淺談企業(yè)表見代理的風(fēng)險(xiǎn)與防范

劉偉光

摘 要：伴隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化發(fā)展，我國(guó)經(jīng)濟(jì)也進(jìn)入快速發(fā)展階段，然而不少公司一味追求利益最大化，在經(jīng)營(yíng)管理中對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)疏于防范，結(jié)果公司不明不白的遭遇了很大的損失，其中表見代理行為最為常見，因?yàn)楸硪姶磉@種關(guān)系往往是公司在不知不覺(jué)中形成，成了公司經(jīng)營(yíng)中隱形殺手，常常導(dǎo)公司卷入不必要的糾紛之中，給公司帶來(lái)了巨大的損失，本文較為深入的分析了企業(yè)表見代理的表現(xiàn)形式，并提出了預(yù)防措施。

關(guān)鍵詞：權(quán)利;善意;過(guò)失

Abstract：Along with the development of global economic integration， China's economy has entered a rapid development stage. However， many companies are blindly pursuing maximum benefits and neglecting to guard against legal risks in their management. As a result， companies have suffered a lot of losses， which are not clear. Among them， the act of apparent agency is the most common， because of the relationship between apparent agency and legal risk. The department is often formed unconsciously in the company， and becomes the invisible killer in the company's operation. It often leads the company into unnecessary disputes and brings huge losses to the company. This paper makes a thorough analysis of the manifestations of the company's apparent agency， and puts forward preventive measures.

Keywords：Party? Goodwill? fault

1表見代理的概念和構(gòu)成要件

1.1表見代理的概念

《中華人民共和國(guó)合同法》第49條規(guī)定：行為人沒(méi)有代理權(quán)，超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)，該代理行為有效。此即表見代理。

從企業(yè)角度看，可理解為沒(méi)有經(jīng)過(guò)企業(yè)授權(quán)的單位或個(gè)人，以企業(yè)名義與他人進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，如果他人有理由相信未經(jīng)授權(quán)的單位和個(gè)人有代理權(quán)，并與之進(jìn)行交易，企業(yè)要對(duì)該單位和個(gè)人的行為向他人承擔(dān)責(zé)任。

1.2表見代理的構(gòu)成要件

根據(jù)最高人民法院2009年《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2009〕40號(hào)）第十三條規(guī)定，表見代理構(gòu)成要件包括兩個(gè)方面：

1.2.1客觀上形成具有代理權(quán)的表象

代理權(quán)表象，即行為人在表面上給人造成一種假象，貌似具有代理權(quán)，但實(shí)際上卻沒(méi)有代理權(quán)。代理權(quán)表象的形式通常有：合同書、公章、印鑒、介紹信等與代理權(quán)有關(guān)的實(shí)物憑證，以及行為人利用交易習(xí)慣、自身職務(wù)、或與被代理人具有某種關(guān)系、因有某些與代理權(quán)有關(guān)的事實(shí)、或長(zhǎng)期交易后與第三方之間形成的信任等營(yíng)造代理權(quán)表象，這些足以使相對(duì)人相信行為人對(duì)其所為的事項(xiàng)有相應(yīng)的代理權(quán)。

1.2.2相對(duì)人主觀上善意且無(wú)過(guò)失

相對(duì)人對(duì)行為人有無(wú)代理權(quán)應(yīng)認(rèn)真審查，如因忽視審查，或者審查不嚴(yán)而相信其有代理權(quán)時(shí)，則不構(gòu)成表見代理;只有相對(duì)人雖然以善良管理人之注意，而仍可相信其有代理權(quán)時(shí)，方可謂無(wú)過(guò)失。善良管理人的注意義務(wù)，是一個(gè)比較抽象的概念，是指行為人在為某種行為時(shí)，應(yīng)盡到日常處理自己的事務(wù)所慣用的注意，如果達(dá)不到該等注意程度，則視為存在過(guò)失而不能構(gòu)成表見代理，這是構(gòu)成相對(duì)人無(wú)過(guò)錯(cuò)的主觀條件。

關(guān)于善意的判斷，最高人民法院2009年《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見》第十四條規(guī)定：人民法院在判斷合同相對(duì)人主觀上是否屬于善意且無(wú)過(guò)失時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同締結(jié)與履行過(guò)程中的各種因素綜合判斷合同相對(duì)人是否盡到合理注意義務(wù)，此外還要考慮合同的締結(jié)時(shí)間、以誰(shuí)的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)?、?biāo)的物的交付方式與地點(diǎn)、購(gòu)買的材料、租賃的器材、所借款項(xiàng)的用途、建筑單位是否知道項(xiàng)目經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。

