者的特殊性，應(yīng)將用人單位與超齡勞動者間的關(guān)系界定為特殊勞動關(guān)系。

就超齡勞動者的退休金與新的勞動報酬的重疊問題，可以參考美英等發(fā)達國家的做法，通過按比例適當(dāng)減少養(yǎng)老金金額來解決。[5]192

（二）通過立法規(guī)定超齡勞動者之勞動權(quán)益

可吸收總結(jié)江蘇省和上海市的經(jīng)驗做法，在勞動合同法第五章特別規(guī)定中增加超齡勞動者勞動權(quán)益的規(guī)定，明確超齡勞動者享有工傷待遇、勞動報酬等勞動基準待遇，對于其他勞動待遇可以由雙方另外合意約定。同時增加超齡勞動者養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險方面的規(guī)定， 可規(guī)定超齡勞動者享有是否繼續(xù)繳納養(yǎng)老保險費和醫(yī)療保險費的選擇權(quán)，如果超齡勞動者選擇繳納則用人單位仍負有按比例為超齡勞動者繳納養(yǎng)老保險費、基本醫(yī)療保險費的義務(wù)，直到超齡勞動者退出勞動崗位或者享受養(yǎng)老保險待遇。對于工傷保險則規(guī)定超齡勞動者應(yīng)與適齡勞動者享有同等的待遇。養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、工傷保險之外的其他社會保險則由超齡勞動者與用人單位合意約定。

（三）通過立法建立彈性退休制度

要從根本上解決超齡勞動者所面臨的在勞動待遇等方面的問題，僅確認超齡勞動者享有勞動者主體資格，明確其享有相應(yīng)的勞動權(quán)益還是不夠的，應(yīng)改革當(dāng)前的強制退休制度，將強制退休制度改為彈性退休制度。[6]71 我國目前的強制性退休年齡已不符合現(xiàn)實狀況，很多人在三十多歲才完成學(xué)業(yè)正式就業(yè)，等到工作經(jīng)驗成熟、運用所學(xué)知識真正發(fā)揮作用時卻到了退體年齡，這是一種人才的浪費。因此改革現(xiàn)有的強制性“一刀切”的退休制度，建立更為靈活的彈性退休制度已為迫切，可賦予勞動者選擇權(quán)，在其達到退休年齡后，有權(quán)選擇提前退休或延后退休。建立這種柔性退休年齡標準，既有利于人才資源的利用，又可以減輕日益增大的養(yǎng)老金支付壓力。

注 釋 ：

①參見 2010 年最高人民法院行政庭《關(guān)于超過法定退休年齡的進城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡，應(yīng)否適用《工傷保險條例》的答復(fù)》（2010）行他字第 10 號。

②參見最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條。

③參見人力資源社會保障部《關(guān)于執(zhí)行《工傷保險條例》若干問題的意見（二）》第二條。

④參見廣東省高級人民法院《關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第十一條。

⑤參見 2005 年勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第 1 條。

⑥參見 2016 年江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會印發(fā)《江蘇省勞動人事爭議疑難問題研討會紀要》第 2 條。

⑦參見 2003 年上海市勞動和社會保障局《關(guān)于特殊勞動關(guān)系有關(guān)問題的通知》第 2 條。

參考文獻：

[1] 謝增毅. 退休年齡與勞動法的適用 [J]. 比較法研究 ，2013（3）.

[2] 姚嵐秋 . 論超齡勞動關(guān)系——超齡勞動者再就業(yè)法律關(guān)系辨析 [J]. 中國勞動關(guān)系學(xué)院學(xué)報 ，2009（4）.

[3] 丁廣宇 . 超齡勞動者就業(yè)法律關(guān)系的性質(zhì)認定 [J]. 中州學(xué)刊 ，2008（3）.

[4] 喻術(shù)紅. 勞動合同法專論 [M]. 武漢： 武漢大學(xué)出版社 ，2009.

[5] 丁建定 ， 楊鳳娟 . 英國社會保障制度的發(fā)展 [M]. 北京 ： 中國勞動社會保障出版社 ，2004.

[6] 張凌竹 . 退休法律制度研究 [M]. 北京 ： 中國社會科學(xué)出版社 ，2015.位為西安財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，研究方向為經(jīng)濟法、商法。

（責(zé)任編輯：董惠安）

作者簡介：徐衛(wèi)東（1974—），男，漢族，河南鄭州市人，單