我國(guó)文書(shū)提出命令制度的適用探析

唐軒怡

摘要：在民事訴訟中，證據(jù)是法官認(rèn)定案件事實(shí)并作出公平合理的裁判的重要依據(jù)。當(dāng)事人收集證據(jù)的能力往往決定著審判的結(jié)果。書(shū)證作為民事訴訟證據(jù)的法定種類(lèi)之一，在民事糾紛的解決過(guò)程中具有舉足輕重的地位。但實(shí)踐中由于證據(jù)分布的不均衡及當(dāng)事人在證據(jù)收集能力上的不平等，常常導(dǎo)致權(quán)利主張者無(wú)法提供其主張所必需的證據(jù)。在這種情形下，法院可以通過(guò)文書(shū)提出命令促使掌握證據(jù)的對(duì)方當(dāng)事人或第三人提交文書(shū)證據(jù)，即文書(shū)提出命令制度。我國(guó)2015年公布的民事訴訟法司法解釋創(chuàng)設(shè)了文書(shū)提出命令制度，課予文書(shū)持有人以 “文書(shū)提出義務(wù)”，但司法解釋的相關(guān)條文規(guī)定較為寬泛，有必要在此基礎(chǔ)上明確文書(shū)提出命令制度的適用范圍，充分發(fā)揮該制度在民事訴訟中應(yīng)有的作用。

關(guān)鍵詞：文書(shū)提出命令;文書(shū)提出義務(wù);證據(jù)收集

我國(guó)民事訴訟實(shí)行“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的舉證責(zé)任分配原則。對(duì)于某個(gè)特定的要件事實(shí)，只能由一方當(dāng)事人對(duì)其存在或不存在承擔(dān)證明責(zé)任，法院認(rèn)定案件事實(shí)通常須以當(dāng)事人所提供的證據(jù)為基礎(chǔ)。證據(jù)收集的方式除了當(dāng)事人自行收集外，還可由法院依職權(quán)或依申請(qǐng)收集。當(dāng)事人要使其主張的事實(shí)得到法院認(rèn)定，應(yīng)積極向法院提供收集的證據(jù)并要求法院對(duì)其進(jìn)行證據(jù)調(diào)查。我國(guó)民事訴訟中的“文書(shū)提出命令制度”屬于依當(dāng)事人申請(qǐng)采取證據(jù)調(diào)查措施的范疇，由于立法上存在諸多疏漏，在制度的適用范圍等設(shè)計(jì)上仍需完善。

一、文書(shū)提出命令制度概述

（一）文書(shū)提出命令的含義

所謂文書(shū)提出命令，是指法院應(yīng)一方當(dāng)事人的申請(qǐng)，命令持有文書(shū)的另一方當(dāng)事人或案外第三人提出文書(shū)，把法院發(fā)出的這一命令稱(chēng)為文書(shū)提出命令。關(guān)于文書(shū)提出命令的要件和程序的規(guī)范就構(gòu)成文書(shū)提出命令制度。日本學(xué)者新堂幸司認(rèn)為，文書(shū)是指通過(guò)文字及其他記號(hào)（如電信符號(hào)、暗號(hào)）之組合來(lái)表達(dá)思想性意思的紙片及其他有形物。書(shū)證是指通過(guò)閱讀文書(shū)，將其所記載的意思內(nèi)容作為證據(jù)資料予以獲取的證據(jù)調(diào)查。在實(shí)務(wù)中，書(shū)證不僅指證據(jù)調(diào)查的方式，文書(shū)本身也被稱(chēng)為書(shū)證。因此，本文所述的文書(shū)與書(shū)證實(shí)為同一概念。

（二）文書(shū)提出義務(wù)的性質(zhì)

