試論反壟斷法的謙抑性

李宇

[摘 要]反壟斷法謙抑性的理論基礎在于競爭壟斷二元性和市場決定性理論。市場在資源配置中起決定性作用，表明市場在資源配置中是第一位的，政府干預具有輔助性、補充性，其目的僅在于恢復市場的競爭秩序。市場的決定性作用要求反壟斷法將克制、謙遜的品格嵌入其規(guī)制行為之中，對濫用市場支配地位、壟斷協(xié)議等行為的認定保持謙抑，防范反壟斷法泛干預現(xiàn)象的發(fā)生。

[關鍵詞]反壟斷法; 謙抑性 ;壟斷二重性 ;濫用職場支配地位 ;壟斷協(xié)議

[中圖分類號] D922? ? ? ? ?[文獻標識碼] A? ? ? ? ? ? [文章編號] 2095-3283（2020）06-0098-04

On Modesty of Antitrust Law

——From the Public Welfare Theory of Government Regulation of Economic

Li Yu

（Zhongnan University of Economics and Law，Wuhan Hubei 430073）

Abstract： The theoretical basis of the modest nature of antitrust law lies in the duality of competitive monopoly and the deterministic theory of the market. The market plays a decisive role in the allocation of resources， indicating that the market is the first in the allocation of resources. Government intervention is complementary and complementary. Its purpose is only to restore the market's competitive order. The decisive role of the market requires the antitrust law to embed restraint and modesty in its regulatory actions. The determination of abuses of market dominance and monopoly agreements should be modest to prevent the occurrence of widespread interference in antitrust laws.

Key Words： Antitrust Law; Modesty; Duality of Monopoly; Abuse of Workplace Dominance; Monopoly Agreement

一、引言

有“經(jīng)濟憲法”之稱的反壟斷法，在實施過程中“越位”“錯位”之舉頗多，未充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用。在還未確定市場是否已經(jīng)失靈的情況下，干預舉措的泛化介入，不利于社會整體效益的提升。

合并案件在各國皆有發(fā)生，最著名的就是美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會批準波音公司兼并麥道公司案。人們不經(jīng)要問為何以“反壟斷”命名地《反壟斷法》對“壟斷”頻開綠燈？此中原因是多方面的，但反壟斷法的謙抑性應當是其中一項重要原因。何為反壟斷法的謙抑性，反壟斷法的謙抑性對反壟斷執(zhí)法行為提出了哪些具體要求，將是本文討論的重點。

二、反壟斷法的謙抑屬性

“謙抑”一詞，在漢語中有低調(diào)處事之意。在刑法學中謙抑性是指“立法者力求以最小的支出，少用或者不用刑罰，以獲取最大的社會收益。”[1]近些年，不少學者開始將謙抑性概念引入經(jīng)濟法基礎理論研究，劉大洪教授提出“經(jīng)濟法應保持必要的謙恭和內(nèi)斂，讓位于起決定性作用的市場機制?！盵2]45

作為應對市場失靈的產(chǎn)物，反壟斷法應當在市場競爭機制能夠發(fā)揮作用的范疇內(nèi)，尊重市場競爭的正常結(jié)果，不輕易使用國家干預手段影響市場競爭秩序，作為一個補充性和最后性的手段而存在，防范政府對“優(yōu)勝劣汰”的市場競爭結(jié)果“泛干預主義”傾向的發(fā)生。故在反壟斷法的邏輯起點中蘊含著將克制、謙退的品質(zhì)植入反壟斷機構(gòu)規(guī)制行為的這種要求，并主要體現(xiàn)在反壟斷規(guī)制行為的正當性、依附性、謹慎性三個方面。

（一）正當性

反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在實施反壟斷執(zhí)法行為時，應該嚴格履行反壟斷法和其他行政法律法規(guī)的程序性規(guī)定，實現(xiàn)效率與公平價值的雙重統(tǒng)一，如保證被調(diào)查的經(jīng)營者有陳述意見的權(quán)利、采取調(diào)查措施時應履行書報告與批準義務等，保證權(quán)力行使的公開透明，增強規(guī)制行為的科學化、民主化，防止對私主體的損害與社會公共利益的維護不成正比現(xiàn)象的發(fā)生，以保證政府干預市場規(guī)制行為的合法性、合理性。

（二）依附性

反壟斷規(guī)制行為是輔助市場發(fā)揮作用的舉措，故被稱為間接干預，與代替市場作出決策的直接管制相區(qū)別。[3]《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）對“市場作用”的表述，由“基礎作用”改變?yōu)椤皼Q定性作用”，這種改變反映了國家對市場地位認識上的變化，只有當市場出現(xiàn)競爭失靈且內(nèi)部調(diào)節(jié)機制已經(jīng)無法克服此問題時，才應當由政府加以規(guī)制，維護市場的競爭狀態(tài)，保護社會的整體利益。

