編造、故意傳播虛假信息罪的司法適用

鄭蟬

摘 要：《刑法修正案（九）》增設編造、故意傳播虛假信息罪有效加強了對這類行為的刑法規(guī)制。但實踐中，由于“兩高”司法解釋對編造、故意傳播行為界定存在沖突，造成虛假信息界定難、“嚴重擾亂社會秩序”適用標準不明確、網(wǎng)絡犯罪幫助行為認定難等問題，使得司法機關對這類案件的處理面臨著很多爭議，不利于對該類犯罪的有效打擊。對此，應加強對編造、傳播行為之間的關系、網(wǎng)絡幫助行為正犯化的理論研究，并進一步完善虛假信息的范圍、“嚴重擾亂社會秩序”的適用標準、“其他媒體”的范圍等方面立法及司法解釋，以解決司法實踐中的法律適用難題。

關鍵詞：司法適用 虛假信息 編造、故意傳播 規(guī)范建議

全媒體時代下，信息先生產(chǎn)后過濾、邊生產(chǎn)邊過濾、只生產(chǎn)無過濾的生產(chǎn)模式，以及信息過寬的準入制度，造成了虛假信息泛濫，給社會帶來了負面影響。在我國刑法中，有關規(guī)制虛假信息犯罪的罪名分散在現(xiàn)行刑法分則中，且這些罪名都有其各自的適用范圍。然而，長期以來在針對不特定的個人、單位或產(chǎn)品編造、傳播有關的非恐怖虛假信息時，法律出現(xiàn)了真空。據(jù)此，全國人大常委會于2015年通過《刑法修正案（九）》，增設了編造、故意傳播虛假信息罪，填補了法律空白。該罪名設立以來，各地相繼出現(xiàn)了相關的司法判例，對規(guī)范這一行為，推進網(wǎng)絡信息治理有著明顯作用。但同時，由于法律規(guī)定不健全、虛假信息的認定標準不明確、“兩高”司法解釋沖突等問題，司法實務中對編造、故意傳播虛假信息案件的處理存在一些爭議，亟待加以研究予以厘清認識。

一、實踐中編造、故意傳播虛假信息案件樣本概況

通過中國裁判文書網(wǎng)，共搜索到編造、故意傳播虛假信息罪的真實判例21件22人。本文對所有判例進行分析對比后，發(fā)現(xiàn)這類案件的被告人都是通過網(wǎng)絡將各類虛假信息以文章、圖片、視頻、直播相結合的形式發(fā)布在微信、微博、論壇、直播間等媒體上，快速吸引大眾的眼球，使虛假信息在短時間內被數(shù)以萬計地點擊閱讀和轉發(fā)，在一定范圍內引起了群眾的恐慌，影響了社會的正常秩序。同時，案例中的21名被告人自編自傳的行為被認定為編造、故意傳播虛假信息罪，只有1人的傳播行為被認定為傳播虛假信息罪，而且刑期高的6年，低的拘役4個月，甚至可以適用緩刑。鑒于此類案件在虛假信息內容、發(fā)布平臺、行為后果上存在相似性以及處理結果的差異性，故從中選取了2個典型案件。另外，通過百度搜索到了其他2個具有可比性的編造、故意傳播虛假信息的案例。通過仔細對比以上四個案例，可以發(fā)現(xiàn)編造、故意傳播虛假信息行為在同一時間段的不同地區(qū)被施以不同的處罰，存在同案不同判、處理結果不盡相同的現(xiàn)象。