文書(shū)提出義務(wù)，是指不負(fù)證明責(zé)任的當(dāng)事人或第三人所承擔(dān)的向法院提交證據(jù)，以便法院進(jìn)行證據(jù)調(diào)查的義務(wù)。作為證據(jù)協(xié)力義務(wù)的一種形態(tài)，文書(shū)提出義務(wù)是為了拓展法院證據(jù)調(diào)查的途徑而設(shè)立的，最終目的是確保法院作出公正的裁判。一般認(rèn)為，文書(shū)提出義務(wù)是代表國(guó)家行使裁判權(quán)的法院要求當(dāng)事人和案外第三人履行的義務(wù)，因此在性質(zhì)上為公法義務(wù)。也有學(xué)者認(rèn)為，文書(shū)提出義務(wù)屬于民事訴訟法上的義務(wù)，它既不是一般公法上的義務(wù)，也不是私法上的義務(wù)。這主要是基于以下考慮，如果將其視為一般公法上的義務(wù)，就意味著文書(shū)持有人必須無(wú)條件提交所持有的文書(shū)，否則就將受到公法上的制裁。這樣勢(shì)必會(huì)侵害文書(shū)持有人的隱私權(quán)和保護(hù)秘密的利益，嚴(yán)重的還將導(dǎo)致文書(shū)持有人或其近親屬陷入不利的境地。因此，制度的設(shè)定就必須在二者之間選擇一個(gè)平衡點(diǎn)，故文書(shū)持有人的文書(shū)提出義務(wù)不能作為一般公法上的義務(wù)。

二、我國(guó)文書(shū)提出命令制度的立法檢視

（一）立法現(xiàn)狀

我國(guó)《民事訴訟法》中沒(méi)有文書(shū)提出命令的規(guī)定。2001年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條規(guī)定，當(dāng)事人有證據(jù)證明對(duì)方當(dāng)事人持有證據(jù)但無(wú)正當(dāng)理由拒不提供的，法院可以推定當(dāng)事人關(guān)于該證據(jù)的主張成立。這條規(guī)定適用于所有的證據(jù)種類(lèi)，在一定程度上彌補(bǔ)了民事訴訟立法在當(dāng)事人證據(jù)提出義務(wù)這方面的缺失。2015年發(fā)布實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民訴解釋》）是立法上首次對(duì)民事訴訟當(dāng)事人的文書(shū)提交義務(wù)進(jìn)行明確規(guī)定，初步確立了我國(guó)的文書(shū)提出命令制度。雖然相關(guān)規(guī)定沒(méi)有使用“文書(shū)提出命令”的概念，但是在內(nèi)容上是對(duì)文書(shū)提出命令的表述，是對(duì)我國(guó)文書(shū)提出命令制度的原則性規(guī)定。除了原則性規(guī)定外，《民訴解釋》還規(guī)定了相應(yīng)的制裁后果，如對(duì)拒絕提交文書(shū)的法律制裁是認(rèn)定主張的書(shū)證內(nèi)容為真，對(duì)舉證妨礙行為的法律制裁是處以罰款或拘留。

2016年最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的解釋》（征求意見(jiàn)稿）第 65 條至第 69 條對(duì)文書(shū)提出命令制度作了一個(gè)詳細(xì)的規(guī)定，雖然該征求意見(jiàn)稿并未生效，但它對(duì)我國(guó)文書(shū)提出命令制度的發(fā)展有一定的參考價(jià)值。其中的一些規(guī)定反映了我國(guó)證據(jù)制度變革的方向，與一些大陸法系國(guó)家或地區(qū)的法律制度有相似之處。

（二）立法上存在的問(wèn)題

通過(guò)對(duì)我國(guó)現(xiàn)行法律文本有關(guān)“文書(shū)提出義務(wù)”規(guī)范的歸納和分析，可以發(fā)現(xiàn)我國(guó)立法在構(gòu)建文書(shū)提出命令制度上存在以下問(wèn)題：