（三）謹慎性

當反壟斷規(guī)制行為具備了的正當性、依附性的前提下，還應當注意的是市場競爭機制有其自身的運行規(guī)律。反壟斷機構(gòu)的規(guī)制行為，只可在市場失靈的范圍內(nèi)進行干預，且干預的時間、手段、強度、退出計劃等都應當謹慎選擇。力求避免束縛市場主體的經(jīng)濟自主性與創(chuàng)造性、阻礙經(jīng)濟高速、穩(wěn)定和健康發(fā)展。[4]106具體表現(xiàn)為以下三個方面：

1.國家干預作為市場經(jīng)濟體制之外的一股強大的外部調(diào)節(jié)力量，只應在市場競爭機制失靈時發(fā)揮作用，且干預的目的并不是以計劃取代市場在資源配置中的地位，而是為了恢復市場的正常競爭機制。當限制競爭的風險消除后或者減弱后，國家干預也應當及時退出或者相應限縮其干預的強度，將更多的資源空間交還給市場，由此來減少國家干預的不利影響，保證市場主體的自主性、創(chuàng)造性。

2.當現(xiàn)有人類知識水平無法判斷市場競爭機制是否失靈時，反壟斷機構(gòu)應先假設市場競爭機制并未失靈。首先，市場競爭是一個動態(tài)的過程，其結(jié)果并非一產(chǎn)生就不再變化的，市場通過供給、價格、利潤分配等機制，彌補部分領域的競爭不充分的現(xiàn)象，國家干預只能是市場競爭機制失靈且市場自身難以修復的“最后手段”。其次，國家干預畢竟是以外在于市場的異質(zhì)化的手段影響市場要素，[2]47即使競爭機制真的出現(xiàn)失靈問題，反壟斷規(guī)制行為的介入只是在短時間內(nèi)恢復了市場的競爭狀態(tài)，但究竟市場競爭機制為何會發(fā)生異化進而產(chǎn)生壟斷的原因，恐怕還是需要從市場的內(nèi)部運行機制入手，才可能得到真正的解決，否則只可能使壟斷變得更為隱蔽，提高政府的規(guī)制成本，最終造成規(guī)制行為對市場的毀損遠超其維護的利益。①

3.反壟斷執(zhí)法機構(gòu)自由裁量權(quán)的行使，應當受到合理限制。截至目前，在我國與反壟斷法相配套的具體實施細則還未制定完成，在社會實踐中普遍存在著執(zhí)法部門選擇性執(zhí)法以及處罰標準不統(tǒng)一的問題，極大影響反壟斷執(zhí)行機構(gòu)的社會公信力。以《反壟斷法》第46-48條規(guī)定的罰款為例，第46、47條規(guī)定“處銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”，因缺乏統(tǒng)一處罰標準，在實踐中往往由反壟斷機構(gòu)自由裁量。雖然《反壟斷法》第49條指出“確定具體罰款數(shù)額，應當考慮違法行為的性質(zhì)、程度以及持續(xù)時間等因素?！钡燥@空泛，難以對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的自由裁量權(quán)起限制作用。

三、反壟斷法謙抑性的理論基礎

耶林認為“法律的目的在于謀求社會利益，……司法者最重要的是確定立法者所要保護的社會利益?！盵5]赫克在耶林的基礎上進一步提出“法律起源于各種相互沖突的利益，法律應在各種相互沖突的利益之間尋求平衡?！盵6]由此可知，利益權(quán)衡思想并非是相權(quán)衡利益的相互排除，而是以“利益保障的最大化”為目標。[7]反壟斷規(guī)制行為，只是在市場競爭機制失靈時的一種暫時的補救行為。且只有在競爭失靈問題無法通過市場內(nèi)機制予以恢復時，國家才有必要干預，這種干預只能是一種“二次補救”，其理論基礎如下。

（一）壟斷與競爭二重性理論

在傳統(tǒng)理論當中，壟斷與競爭是完全對立的兩個狀態(tài)，壟斷就是對競爭的限制。但是在市場經(jīng)濟領域中，并不存在絕對的壟斷和絕對的競爭，因為無論是競爭還是壟斷都具有二重性。某種程度上說，競爭的消極方面恰恰就是壟斷的積極方面，雖然壟斷限制了市場作用的發(fā)揮，但是作為在市場競爭中形成的壟斷狀態(tài)，其自身就天然具有社會的進步性，這表明商品經(jīng)濟和科學技術的發(fā)展已達到相當?shù)某潭?，標志著?guī)模經(jīng)濟的形成和生產(chǎn)力的提升。②

