法律解釋時(shí)代的法律移植路徑探析

王齊生　金志強(qiáng)

摘? 要：契合經(jīng)濟(jì)社會(huì)高速發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需求，法律的靈活性、適用性成為當(dāng)前法律制度現(xiàn)代化的核心標(biāo)準(zhǔn)，法律解釋超越立法成為治理現(xiàn)代化的重要路徑。法律移植作為法律的傳統(tǒng)生成方式，與上述路徑存在視角沖突、定義混亂、契合不足等問題，基于法律的統(tǒng)一性原則，我國(guó)法律移植應(yīng)在遵循適度前瞻性和創(chuàng)新性原則、科學(xué)性原則、經(jīng)濟(jì)性原則、理念與制度并重原則的基礎(chǔ)上，運(yùn)用“篩選法”來進(jìn)行比較法學(xué)研究，充分吸納有利于本國(guó)的法律制度并關(guān)注其本土化研究，以實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)、治理現(xiàn)代化。

關(guān)鍵詞：法律解釋;法律移植;法治現(xiàn)代化

中圖分類號(hào)： D9? ????????文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A???????????? 文章編號(hào)：1672-4437（2020）02-0083-04

法律適用離不開法律解釋，法律解釋在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)揮越來越重要的作用，正如“法律需要解釋才能獲得生命， 這是不爭(zhēng)的事實(shí)?！盵1]最高院近十年頒布的司法解釋數(shù)量近三百篇（來源最高人民法院官網(wǎng)），立法解釋數(shù)量也逐年增長(zhǎng)。與21世紀(jì)前十年相比，法律解釋在國(guó)家治理中的作用已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過立法所發(fā)揮的實(shí)踐價(jià)值，從而被眾多學(xué)者認(rèn)為我國(guó)已進(jìn)入法律解釋時(shí)代。

這一時(shí)代背景對(duì)傳統(tǒng)法律的產(chǎn)生及適用產(chǎn)生了根本影響，并對(duì)傳統(tǒng)法律制度的變革提出了更高要求。法律移植作為我國(guó)法律制度生成的主要路徑，亦需要進(jìn)行深層次、多方面地適用性革新。

一、現(xiàn)行法律移植表征及其方式

法律移植指的是一國(guó)對(duì)他國(guó)的法律規(guī)定或法律慣例、國(guó)際慣例等進(jìn)行選擇性地吸納，在與本國(guó)法律的融合中促進(jìn)本國(guó)法律的發(fā)展。而法律解釋指的是對(duì)法律條文本身的含義所作的說明，在法律運(yùn)用的過程中必須進(jìn)行法律解釋。

從語源上來進(jìn)行考證，移植一詞來源于植物學(xué)和醫(yī)學(xué)，植物學(xué)和醫(yī)學(xué)意義上的移植具有不同的含義。傳統(tǒng)法學(xué)理論認(rèn)為，法律移植可分為以下兩類：一類是純粹的法條移植，此種方式僅涉及法條本身而不涵括法律文化;另一類是對(duì)外國(guó)法律條文及法律文化的融合吸納。這種吸納并不僅僅是對(duì)法條的機(jī)械復(fù)制，更重要的是對(duì)“規(guī)則背后文化心理的重塑和培養(yǎng)”[2]。

純粹的法條移植是在法律移植中機(jī)械照抄法律條文而未對(duì)他國(guó)法律所處之法律環(huán)境、政治制度、經(jīng)濟(jì)體制等合理分析。此種方式的優(yōu)點(diǎn)在于便捷高效，即在他國(guó)法律中尋找契合本國(guó)需求之法律條文即可。其缺點(diǎn)亦顯而易見，即所移植之法律與本國(guó)法律相沖突或不匹配。例如，我國(guó)1997年《刑法》第六條第二款規(guī)定，“凡在中華人民共和國(guó)船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用本法?！边@一條文主要是對(duì)日本刑法規(guī)定的移植。由于日本是一個(gè)島國(guó)，在陸地上沒有與其接壤的國(guó)家，因此在制定刑法時(shí)沒有對(duì)國(guó)際列車上的犯罪行為進(jìn)行規(guī)定。然而，中國(guó)和很多國(guó)家接壤，我國(guó)《刑法》有必要對(duì)國(guó)際列車上的犯罪行為做出規(guī)定。隨后，我國(guó)刑法修正案做出了相應(yīng)的補(bǔ)充規(guī)定。這無疑是純粹的法條移植所帶來的弊端。法律條文本身是法律文化的一種表現(xiàn)形式，而法律條文作用的發(fā)揮也離不開法學(xué)理論的支撐。因此，法律移植應(yīng)當(dāng)包括對(duì)法律條文和法律文化的選擇性吸納。