1.主體范圍狹窄

我國(guó)法律將負(fù)有文書(shū)提出義務(wù)的主體限定為當(dāng)事人，這里的當(dāng)事人應(yīng)作廣義上的理解，包括民事訴訟的原告、被告和民事訴訟第三人（即有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人和無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)但可能被判定承擔(dān)民事責(zé)任的第三人），這與很多國(guó)家對(duì)義務(wù)主體的規(guī)定不同。德國(guó)、日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)都將訴訟外第三人也納入文書(shū)提出的義務(wù)主體范圍。相比較而言，這些國(guó)家或地區(qū)提出文書(shū)的義務(wù)主體范圍更加廣泛，更有利于申請(qǐng)人收集、利用證據(jù)。我國(guó)現(xiàn)今規(guī)定的義務(wù)主體范圍過(guò)窄，不利于當(dāng)事人證據(jù)收集權(quán)的實(shí)現(xiàn)，影響法院對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定和裁判。

2.客體范圍模糊

我國(guó)法律僅僅規(guī)定了文書(shū)提出命令制度的客體為書(shū)證，并未對(duì)書(shū)證進(jìn)行詳細(xì)的分類(lèi)，更沒(méi)有在分類(lèi)的基礎(chǔ)上對(duì)類(lèi)別中可能存在的特殊情形進(jìn)行討論。若將文書(shū)提出命令的客體籠統(tǒng)的理解為全部的書(shū)證，便忽略了書(shū)證中可能存在的特殊情形，這樣一刀切的做法不符合具體問(wèn)題具體分析的原則。同時(shí)也因?yàn)閷?duì)客體范圍限制的缺失，都依法院職權(quán)認(rèn)定可能造成法院自由裁量權(quán)的濫用，從而影響或限制雙方當(dāng)事人的權(quán)利。

3.未明確規(guī)定拒絕權(quán)

文書(shū)提出命令制度是為了平衡當(dāng)事人之間的力量，賦予一方當(dāng)事人一定權(quán)利來(lái)收集證據(jù)。但權(quán)利的行使不能是無(wú)邊界的，否則會(huì)導(dǎo)致另一種不平等。當(dāng)作為證據(jù)的文書(shū)涉及到個(gè)人隱私、公共利益、專(zhuān)門(mén)職業(yè)上的特殊信賴(lài)關(guān)系等方面的利益時(shí)，應(yīng)該賦予文書(shū)持有者一定的拒絕權(quán)。我國(guó)立法在這方面仍處于空白狀態(tài)。

三、 我國(guó)文書(shū)提出命令制度的具體適用

（一）擴(kuò)大文書(shū)提出義務(wù)的主體范圍

文書(shū)提出命令制度的申請(qǐng)主體是負(fù)舉證責(zé)任的當(dāng)事人，義務(wù)主體應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大為不負(fù)舉證責(zé)任的當(dāng)事人和訴訟外第三人。從第三人文書(shū)提出義務(wù)與證人作證義務(wù)的相似性出發(fā)，考察第三人負(fù)擔(dān)文書(shū)提出義務(wù)的正當(dāng)性是可行的。首先，第三人和證人一樣，都是和案件爭(zhēng)議沒(méi)有法律上利害關(guān)系的案外人。其次，第三人持有與案件事實(shí)相關(guān)的文書(shū)，是其負(fù)擔(dān)文書(shū)提出義務(wù)的前提，正如證人知悉有關(guān)案件事實(shí)為其作證基礎(chǔ)一般。換言之，第三人同證人一樣，具有不可替代性，不能隨意指定或者替換。最后，第三人文書(shū)提出義務(wù)不是絕對(duì)強(qiáng)制性義務(wù)，在法定情形下應(yīng)賦予第三人拒絕提交文書(shū)的權(quán)利，證人在特定情形下也享有拒絕作證的權(quán)利。公民一般地負(fù)有在訴訟中出庭作證的義務(wù)，主要是基于訴訟或?qū)徟兄贫人哂械淖鳛椤肮参锲贰钡男再|(zhì)。由此可以認(rèn)為，基于民事訴訟所具有的“公共物品”性質(zhì)，訴訟外第三人也應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)文書(shū)提出義務(wù)。