二、編造、故意傳播虛假信息罪在司法適用中的問題

（一）虛假信息具體界定難且與虛假恐怖信息沖突

在上述四個案例中，虛假信息內容涉及因拆遷、交通事故引發(fā)的傷亡，搶小孩、賣器官等犯罪行為。這些虛假信息很明顯不屬于具有爆炸、生化和放射威脅的恐怖信息，但都是日常生活中經(jīng)常發(fā)生，且都會使人感到十分緊迫的信息，所以比較容易導致公眾作出錯誤判斷。因此，上述四個案例中的虛假信息完全符合誤導性、嚴重緊迫性、非恐怖性的特征。本罪中的“險情、疫情、災情、警情”在司法認定中，有時會出現(xiàn)界定不一致的困境。雖然目前在司法實踐中還未出現(xiàn)本罪與編造、故意傳播虛假恐怖信息罪在司法認定方面的沖突，但是2003 年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條第1款和2013 年《最高人民法院關于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第6條分別將“突發(fā)傳染病疫情等災害信息”“劫持航空器威脅、重大災情、重大疫情等信息”歸入到“虛假恐怖信息”。顯然，“虛假恐怖信息”范圍一次又一次擴大，使得其與“虛假信息”的內容越來越趨同。在不久的將來，本罪的虛假信息和虛假恐怖信息的區(qū)分將成為司法實踐中的重大問題。毋庸置疑，本罪的虛假信息是非恐怖性的“險情、疫情、災情、警情”。今后，虛假恐怖信息應排除不具有恐怖性的重大災情、重大疫情，將其嚴格限定在刑法法條規(guī)定的虛假信息范疇內。在司法解釋還未及時修正的情況下，如果行為人編造、故意傳播虛假的、非恐怖的重大疫情或災情時，行為人的行為該如何定性？本文認為，根據(jù)法規(guī)競合及特別法優(yōu)于一般法的原則，當行為人所實施的犯罪行為同時符合編造、故意傳播虛假信息罪和編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的構成要件時，應該認定該行為人構成編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。

（二）“兩高”關于編造、傳播的解釋存在沖突

2013年最高人民檢察院《關于印發(fā)第三批指導性案例的通知》（以下簡稱《通知》）指出，“編造恐怖信息后向特定對象散布，嚴重擾亂社會秩序的，構成編造虛假恐怖信息罪;編造虛假恐怖信息后向不特定對象傳播的，嚴重擾亂社會秩序的，構成編造、故意傳播虛假恐怖信息罪?！?《解釋》第1條指出，編造是指編造恐怖信息，傳播或者放任傳播，嚴重擾亂社會秩序的行為;傳播是指明知是他人編造的恐怖信息而故意傳播，嚴重擾亂社會的秩序?？梢?，“兩高”對編造、傳播的解釋存在不一致，且劃分標準不同。具體表現(xiàn)在：

1.《通知》是根據(jù)傳播對象是否特定進行區(qū)分，認為編造不包括向不特定人的傳播;而《解釋》則根據(jù)行為人是否為虛假信息編造者進行區(qū)分，認為編造是自編自傳的行為，包括向不特定人的傳播，傳播則是傳播他人編造的虛假信息的行為。

2.根據(jù)《解釋》，在司法實踐中只用區(qū)分虛假信息的編造者是否為行為人即可定罪量刑。而根據(jù)《通知》，司法適用中要區(qū)分傳播對象是否特定，何種情況下是傳播對象特定，何種情況變?yōu)閭鞑ο蟛惶囟?，是否存在傳播對象不特定的情況等等。

“兩高”的規(guī)定不一致，也勢必導致在辦理此類案件中出現(xiàn)對編造、傳播行為認定的不一致，進而影響具體的定罪量刑。在案例一、二中，兩被告人沒有直接對現(xiàn)有的視頻、圖片和文字進行傳播，而是進行了嚴重的修改，再進行傳播，這是一種自編自傳的行為，屬于本罪的編造行為，而非單純的故意傳播行為。本文認為，兩被告人應被判定為編造虛假信息罪，因為行為人的編造行為中理應包括后續(xù)的傳播行為，而非編造、故意傳播虛假信息罪。