2表見代理在企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的表現(xiàn)

表見代理在企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的表現(xiàn)復(fù)雜多樣，總體上可將其分為三大類，即沒(méi)有代理權(quán)的表見代理、超越代理權(quán)的表見代理和代理權(quán)終止后的表見代理。

2.1沒(méi)有代理權(quán)的表見代理

2.1.1本人將具有代理權(quán)證明意義的文件、印鑒交于他人，他人以本人文件、印鑒為證，冒充本人之代理人身份實(shí)施民事活動(dòng)

在這種情況下，代理行為人向相對(duì)人表示本人已經(jīng)授權(quán)，客觀依據(jù)就是本人的印章、合同章、單位的空白證明信、空白委托書、空白合同文本等。有些單位對(duì)此管理不嚴(yán)，本單位人員出差隨意攜帶，臨時(shí)填寫，有的甚至交給外單位人員攜帶使用，當(dāng)這些人員簽訂合同后，如認(rèn)為對(duì)自己不利，就以未授權(quán)為由進(jìn)行推諉，不承擔(dān)代理產(chǎn)生的結(jié)果。由于這些文件和印鑒在一般情況下與特定的主體相聯(lián)系，具有專用性，行為人持有具有代理權(quán)證明意義的文件和印鑒，這一事實(shí)本身，客觀上極易使相對(duì)人誤認(rèn)其具有代理權(quán)。

2.1.2企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、辦事處未經(jīng)授權(quán)以企業(yè)名義進(jìn)行的民事活動(dòng)

企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)和辦事處未領(lǐng)取法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，不具有法人資格，它們進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)要經(jīng)過(guò)法人授權(quán)。如果企業(yè)內(nèi)部管理混亂，分支機(jī)構(gòu)和辦事處未經(jīng)授權(quán)就以法人名義或其自己名義進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，造成相對(duì)人誤認(rèn)為其有授權(quán)，并且與之為民事行為就構(gòu)成表見代理。例如：某公司在異地設(shè)立某公司駐某地辦事處進(jìn)行某項(xiàng)業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，在未經(jīng)公司授權(quán)的情況下，該辦事處以公司的名義與甲、乙、丙三人分別簽署了勞動(dòng)合同，并加蓋了辦事處印章，公司不能以其未授權(quán)辦事處招聘人員的權(quán)限為由對(duì)抗善意第三人，因此，對(duì)公司來(lái)說(shuō)，仍不能排除表見代理的適用。

2.1.3工程承包人冒用發(fā)包人名義進(jìn)行的民事活動(dòng)

企業(yè)在發(fā)包或轉(zhuǎn)包過(guò)程中，疏于對(duì)施工單位的檢查、管理，也會(huì)誘發(fā)表見代理風(fēng)險(xiǎn)。例如，某工程公司承攬到一項(xiàng)工程后，便將工程交給（或分包）某工程隊(duì)施工，該工程隊(duì)以該公司第一項(xiàng)目部的名義進(jìn)行施工。工程竣工后，因工程隊(duì)拖欠雇傭民工的工資，導(dǎo)致民工集體起訴工程公司。該公司以工程隊(duì)與自己無(wú)隸屬關(guān)系為由，拒絕支付民工工資。此案工程隊(duì)以工程公司第一項(xiàng)目部名義施工，足以導(dǎo)致民工誤信工程隊(duì)代表工程公司進(jìn)行施工，構(gòu)成表見代理。

2.1.4內(nèi)部承包中承包人進(jìn)行的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)

企業(yè)在對(duì)某項(xiàng)業(yè)務(wù)進(jìn)行內(nèi)部承包時(shí)，如果放任或疏于對(duì)內(nèi)部承包單位的監(jiān)督管理，將會(huì)給企業(yè)來(lái)巨大債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。例如，公司將部分業(yè)務(wù)發(fā)包給公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)或職工，雙方在承包合同中明確約定了發(fā)包方與承包方的權(quán)利與義務(wù)，特別約定：未經(jīng)公司授權(quán)，承包人不得以公司名義進(jìn)行經(jīng)營(yíng)行為。盡管如此，在內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，承包人向相對(duì)人隱瞞承包協(xié)議內(nèi)容，以發(fā)包人名義與相對(duì)人進(jìn)行業(yè)務(wù)洽談，加蓋承包人印章的，仍然構(gòu)成表見代理，因?yàn)?，發(fā)包人與內(nèi)部承包人之間的約定不能對(duì)抗善意的第三人，內(nèi)部承包人與發(fā)包人在法律上關(guān)系上為一個(gè)民事主體，發(fā)包人仍不能免于承擔(dān)表見代理的后果與責(zé)任。