各國反壟斷法對待壟斷的態(tài)度，經(jīng)歷了從規(guī)制壟斷狀態(tài)到規(guī)制壟斷行為的轉(zhuǎn)變。以美國為例，上世紀八十年代以前，美國對待壟斷組織多進行強制解散、拆分的處罰，最具代表性的是1911年對標準石油公司的拆分，標準石油公司被一分為七，目的就是要摧毀壟斷狀態(tài)，恢復市場競爭狀態(tài)。但隨著經(jīng)濟全球化的浪潮席卷世界，企業(yè)兼并所帶來的經(jīng)濟規(guī)模效應為各國所接受，反壟斷法開始由既規(guī)制壟斷狀態(tài)又規(guī)制壟斷行為，向僅規(guī)制壟斷行為轉(zhuǎn)變。這表明現(xiàn)代反壟斷法，并非要杜絕壟斷的發(fā)生，而是要將壟斷限制在合理的范圍內(nèi)，既要防止過渡壟斷妨礙市場競爭，又要發(fā)揮規(guī)模經(jīng)濟的優(yōu)勢，提高本國企業(yè)國際競爭力等。中國的南車股份有限公司與中國北車股份有限公司的合并意義即在于此。

（二）市場決定性理論對反壟斷法的客觀要求

近些年，國家干預理論越來越被偏頗的適用，市場基礎性作用愈發(fā)被學者所忽視，國家干預的傾向在不斷擴展。③自2012年我國經(jīng)濟放緩以來，為刺激內(nèi)需拉動經(jīng)濟增長，從中央到地方各級政府，都出臺了各類經(jīng)濟振興政策，加大國家對經(jīng)濟的干預，這似與《決定》中“市場在資源配置中起決定性作用”的表述有所不同。市場失靈與政府失靈是經(jīng)濟法的邏輯起源，經(jīng)濟法學存在的必要性和獨立性與國家干預的必要性密切相關，[8]可以說正是市場失靈才孕育出現(xiàn)代經(jīng)濟法。

反壟斷法在經(jīng)濟法體系中基于核心地位，是經(jīng)濟法的重要組成部分，如果說市場失靈孕育了經(jīng)濟法，那么市場競爭機制的失靈則構(gòu)成了反壟斷法的邏輯起點，反壟斷法正是由于市場競爭機制失靈才具有存在的必要性，這之中自然蘊含著對反壟斷法的適用應保持謙抑性的要求。市場在資源配置中起決定性作用這一論斷，是黨和政府從我國改革開放三十年中得出的寶貴經(jīng)驗，這一經(jīng)驗告訴我們，市場通過競爭等機制來配置社會資源，是目前已知的資源配置方法中效率最高，對社會利益增益最大的一種方式。國家干預應優(yōu)先鼓勵內(nèi)嵌于而非外接于市場機制的干預措施，當某一領域的市場機制已恢復作用，即市場失靈已限縮乃至停止時，國家干預手段應進行削減或全面退出。[9]

四、反壟斷具體規(guī)則的謙抑性分析

（一）濫用市場支配地位的認定

我國《反壟斷法》第17—19條對市場支配地位作了具體規(guī)定，值得注意的是，對于壟斷高價、低價以外的其他五種濫用行為，法條都以“沒有不正當理由”加以限制，也就是說只有無正當理由實施的低價傾銷、拒絕交易、搭售等行為才構(gòu)成濫用行為，這充分反映出我國反壟斷法對于政府干預市場競爭狀態(tài)的克制與謙遜。這并非我國反壟斷法所獨創(chuàng)，而是吸收各國反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗的總結(jié)，如德國、瑞典、俄羅斯、巴西等國的反壟斷法都有類似的規(guī)定[4]114，反映出各國對政府干預經(jīng)濟的謹慎態(tài)度。

隨著信息技術的快速發(fā)展，以互聯(lián)網(wǎng)為代表的的新經(jīng)濟領域，也逐漸走進了反壟斷機構(gòu)的視野當中，在面對競爭狀況與傳統(tǒng)行業(yè)迥然不同的互聯(lián)網(wǎng)領域，反壟斷法應當如何加以規(guī)制成為各國反壟斷機構(gòu)急需應對的問題，若此時明確賦予反壟斷法以謙抑屬性將為今后處理類似問題提供價值指引，理由如下：