法律移植的方式一般包括三個(gè)階段：一是深入分析研究移植對(duì)象，二是解構(gòu)本土法律的制約性要素，三是逐步審慎推進(jìn)本土化改造[3]。

深入分析研究移植對(duì)象要從移植對(duì)象的法學(xué)發(fā)展背景入手，包括與該移植對(duì)象相關(guān)聯(lián)的法學(xué)理論。在我國(guó)社會(huì)主義法律體系發(fā)展的初期，甚至追溯到“清末修律”，都是對(duì)法律相對(duì)先進(jìn)地區(qū)的法律制度和法律文化的廣泛吸納，正如侯利陽所說，“我國(guó)近現(xiàn)代的法制史就是一部西方法律移植史” [4]。經(jīng)過幾十年的發(fā)展，我國(guó)現(xiàn)階段法律體系已經(jīng)完備，法律制度也日趨成熟。在進(jìn)入法律解釋時(shí)代后，大規(guī)模移植外國(guó)法律的時(shí)代已經(jīng)過去，但小范圍針對(duì)性移植外國(guó)先進(jìn)法律的做法卻永遠(yuǎn)不會(huì)停止。

解構(gòu)本土法律的制約性要素要從本國(guó)法律入手，深入剖析本國(guó)法律中與移植對(duì)象相對(duì)立的方面，在此基礎(chǔ)上逐步移植外國(guó)法律。法律移植的第二階段和第三階段是可以循環(huán)往復(fù)使用的，即：解構(gòu)本土制約要素后進(jìn)行改造，在法律使用過程中繼續(xù)分析與本土法律及文化的矛盾之處并不斷改造。

二、法律解釋時(shí)代對(duì)現(xiàn)行法律移植方式的變革需求

（一）法律解釋時(shí)代對(duì)法律產(chǎn)生方式的影響

法律解釋時(shí)代，法律的產(chǎn)生方式發(fā)生重要變化。在我國(guó)法律體系基本完備的背景下，法律的產(chǎn)生方式也發(fā)生重大變革，法律解釋成為法律產(chǎn)生的重要方式。法律解釋在保持總體法律體系穩(wěn)定的基礎(chǔ)上，又能重新賦予法律“生命力”，可以讓法律隨著時(shí)代的發(fā)展不斷更新。

傳統(tǒng)法律移植的內(nèi)容從法學(xué)理論開始，對(duì)培育移植對(duì)象的法律觀念以及學(xué)說進(jìn)行改造后進(jìn)行移植，待立法時(shí)機(jī)成熟再將相關(guān)具體制度移植到本國(guó)法律當(dāng)中，相關(guān)制度包括實(shí)體法制度和程序法制度。其中，對(duì)法學(xué)理論的移植要先按照難易程度進(jìn)行分類，較容易為本國(guó)人民所接受的法律觀念以及學(xué)說將會(huì)優(yōu)先移植;反之，即使快速移植，也必將面臨非常嚴(yán)重的“排異反應(yīng)”。當(dāng)然，在一國(guó)法律體系剛開始建立的時(shí)候，法律移植往往簡(jiǎn)單的多，但是一旦法律體系基本形成，法律移植則會(huì)面臨諸多困難。例如，我國(guó)傳統(tǒng)的關(guān)于犯罪的構(gòu)成要件是從前蘇聯(lián)移植而來，“犯罪構(gòu)成四要件”學(xué)說一直在學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界占據(jù)主導(dǎo)地位;而近十幾年出現(xiàn)的新的關(guān)于犯罪的構(gòu)成理論（如“三要件”或“兩階層”理論）雖然可以在很大程度上解決傳統(tǒng)四要件體系所無法解決的問題，但是終究還是因?yàn)樵械睦碚摳畹俟蹋茈y被取代。