2.1.5知道他人以自己的名義實(shí)施民事行為，而不作否認(rèn)

當(dāng)企業(yè)得知他人以自己的名義從事民事活動(dòng)時(shí)（通常是由相對(duì)人向其催告而得知），應(yīng)當(dāng)對(duì)他人無(wú)權(quán)代理行為表明態(tài)度。企業(yè)所表示的不同態(tài)度，可以產(chǎn)生不同的法律后果，如果企業(yè)明知他人進(jìn)行無(wú)權(quán)代理而又不明確表示否認(rèn)，雖然其對(duì)于他人以自己名義從事民事活動(dòng)無(wú)過(guò)錯(cuò)，但其明知而不否認(rèn)，不可謂之無(wú)過(guò)失，由此而造成相對(duì)人進(jìn)一步確信行為人有代理權(quán)，因而應(yīng)構(gòu)成表見代理。

2.2超越代理權(quán)的表見代理

行為人雖具有某種代理權(quán)，但其超出代理權(quán)限而從事代理活動(dòng)（就其越權(quán)代理的事項(xiàng)而言，仍屬無(wú)權(quán)代理），這種表見代理主要表現(xiàn)為以下四種情況：

2.2.1企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、辦事處超越授權(quán)以企業(yè)名義進(jìn)行的民事活動(dòng)

2.2.2企業(yè)職員超越權(quán)限的對(duì)外行為

如物資部門經(jīng)理訂購(gòu)物資的權(quán)限和工程師對(duì)施工單位驗(yàn)工計(jì)價(jià)的權(quán)限等。如果企業(yè)對(duì)他們的通常權(quán)限有所限制，應(yīng)予以公示。如果僅為內(nèi)部指示或規(guī)定，不為善意相對(duì)人所知悉，則企業(yè)應(yīng)對(duì)法定代表人的越權(quán)行為承擔(dān)表見代理的責(zé)任。

2.2.3行為人持有蓋有企業(yè)印章、合同章、單位的空白證明信、空白委托書的行為

如果代理人辦理的業(yè)務(wù)并非企業(yè)實(shí)際要求他辦理的業(yè)務(wù)，或是雖為授權(quán)業(yè)務(wù)，但在價(jià)格、數(shù)量等方面超出了企業(yè)的實(shí)際授權(quán)，善意相對(duì)人并不知道，在這種情況下所為的民事行為，構(gòu)成表見代理。企業(yè)不能以“實(shí)際未交待代理人為某項(xiàng)法律行為”為由，拒絕承擔(dān)表見代理的責(zé)任。

2.3代理權(quán)終止后的表見代理

行為人本來(lái)享有代理權(quán)，但由于某種原因代理權(quán)已經(jīng)終止，他仍然以代理人的身份為民事行為，已屬無(wú)權(quán)代理。如果因被代理人的過(guò)失，使善意相對(duì)人不知代理權(quán)已終止，仍認(rèn)為行為人有代理權(quán)，則可構(gòu)成表見代理。主要有以下兩種情況：

2.3.1代理期間屆滿或代理事務(wù)完成后的代理

凡書面委托代理的授權(quán)委托書或有關(guān)授權(quán)通知，均應(yīng)載明代理期間及代理事務(wù)，如果本人沒(méi)有具體作出規(guī)定，只要善意相對(duì)人不知這種情況，仍與代理人為民事行為，則成立表見代理。

2.3.2本人取消委托后的代理

為了避免原代理人向他人實(shí)施無(wú)權(quán)代理行為，本人理應(yīng)采取收回代理證書，通知第三人，或者發(fā)布撤銷代理權(quán)的廣告等措施。如果本人沒(méi)有這樣做，致使相對(duì)人不知代理權(quán)被撤銷，仍與代理人為民事行為，則構(gòu)成表見代理。

例如：甲公司于2012年1月授權(quán)其職工乙代表公司甲對(duì)外進(jìn)行物資采購(gòu)，乙方以此授權(quán)委托書與丙公司進(jìn)行洽談，達(dá)成交易后，甲方均如約履行。2013年2月，乙方調(diào)離甲公司，甲公司在公司內(nèi)部發(fā)文終止了對(duì)乙方的授權(quán)，但丙公司并不知情，2013年3月，乙方詐稱甲公司急需物資而與丙公司進(jìn)行商務(wù)洽談，私自與丙公司簽署了合同，因丙方對(duì)乙方代理權(quán)終止并不知情而構(gòu)成善意，形成表見代理，甲公司需履行合同責(zé)任。如果甲公司在最初向乙方授權(quán)時(shí)，在授權(quán)書里載明授權(quán)期限，則在超期代理時(shí)，丙方就不能形成善意，不會(huì)構(gòu)成表見代理。