（二）界定文書(shū)提出命令的客體范圍

在對(duì)我國(guó)文書(shū)提出命令的客體范圍進(jìn)行界定時(shí)，可以適當(dāng)借鑒其他國(guó)家或地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)。綜觀各國(guó)立法，大致是一種“列舉概括+一般規(guī)定+除外事由”的模式，這樣的設(shè)置較為科學(xué)合理，值得我國(guó)借鑒。我國(guó)將來(lái)文書(shū)提出義務(wù)的適用內(nèi)容之立法設(shè)計(jì)至少應(yīng)當(dāng)考慮以下兩方面內(nèi)容：一方面，必須區(qū)分好書(shū)證與其他證據(jù)種類(lèi)的關(guān)系。對(duì)于所謂“準(zhǔn)文書(shū)”，即那些不以文字、符號(hào)表現(xiàn)人的認(rèn)識(shí)，而是直接記載信息資料的物件，如照片、電子數(shù)據(jù)、錄音和錄像磁帶、光盤(pán)等，也應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)用文書(shū)提出義務(wù)的規(guī)范。另一方面，我國(guó)也應(yīng)當(dāng)采取“列舉概括+一般規(guī)定+除外事由”的模式。采用相對(duì)嚴(yán)格的列舉主義是控制法院裁量權(quán)的良方。因?yàn)榱信e概括的方法無(wú)法窮盡文書(shū)的范圍，故而需要有一般性的規(guī)定，還要規(guī)定除外事由便于文書(shū)持有人行使拒絕權(quán)。

（三）規(guī)定文書(shū)提出義務(wù)的免除

文書(shū)提出義務(wù)的免除主要是基于保護(hù)公共利益、當(dāng)事人和案外人的處分自由以及保密特權(quán)等方面的考量。發(fā)現(xiàn)真實(shí)固然重要，但也不能夠忽視對(duì)當(dāng)事人或者案外人的隱私權(quán)的保護(hù)，當(dāng)文書(shū)涉及當(dāng)事人或第三人隱私、商業(yè)秘密，如果公開(kāi)可能致使當(dāng)事人或第三人遭受重大損害時(shí)，可以免除文書(shū)持有人的提出義務(wù)。法院對(duì)此是否構(gòu)成拒絕提出的正當(dāng)理由有判斷的權(quán)力。因此我國(guó)將來(lái)立法之設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)通過(guò)規(guī)定除外事由，把一旦公開(kāi)可能損害國(guó)家安全、公共安全的文書(shū)，醫(yī)生、律師、公證人等職業(yè)人員從事職務(wù)行為所取得的涉密文書(shū)，涉及公務(wù)員職務(wù)秘密的文書(shū)，專(zhuān)為文書(shū)制作人自身利益所制作的文書(shū)等不屬于法律上應(yīng)公開(kāi)的文書(shū)都納入義務(wù)免除的范圍。這樣的規(guī)定可以進(jìn)一步明確文書(shū)提出命令制度的適用界限，為當(dāng)事人和法院提供指引作用。在保障文書(shū)提出義務(wù)的大前提下，對(duì)于可能存在的特殊情形可以參照外國(guó)文書(shū)提出命令制度的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行規(guī)制，使文書(shū)提出命令制度得以有序運(yùn)行。

四、結(jié)語(yǔ)

在大陸法系國(guó)家和地區(qū)，文書(shū)提出命令制度是舉證人向?qū)Ψ疆?dāng)事人和案外第三人收集文書(shū)的最佳方式，是保障和加強(qiáng)舉證人取證權(quán)利的重要制度。在司法實(shí)踐過(guò)程中僅憑《民訴解釋》第112 條的規(guī)定是不夠的，而且司法解釋不能一直承擔(dān)著上位法的角色，它應(yīng)當(dāng)僅起補(bǔ)充性的解釋之作用。我國(guó)應(yīng)該加快相關(guān)法律的立法，在立法條件成熟之前，為充實(shí)當(dāng)事人的證據(jù)收集手段，彌補(bǔ)當(dāng)事人舉證能力之不足，有必要借鑒域外立法，完善我國(guó)的文書(shū)提出命令制度。

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