進(jìn)入法律解釋時(shí)代后，法律移植更趨向“精品化”，不再系統(tǒng)地、大規(guī)模地移植外國(guó)法律，轉(zhuǎn)而針對(duì)外國(guó)法律中較為先進(jìn)的某項(xiàng)制度或者某種做法進(jìn)行移植。從數(shù)量上看，進(jìn)入法律解釋時(shí)代后，法律移植的數(shù)量大大減少，但是移植的質(zhì)量卻大大提高。例如，最近比較熱門的“房產(chǎn)稅”就是代表。房產(chǎn)稅制度是借鑒香港等地的法律制度而來，主要是為了解決當(dāng)?shù)胤績(jī)r(jià)過高問題。目前在我國(guó)政府“房住不炒”等穩(wěn)控房?jī)r(jià)的基本政策下，房產(chǎn)稅的出爐也只是時(shí)間問題。深究房產(chǎn)稅的移植原因，是因?yàn)槲覈?guó)房?jī)r(jià)問題亟待解決，法學(xué)家們?cè)谏钊敕治鍪澜绺鲊?guó)對(duì)房?jī)r(jià)的管控制度、效果及其原因后，發(fā)現(xiàn)香港地區(qū)的房產(chǎn)稅制度也是在面臨和大陸地區(qū)類似情況基礎(chǔ)上出臺(tái)，因此該項(xiàng)法律移植更有針對(duì)性。

從法律移植的難度上來看，進(jìn)入法律解釋時(shí)代后，法律移植的難度已大大攀升。一方面因?yàn)榉审w系已經(jīng)建立，法律文化日趨成熟，移植對(duì)象要經(jīng)過更長(zhǎng)時(shí)間分析調(diào)適才能融入本國(guó)法律體系之中;另一方面，法律自我更新?lián)Q代可以通過法律解釋的方式進(jìn)行，對(duì)于和原有法律規(guī)則不相違背的方面，可以進(jìn)行法律解釋而無需法律移植，法律移植的門檻更高。

（二）現(xiàn)行法律移植與法律解釋時(shí)代的“脫鉤”

在當(dāng)今法律解釋時(shí)代的背景下，傳統(tǒng)的法律移植方式越來越不適應(yīng)法治現(xiàn)代化的標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)行法律移植與法律解釋時(shí)代的“脫鉤”主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面。

1.法律移植的視角與法律解釋時(shí)代并不完全契合。法律移植探索法律先進(jìn)性的方式基本是“向外取經(jīng)”，重在深入外國(guó)法律的基礎(chǔ)上，向他國(guó)學(xué)習(xí)先進(jìn)的法律制度和文化，而法律解釋的視角是“向內(nèi)完善”，主要是在對(duì)法律體系中的具體法律制度進(jìn)一步優(yōu)化。不同視角也體現(xiàn)出兩者不同的思維角度，法律移植更多關(guān)注于外國(guó)法律的先進(jìn)性，而法律解釋則更多關(guān)注法律的不足之處。

2.法律移植的定義較為混亂，不利于法律解釋時(shí)代法律移植的順利進(jìn)行。相較于國(guó)外對(duì)于法律移植活動(dòng)的統(tǒng)一定義，國(guó)內(nèi)對(duì)于法律移植活動(dòng)的定義較為混亂，除了法律移植外，很多官方文件會(huì)以“法律借鑒”來表述對(duì)外國(guó)法律移植的過程。法律移植與法律借鑒有較大不同之處。首先，法律借鑒是一個(gè)主動(dòng)的過程，展現(xiàn)了借鑒者對(duì)于外國(guó)法律制度的主觀選擇，然而法律移植主要表達(dá)的是外國(guó)法律向本國(guó)進(jìn)行遷移的客觀過程。在法律移植的過程中，各國(guó)對(duì)于其法律制度的表述不盡相同，語言種類也較多，這也是法律移植的難題之一。定義的不統(tǒng)一使得對(duì)法律移植的定位不準(zhǔn)確，不利于法律移植的相關(guān)問題研究。

3.法律移植與法律解釋時(shí)代并不完全契合。法律移植的動(dòng)因可能是內(nèi)在需求或者外部壓力，而法律解釋的動(dòng)機(jī)則往往處于內(nèi)在需求[5]121。法律移植的內(nèi)容除了部分移植法律制度之外，也可能會(huì)涉及法律文化等與該制度相配套的措施，而法律解釋則往往涉及面較窄，僅僅就該項(xiàng)制度以及具體實(shí)施提供指引。在法律解釋時(shí)代的背景下，法律移植的內(nèi)容往往受到很大限制，很難對(duì)制度及其文化系統(tǒng)進(jìn)行移植。