3幾個(gè)容易與表見代理混淆的概念

3.1合同詐騙與表見代理

根據(jù)最高人民法院1998年《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規(guī)定》第五條的規(guī)定，合同詐騙罪排斥適用表見代理，并區(qū)別兩種情況：1.單位對(duì)“行為人之犯罪行為造成的經(jīng)濟(jì)損失不承擔(dān)民事責(zé)任”，單位不承擔(dān)民事責(zé)任的，即不適用表見代理，此不贅述;2.單位有明顯過(guò)錯(cuò)的，對(duì)該犯罪行為造成的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)賠償責(zé)任。需注意，此時(shí)單位承擔(dān)的是什么責(zé)任？它不是合同責(zé)任，而是典型的具有“過(guò)錯(cuò)與賠償”性質(zhì)的侵權(quán)責(zé)任，賠償范圍是“犯罪行為造成的經(jīng)濟(jì)損失”，而不是受害方“合同履行不能造成的利益損失”。因此，最高院認(rèn)為：表見代理與合同詐騙不能共存，同一個(gè)當(dāng)事人不可能既是合法有效的合同當(dāng)事人，又是合同詐騙的犯罪人，當(dāng)合同詐騙與表見代理同時(shí)發(fā)生時(shí)，不適用表見代理。

3.2民事欺詐與表見代理

3.2.1主觀動(dòng)機(jī)與目的不同

民事欺詐行為人不以代理為目的，它沒(méi)有將行為的效果歸結(jié)為被代理人的意思，而只是采用虛構(gòu)事實(shí)的手段，為自己騙取他人財(cái)物，主觀上是故意狀態(tài)，客觀上為自己謀取私利。而表見代理之行為人的代理活動(dòng)目的只希望通過(guò)自己的活動(dòng)，為被代理人與第三人之間確立一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

3.2.2行為結(jié)果不同

欺詐行為與表見代理的后果更是大相徑庭，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》，欺詐行為損害國(guó)家利益的，為無(wú)效合同;欺詐行為損害合同相對(duì)方的利益的，為可撤銷合同;而表見代理，屬于完全合法有效的合同。

3.3職務(wù)行為與表見代理

表見代理的基礎(chǔ)為委托代理關(guān)系，根據(jù)前述，表見代理應(yīng)當(dāng)發(fā)生在兩個(gè)民事主體之間，但公司與法定代表人是兩個(gè)民事主體，一個(gè)是法人，一個(gè)是自然人，它們之間不僅會(huì)發(fā)生代表關(guān)系，也會(huì)發(fā)生代理關(guān)系。

3.3.1法人與法定代表人的代表關(guān)系

法定代表人只要是代表法人單位洽談業(yè)務(wù)，進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其在民事合同上簽字的行為與蓋具單位公章的行為同樣具有法律效力，合同責(zé)任應(yīng)由法人承擔(dān)。也即：如果沒(méi)有特殊約定，法定代表人以法人名義簽署法人業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的合同，即使未加蓋法人公章的，合同也成立并生效。此時(shí)，合同的生效是基于法人與法定代表人之間的“代表關(guān)系”而非代理關(guān)系。

3.3.2法人與法定代表人的代理關(guān)系

如果公司或單位的法定代表人或職員超越公司給予的權(quán)限以公司名義對(duì)外洽談業(yè)務(wù)、簽署合同，第三人善意相信其有相應(yīng)權(quán)限的，則適用表見代理的理論，構(gòu)成“表見代理”，法人需就法定代表人或職員超越職權(quán)的行為負(fù)責(zé)。此時(shí)合同的生效是基于法人與法定代表人的“代理關(guān)系”而非“代表關(guān)系”。

4預(yù)防企業(yè)表見代理法律風(fēng)險(xiǎn)十項(xiàng)措施

企業(yè)發(fā)生表見代理糾紛，絕大多數(shù)或是由于企業(yè)制度不健全、管理不到位、程序不完善、行為不規(guī)范、法律意識(shí)較低等因素造成的，我們認(rèn)為：企業(yè)在應(yīng)對(duì)表見代理這一法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，要堅(jiān)持以“預(yù)防為主”的工作原則，著重從以下三個(gè)方面入手，切實(shí)做好企業(yè)表見代理法律風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防工作：