1.相關市場范圍認定困難，互聯(lián)網(wǎng)作為虛擬領域，本身并不存在物理空間，當互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)與實體市場中提供類似產(chǎn)品的企業(yè)之間存在明顯的競爭關系，其地理市場的界定并不困難，[10]因為此時互聯(lián)網(wǎng)只是實體企業(yè)的一種銷售渠道，其相關市場的范圍主要考慮現(xiàn)實市場即可。但是當提供的產(chǎn)品為互聯(lián)網(wǎng)所獨有的服務，如搜索引擎、殺毒防護、即時通訊、信息傳輸?shù)染W(wǎng)絡服務時，該相關市場的界定就成為能否認定構(gòu)成濫用市場支配地位的核心問題，“3Q大戰(zhàn)”騰訊能夠勝訴的原因就在于法院將相關市場設定在更廣泛市場之中，稀釋了QQ在即時通訊領域所占比例，該案的判決對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)今后相關市場的認定規(guī)則產(chǎn)生了深遠的影響。相同問題在互聯(lián)網(wǎng)金融領域同樣存在，如有學者認為互聯(lián)網(wǎng)金融市場壟斷，既和互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)業(yè)的內(nèi)在特性相關，又受普惠金融下社會資本外部推動的影響?；ヂ?lián)網(wǎng)金融產(chǎn)業(yè)特有的壟斷“體質(zhì)”使互聯(lián)網(wǎng)金融反壟斷內(nèi)生一定的謙抑的原因也正在于此。[11]

2.市場支配地位考慮因素復雜，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間跨業(yè)務競爭普遍存在，在這種情形下互聯(lián)網(wǎng)領域內(nèi)的各市場準入門檻較傳統(tǒng)行業(yè)明顯偏低，看似今天兩個沒有競爭關系的企業(yè)，可能因為某項產(chǎn)品的推出，就會走向激烈的市場競爭，進而改變當前各企業(yè)在某一領域所占有的市場份額。以360與谷歌公司為例，360公司主打網(wǎng)絡安全服務而谷歌在中國主營網(wǎng)絡信息搜索業(yè)務，兩者本不處于相同的競爭領域，但360公司推出的360瀏覽器憑借其電腦安全服務所積累的客戶資源，可以在十幾日內(nèi)就超越谷歌搜索成為國內(nèi)第二大網(wǎng)絡搜索平臺，這無疑要求反壟斷機構(gòu)在判斷某企業(yè)是否具有相關市場支配地位時，保持必要的謙抑性。

（二）壟斷協(xié)議的認定

我國《反壟斷法》第13、14條在對橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議做了明確規(guī)定的同時，也在第15條中對上述協(xié)議附條件作了排除規(guī)定，即當上述協(xié)議具有合理的商業(yè)目的或者為客觀情勢所迫的情況下，能夠證明達成的有關協(xié)議不會嚴重限制市場競爭，并能為消費者帶來利益的不受反壟斷法規(guī)制。

此外，鑒于某些行業(yè)的適度壟斷對國民經(jīng)濟的發(fā)展具有積極作用，我國反壟斷法還將農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者和農(nóng)村經(jīng)濟組織為保護自身合法權(quán)益的部分聯(lián)合行為排除出規(guī)制范圍。這一切都表明我國立法者在反壟斷法制定之初就考慮到了競爭和壟斷的二重屬性，進而對以外部力量干預市場競爭所產(chǎn)生的結(jié)果保有克制謙遜態(tài)度。

五、結(jié)語

反壟斷法的謙抑性理論旨在明晰反壟斷規(guī)制行為與市場競爭機制間的關系問題。若市場競爭機制并未失靈，則反壟斷執(zhí)法沒有介入的必要性。即使競爭秩序出現(xiàn)失靈，也應由市場內(nèi)部力量現(xiàn)行恢復，只有當市場無法自行恢復競爭狀態(tài)時，反壟斷機構(gòu)才應當加以干預，待秩序恢復后則應全面退出，將資源配置空間交還給市場機制。在競爭機制失靈與否還未得到確認之前，應先假設競爭機制沒有失效。反壟斷法對外部力量干預市場競爭結(jié)果應保有克制和謙遜態(tài)度，在市場失靈的范圍內(nèi)對經(jīng)濟運行進行合理規(guī)制。

[注釋]

①參見本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，北京商務出版社2000年版，第69頁。

②參見王先林、唐大森：《從壟斷與競爭的相對性看反壟斷法的職能》，《中央政法管理干部學院學報》1995年第6期，第22-23頁。

③參見劉大洪、段宏磊：《論經(jīng)濟法的謙抑性：一個正確處理政府與市場關系的理路》，第八屆中國經(jīng)濟法治論壇會議提交論文。

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（責任編輯：顧曉濱 馬 琳）