三、法律解釋時(shí)代的法律移植實(shí)踐方式

（一）法律解釋時(shí)代法律移植的原則

1.適度前瞻性和創(chuàng)新性原則。法律本身具有滯后性，因此在法律移植的過程中應(yīng)當(dāng)考慮到今后立法的重點(diǎn)方向，避免在現(xiàn)實(shí)問題發(fā)生時(shí)陷入無法可依的困境，但是這種前瞻性應(yīng)當(dāng)是適度的，不能太超前，否則只會(huì)導(dǎo)致移植活動(dòng)的失敗。法律移植的對(duì)象往往是他國(guó)的法律或者國(guó)際慣例，因此，對(duì)于相對(duì)穩(wěn)定的國(guó)內(nèi)法律來說，法律移植具有創(chuàng)新性，他國(guó)的先進(jìn)法律制度可以給本國(guó)落后的法律制度帶來深刻變革。在有限責(zé)任公司制度引進(jìn)中國(guó)之前，傳統(tǒng)的想法仍然是公司破產(chǎn)需要賠償所有的負(fù)債，然而該制度創(chuàng)立了“有限責(zé)任”的責(zé)任承擔(dān)方式，這一方式當(dāng)時(shí)民眾簡(jiǎn)直無法理解，這種給法律制度帶來的創(chuàng)新性變革是無法從國(guó)家內(nèi)部法律體系中產(chǎn)生的。

2.科學(xué)性原則。法律移植會(huì)導(dǎo)致外來法律和本土法律之間存在“張力”，這種“張力就是法律移植中的‘排異性?！盵5]120要盡量避免排異反應(yīng)，就應(yīng)當(dāng)在法律移植前做好充分的準(zhǔn)備工作，立足國(guó)情進(jìn)行充分且審慎的考慮，最終得出是否移植該法律的決定。具體步驟如下：首先，分析我國(guó)在該領(lǐng)域的研究現(xiàn)狀，確定是否需要對(duì)外國(guó)法律進(jìn)行移植;其次，對(duì)打算進(jìn)行法律移植的國(guó)家的法律進(jìn)行細(xì)致分析，研究其實(shí)際社會(huì)效果;再次，比較我國(guó)和該國(guó)的法律環(huán)境是否相似，分析法律一致的可行性，最終決定是否進(jìn)行法律移植?？茖W(xué)性原則是法律移植的重點(diǎn)，是保證法律移植成功的關(guān)鍵。

3.經(jīng)濟(jì)性原則。法律移植的過程中也應(yīng)當(dāng)考慮經(jīng)濟(jì)性原則，充分考慮法律移植的方式。對(duì)于所要移植的法律制度，盡量以最低的成本或者對(duì)社會(huì)的負(fù)面影響最小的方式去進(jìn)行。在移植前，要充分結(jié)合本地法律習(xí)慣，對(duì)法律移植后的司法和執(zhí)法成本進(jìn)行估算，充分衡量立法的成本和收益。在對(duì)移植對(duì)象的選擇上，應(yīng)當(dāng)多方比較，在此基礎(chǔ)上選擇最經(jīng)濟(jì)的法律制度。

4.理念與制度并重原則。法律移植的對(duì)象除了法律制度外，還應(yīng)當(dāng)包括法律理念，法律理念是法律制度生存的土壤。法律制度是“看得見的法律”，法律理念是“看不見的法律”，二者互為表里，不可偏廢。在法律制度移植前，應(yīng)當(dāng)系統(tǒng)分析移植國(guó)家與被移植國(guó)家的法律環(huán)境，并且對(duì)法律理念進(jìn)行深入比較，找出異同點(diǎn)，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行法律移植，促進(jìn)法治現(xiàn)代化發(fā)展。