（三）“嚴重擾亂社會秩序”的適用標準不明確

“嚴重擾亂社會秩序”缺乏具體明確的規(guī)定，容易造成司法適用中的擴大化。行為人編造、傳播虛假險情、疫情、災情、警情時，當事人應負刑事責任，還是給予行政處罰，關鍵在于這一行為是否“嚴重擾亂社會秩序”，故十分有必要對其進行單獨明確的規(guī)定。事實上，由于“嚴重擾亂社會秩序”適用標準不明確，已經(jīng)在司法實務引起了一系列的適用不統(tǒng)一的問題。法律實務部門在取證時，一般情況下只要引起了網(wǎng)民的強烈反響，大量地瀏覽、轉發(fā)虛假信息，就會認為該行為可以適用嚴重擾亂社會秩序的標準。然而，網(wǎng)民的何種反響可以被認定為“強烈”，瀏覽、轉發(fā)的虛假信息數(shù)量多少可以被認定為“足夠多”，即何種情況屬于“擾亂網(wǎng)絡空間秩序”，這必將導致智者見智，仁者見仁的混亂局面。另外，正是由于“嚴重擾亂社會秩序”的標準未確定，導致同類案件刑期相差甚遠，有的被告人被判處有期徒刑2年，有的被告人才被判處有期徒刑6個月，有的僅給予行為人行政處罰。在案例三和案例四中，行為人都是在朋友圈編造了搶奪小孩的虛假信息，案例三中的虛假信息是一個人作案，案例四中的虛假信息明顯更加緊迫與嚴重，不僅涉及到團伙作案還牽涉到器官販賣，會引起更大的社會不良影響，且更易嚴重擾亂社會秩序。然而，案例三對行為人處以刑事拘留，案例四僅給予行政處罰。顯然，行為結果沒有明確的適用標準，缺乏可操作性，必然會導致認定罪與非罪，以及處罰幅度的巨大差異。在司法實踐中，法律工作者往往忽視了結果要件的認定，無形中使本罪從結果犯變成了抽象的危險犯，改變了犯罪成立的構成條件，擴大了刑法的打擊范圍。

（四）網(wǎng)絡犯罪幫助行為認定存在爭議

編造、故意傳播虛假信息罪具有技術性，行為人實施犯罪不僅需要利用自身儲備的技術，而且可能需要他人的技術幫助。那么該提供技術幫助的人應被認定為編造、故意傳播虛假信息罪，還是被認定為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪？另外，如果實施編造、傳播虛假信息的行為人，發(fā)布虛假信息后立即被刪除，未造成“嚴重擾亂社會秩序”的后果，那么，此行為人就不構成編造虛假信息罪。按傳統(tǒng)的共犯觀點，主犯不構罪，從犯也不構罪，那么該提供技術幫助的行為人也不構罪。然而，如果該提供技術幫助的行為人為多個危害性小的編造、故意傳播虛假信息的實行行為提供技術幫助，這種“一對多”的幫助行為顯然具有嚴重的危害性。若該幫助行為無法受到法律的制裁，則明顯不符合罪刑相適應原則。這種情況下又該如何定罪，也需要有關規(guī)定予以明確。

三、規(guī)范編造、故意傳播虛假信息罪司法適用的建議

（一）明確虛假信息的范圍

目前，評價編造、傳播虛假信息的犯罪體系有一定局限性，不能完全規(guī)制其他危害更大的虛假信息。雖然《刑法修正案（九）》將四種虛假信息歸入到了刑法的評價范圍，擴大了虛假信息的范疇，但是仍然沒有囊括社會中出現(xiàn)的所有同質虛假信息。本文認為，不管虛假信息屬于何種具體的信息類別，只要其形成了嚴重擾亂社會秩序的后果，這種虛假信息就應該受到刑法的規(guī)制，這才是虛假信息犯罪治理的重點。因此，與重大公共利益有關的虛假信息，如有關政治決策、軍事情況等虛假信息也應被納入刑法規(guī)制范圍內。另外，在司法實踐中，本罪的適用范圍與編造、故意傳播虛假恐怖信息罪存在重疊，難免會造成司法適用中的一系列困境。因此，立法者應該依照刑法對編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的規(guī)制范圍進行調整，只限于具有爆炸、生化和放射威脅的信息、以及其他與恐怖活動相關的信息，以徹底解決兩罪在適用上的矛盾，使兩罪都能夠發(fā)揮最大效用，以維護刑法的權威。