4.1代理權(quán)授予階段

4.1.1嚴(yán)格公司對(duì)分支機(jī)構(gòu)或個(gè)人的授權(quán)文書的規(guī)范工作，明確授權(quán)事項(xiàng)、范圍、期限，嚴(yán)格法律審核，忌用“全權(quán)代理”、“任何”、“一切”等模糊不清、風(fēng)險(xiǎn)較高的字眼。同時(shí)，建立授權(quán)制度，明確授權(quán)文書的終止與收回。

4.1.2嚴(yán)格空白合同書、空白授權(quán)書、證明信的管理工作，杜絕在空白合同書、空白授權(quán)書、空白證明信上加蓋印章的風(fēng)險(xiǎn)行為，任何單位或個(gè)人均不得攜帶印章或加蓋印章的空白合同書、空白授權(quán)書簽署合同或進(jìn)行其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

4.1.3規(guī)范公司內(nèi)部分支機(jī)構(gòu)的設(shè)置工作，公司在設(shè)立分公司、辦事處、管理處等分支機(jī)構(gòu)時(shí)，應(yīng)明確規(guī)定分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)職責(zé)和分支機(jī)構(gòu)存續(xù)時(shí)限。

4.2代理權(quán)持續(xù)階段

4.2.1明確印章、印鑒刻制、保管、使用流程，設(shè)專人負(fù)責(zé)保管使用印章，制定并嚴(yán)格執(zhí)行印章使用條件與手續(xù)，任何單位不得超越自身職權(quán)隨意加蓋單位印章。嚴(yán)格公司資質(zhì)、證照管理，實(shí)行資質(zhì)證照等級(jí)備案制度，禁止出借、掛靠資質(zhì)證照或私自打印、復(fù)印證件等行為。

4.2.2建立定期檢查、清理涉及委托授權(quán)方面的規(guī)章制度，對(duì)于授權(quán)內(nèi)容不清楚、授權(quán)范圍不明確、授權(quán)期限不確定、權(quán)利義務(wù)不對(duì)等游離余表見代理濫用邊緣的規(guī)定進(jìn)行修改、完善。

4.2.3建立授權(quán)文件法律審核的常效機(jī)制。對(duì)于因經(jīng)營(yíng)需要委托授權(quán)的，需統(tǒng)一上報(bào)公司法律事務(wù)機(jī)構(gòu)審核后方可予以授權(quán)。授權(quán)終止時(shí)，授權(quán)單位應(yīng)當(dāng)及時(shí)報(bào)告公司法律事務(wù)機(jī)構(gòu)履行終止授權(quán)手續(xù)。

4.3代理權(quán)撤銷階段

4.3.1嚴(yán)格企業(yè)承包、租賃經(jīng)營(yíng)管理工作。對(duì)于承包期滿或租賃經(jīng)營(yíng)期滿的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取有效措施收回公章、蓋有公章的空白合同書、業(yè)務(wù)介紹信、證明信等，通知原承包人、承租人在經(jīng)營(yíng)期間的債權(quán)債務(wù)人并在當(dāng)?shù)貙?duì)外進(jìn)行公告。

4.3.2嚴(yán)格離職人員的管理工作。保管公章、印鑒的工作人員離職后，為防止其利用原職務(wù)洽談工作或利用公章簽訂合同，應(yīng)當(dāng)及時(shí)收回公章并對(duì)該人員離職的信息對(duì)外進(jìn)行公告。

4.3.3規(guī)范企業(yè)辦事處、代辦處、管理處等內(nèi)部分支機(jī)構(gòu)的撤銷工作。撤銷內(nèi)部分支機(jī)構(gòu)的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)收回或注銷該機(jī)構(gòu)的公章，及時(shí)歸檔分支機(jī)構(gòu)設(shè)立文件，通知分支機(jī)構(gòu)的債權(quán)債務(wù)人，并對(duì)撤銷分支機(jī)構(gòu)的信息在分支機(jī)構(gòu)所在地通過(guò)新聞、報(bào)紙、網(wǎng)絡(luò)等媒體進(jìn)行公告。

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[8]李黎明：論表見代理，律師世界，2000年03期。

[9]方龍華，試論表見代理的構(gòu)成及限制條件，中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，1997年02期。

[10]劉華平，論無(wú)權(quán)代理合同，邊緣法學(xué)論壇，2005年。

[11]寧維剛，表見代理制度的實(shí)踐與完善，中國(guó)民商法實(shí)務(wù)論壇論文集，2004

[12] 姚建軍，表見代理的類型及法律適用，人民法院報(bào)，2003年。