（二）法律解釋時(shí)代法律移植的路徑

1.積極開展比較法學(xué)的研究，“合理運(yùn)用‘篩選法，對(duì)世界優(yōu)秀法律進(jìn)行篩選?！盵6]8首先，規(guī)范法律用語是開展比較法研究的基礎(chǔ)，在規(guī)范和統(tǒng)一法律用語的基礎(chǔ)上，對(duì)他國(guó)法律進(jìn)行充分研究。因此，在翻譯外國(guó)法律條文以及法律文化時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)?shù)卣Z境和生活習(xí)慣等方面進(jìn)行準(zhǔn)確翻譯。國(guó)內(nèi)的比較法學(xué)研究中，也要使用一致的法律用語。其次，在充分分析本國(guó)法律環(huán)境的基礎(chǔ)上，有目的有針對(duì)性地去查詢外國(guó)法律。外國(guó)法律浩如煙海，要做到法律移植的經(jīng)濟(jì)，只能在有所需要時(shí)進(jìn)行針對(duì)性選擇閱讀，并進(jìn)行充分分析。再次，法律的成功移植離不開充分交流。法律移植并非一人之功，成功的法律移植離不開一代甚至兩代人的不懈努力。

2.在法律移植的過程中，要充分吸納有利于本國(guó)發(fā)展的法律制度和文化，對(duì)于不適宜移植的法律，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決予以否決。首先，“法律移植的過程面臨著國(guó)家主權(quán)強(qiáng)化和讓渡的艱難決定。”[6]7法律移植應(yīng)當(dāng)在符合國(guó)家利益的基礎(chǔ)上進(jìn)行，否則法律移植就會(huì)充當(dāng)某些野心家進(jìn)行不法活動(dòng)的工具，從而違背法律移植本意，且會(huì)損害國(guó)家及群眾的利益。其次，為保證法律移植的科學(xué)性，應(yīng)當(dāng)采取專家論證和群眾聽證相結(jié)合的制度。然而，進(jìn)行法律移植的主體是法律或者政治精英，其在法律移植的過程中可能會(huì)出現(xiàn)立法與現(xiàn)實(shí)“脫節(jié)”的問題，從而導(dǎo)致法律移植的內(nèi)容不一定會(huì)令群眾滿意。因此，必須在法律移植的過程中盡量多參考群眾的意見，站在群眾的立場(chǎng)去思考問題，運(yùn)用多樣化的手段讓群眾參與到法律移植當(dāng)中來。當(dāng)然群眾參與主要體現(xiàn)在意見采集方面，具體法律制度的制定以及具體文件的草擬和語句的歸納還是應(yīng)當(dāng)由法學(xué)專家來進(jìn)行。再次，法律移植的時(shí)候，不能只尋求政治目的，還要加強(qiáng)和法律輸出國(guó)的聯(lián)系，在移植過程中出現(xiàn)的問題也可以多參考該國(guó)的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，如果該國(guó)也出現(xiàn)過同樣或者類似的問題，分析其解決辦法;如果該國(guó)并未出現(xiàn)此類問題，分析其背后的深層次原因。

3.時(shí)刻注意對(duì)外來法律的本土化研究?！胺梢浦渤晒Φ脑u(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是法的本土化?！盵7]要用發(fā)展的眼光去看待移植過來的法律文化以及相應(yīng)的制度，在外來地法律文化本土化成功后，也要在實(shí)際生活中對(duì)外國(guó)法律文化進(jìn)行調(diào)整，與時(shí)俱進(jìn)，以適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展和變化。同時(shí)也要密切關(guān)注外國(guó)相關(guān)法律的發(fā)展，若外國(guó)的法律思想和制度進(jìn)行了一定的更新，則需要對(duì)其進(jìn)行合理分析，分析其法律變化的合理性以及是否可以為我國(guó)所移植。對(duì)于與現(xiàn)代社會(huì)不相適應(yīng)的傳統(tǒng)法律文化，要勇于揚(yáng)棄，加強(qiáng)創(chuàng)新。與現(xiàn)代社會(huì)不相適應(yīng)的法律制度，既不利于本國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)和文化的發(fā)展，也不利于引進(jìn)外國(guó)的先進(jìn)法律制度。因此，應(yīng)當(dāng)勇于改革過時(shí)的傳統(tǒng)法律文化，為法律移植鋪平道路。

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收稿日期：2019-02-03

作者簡(jiǎn)介：王齊生（1993-）男，安徽無為人，安徽大學(xué)在讀碩士，主要研究方向：競(jìng)爭(zhēng)法。

金志強(qiáng)（1996-）男，安徽黃山人，安徽大學(xué)在讀碩士，主要研究方向：憲法與行政法。