結合本文四個案例，“險情”是指危急的情況可能出現(xiàn)一部分危害結果或者還沒出現(xiàn)危害結果，需要盡快加以控制以防止更壞結果出現(xiàn)的情況;“疫情”應該是已經(jīng)發(fā)生了，但尚未結束這個期間內，發(fā)生在人、動物、植物或三者之間的可傳染的疾病，以及發(fā)展的動態(tài)情況;“災情”一般具有可預測性，必須是還未發(fā)生，但馬上要發(fā)生;“警情”一般是指已經(jīng)發(fā)生了的，內容可以涉及犯罪行為、普通擾亂治安的行為。因此，上述四個案例的虛假信息具體應該屬于本罪的“警情”。

（二）明確編造、傳播行為之間的關系

本罪是選擇性罪名，其行為方式包括編造行為和故意傳播行為?！督忉尅穼⒈咀镏械木幵煨袨榕c傳播行為明確規(guī)定為：編造虛假信息，傳播或者放任傳播，嚴重擾亂社會秩序的，認定為編造虛假信息罪;明知是他人編造的虛假信息而故意傳播，嚴重擾亂社會秩序的，應認定為故意傳播虛假信息罪。因此，當一行為人同時實施了以上兩種行為，才可以被認定為編造、故意傳播虛假信息罪。另外，由于本罪是選擇性罪名，以及根據(jù)同種數(shù)罪不并罰的原則，如果行為人在同一時期實施了多個編造、故意傳播虛假信息的行為時，則不實行數(shù)罪并罰，只成立編造、故意傳播虛假信息罪一罪。但是如果行為人在不同時期實施了多個編造或故意傳播虛假信息的行為，則應成立數(shù)罪。因此，只有明確了編造與故意傳播的內涵，才能準確定罪，避免同案不同罪名，做到司法實踐的統(tǒng)一。

（三）明確“嚴重擾亂社會秩序”適用標準

在法律實務中，法律工作者往往收集的證據(jù)中，大部分用來證明案件嫌疑人的犯罪事實，即犯罪行為是本案的被告人所為。這就容易悖離罪刑法定原則，擴大打擊范圍，將一些沒有達到“嚴重擾亂社會秩序”程度的行為也歸入刑法規(guī)制的范圍。故在司法實務中，法律工作者應該全面收集證據(jù)，充分證明行為人的行為已經(jīng)造成了“嚴重擾亂社會秩序”的標準。事實上，《解釋》第2條的規(guī)定已經(jīng)十分詳盡。但是鑒于該罪與編造、故意傳播虛假恐怖信息罪相比具有特殊性，為了使法律標準更加明確，具有操作性，建議根據(jù)本罪的特殊性，參照《解釋》第2條的規(guī)定，對本罪中的“嚴重擾亂社會秩序”進行專門的規(guī)定。首先，可以對“嚴重擾亂社會秩序”的內涵進行概括解釋，在內心形成價值判斷。其次，進行逐條規(guī)定具體情形，這樣不僅可以明確指引公眾，而且有利于法律工作者正確適用法律。當然在全媒體時代，更需要建立網(wǎng)絡空間和社會秩序的復合判斷標準。為了判斷虛假信息在網(wǎng)絡空間的危害程度，可以通過統(tǒng)計各種數(shù)量，如轉發(fā)數(shù)量、評論數(shù)量、下載數(shù)量等，來綜合推斷虛假信息的傳播范圍有多廣、影響程度有多深。最后，可以多角度、多方位地對虛假信息帶來的負面影響進行綜合判斷，如虛假信息對政府部門、社會組織、企事業(yè)單位正常運行的影響，對當?shù)孛裆挠绊?、給經(jīng)濟帶來的影響等。在網(wǎng)絡空間與現(xiàn)實社會并存的時代大背景下，網(wǎng)絡空間與現(xiàn)實社會有著重大差別，再加上網(wǎng)絡的特殊性，適用于網(wǎng)絡空間的應當是有別于現(xiàn)實社會的行之有效的獨特標準。故在網(wǎng)絡空間對造成嚴重擾亂社會秩序的認定需要結合編造、傳播虛假信息行為對網(wǎng)絡空間秩序和現(xiàn)實社會秩序的雙重影響結合來判斷。

（四）明確“其他媒體”的范圍

在網(wǎng)絡3.0時代，行為人可以隨時隨地利用微博、微信、論壇等編造、傳播虛假信息，故大部分編造、傳播虛假信息行為發(fā)生在網(wǎng)絡媒介上，但是行為人還可能通過在公共場所發(fā)表宣講、發(fā)放宣傳單、發(fā)送短信、寫大字報等多種形式的傳統(tǒng)手段，實施編造、傳播虛假信息的行為。因此，在重拳打擊利用網(wǎng)絡媒體進行編造和傳播虛假信息行為的同時，也不能輕視利用傳統(tǒng)媒體實施犯罪所形成的破壞結果，因為二者的社會危害性相當，只是犯罪的媒介不同而已。增加本罪的立法目的是打擊傳播虛假信息的犯罪行為，所以不管行為人利用何種媒介進行傳播，都不影響本罪的定罪。因此，對于本罪中“其他媒體”的范圍，理應包括傳統(tǒng)媒體，即在打擊網(wǎng)絡虛假信息犯罪時，不能顧此失彼，存在過度的偏好。

（五）明確網(wǎng)絡幫助行為正犯化的認定

傳統(tǒng)犯罪中的幫助行為在網(wǎng)絡時代的地位已經(jīng)發(fā)生了顛覆性的改變，網(wǎng)絡幫助行為已經(jīng)演變成為一個可以單獨評價的犯罪行為。在信息時代，網(wǎng)絡幫助行為通常以提供網(wǎng)絡技術支持為手段為網(wǎng)絡犯罪行為提供幫助。因此，在網(wǎng)絡空間最典型的犯罪形態(tài)就是提供技術支持的幫助行為和實行行為相結合。[5]在司法適用中，與傳統(tǒng)的幫助行為不同，網(wǎng)絡犯罪幫助行為不斷異化，無疑給本罪共同犯罪的認定帶來全新的挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡空間中，本罪的大量幫助行為逐步突破了在犯罪中的附屬地位，開始占據(jù)主導地位，成為實行行為不可缺少的重要部分，具有嚴重的社會危害性，而且?guī)椭袨槿司哂歇毩⒌闹饔^與獨立的客觀行為，對其進行獨立規(guī)制勢在必行。另外，在編造、傳播虛假信息行為人不構罪的前提下，前文“一對多”的幫助行為就不能認定為本罪的共同犯罪，而無法受到法律的制裁，這將明顯不符合罪刑相適應原則?！缎谭ㄐ拚福ň牛返男薷囊部吹搅司W(wǎng)絡幫助行為正犯化的趨勢，在第 286 條之一中新增了拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪，在第 287 條之二新增了幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，立法機關新增兩罪，正是為了適應網(wǎng)絡幫助行為正犯化趨勢做出的及時回應。這樣，就可以將“一對多”的幫助行為人單獨定罪。顯然，司法實務部門可以選擇幫助行為正犯化的評價模式，構建更加合理的罪名體系，以有效填補在網(wǎng)絡空間中本罪共同犯罪評價和制裁上的漏洞。

注釋：

[1] 參見（2016）皖1225刑初77號刑事判決書。

[2] 參見（2016）湘0821刑初150號刑事判決書。

[3] 參見佚名：《寧夏固原男子編造傳播虛假消息被拘》，寧夏新聞網(wǎng)http：//www.nxnews.net/yc/jrww/201612/t20161226_4189767.html，最后訪問日期：2020年3月2日。

[4] 參見佚名：《衡陽女子因朋友圈轉發(fā)虛假消息被行政拘留》，新浪網(wǎng)http：//hunan.sina.com.cn/news/s/2016-04-01/detail-ifxqxcnr5124012.shtml，最后訪問日期：2020年3月2日。

[5]參見于志剛：《網(wǎng)絡空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路》，《中國法學》，2016年第2期。