國際造船合同中的“不可抗力”條款

伯寧律師事務(wù)所 史 強 黃青業(yè)

國際造船合同中“不可抗力”條款與我國合同法下的“不可抗力”制度存在較大差異，如何理解這些差異，為疫情下的延遲交船履約提供較為有價值的參考。

自新冠病毒疫情發(fā)生以來，國內(nèi)部分造船企業(yè)因受疫情及防控措施的影響而推遲開工，給生產(chǎn)進(jìn)度造成影響。雖現(xiàn)階段多地船企陸續(xù)采取一系列措施保證復(fù)工，但在客觀上，疫情及防控措施仍可能給造船企業(yè)帶來影響。在二月份就有報道稱部分國內(nèi)造船企業(yè)發(fā)出“不可抗力”通知主張延期交船。這說明我國企業(yè)已經(jīng)開始為疫情可能帶來的合同延期和履行困難采取應(yīng)對措施。雖本次疫情在很多方面符合“不可抗力”構(gòu)成要件，但因適用法律和合同措辭不同，國際造船合同中“不可抗力”條款與我國合同法下的“不可抗力”制度存在較大差異。本文將從該差異入手，對相關(guān)法律問題加以分析、總結(jié)，進(jìn)而對國內(nèi)船企提出應(yīng)對建議。

一、國際造船合同中常見“不可抗力”條款及比較

國內(nèi)船企所參與的國際造船合同中準(zhǔn)據(jù)法不一定是中國法，實踐中以適用英國法居多?！安豢煽沽Γ‵orce Majeure）”本為大陸法系的概念，而普通法系長期信奉“嚴(yán)守合同義務(wù)”原則，對“不可抗力”這一大陸法學(xué)概念的認(rèn)定并不穩(wěn)定。所以，適用普通法較多的國際合同（包括造船合同）中，一般通過專門條款約定“不可抗力”，而且造船合同中的“不可抗力”條款主要針對船舶建造中的“Permissible Delay（可允許延誤）”問題。

本文選擇了以下常見國際造船合同格式，并選取其中幾項主要因素加以對比，以最大程度反映不同合同格式“不可抗力”條款之間的差異與各自特征，具體參下表：

● 1974年日本航運交易所新造船合格格式（下稱“SAJ 1974”）

● 2007年波羅的海航運公會標(biāo)準(zhǔn)新造船合同格式（下稱“Newbuildcon 2007”）

● 2000年挪威標(biāo)準(zhǔn)新造船合同格式（下稱“Norwegian 2000”）

● 1999年歐洲船舶建造人和船舶修理人協(xié)會造船合同格式（下稱“AWES 1999”）

● 中國船舶工業(yè)貿(mào)易公司船舶建造合同格式（下文簡稱“中船合同”）

● 2012年中國海事仲裁委員會新造船合同格式（下稱“CMAC上海格式”）

項目 SAJ（1974）（1999）中船合同CMAC 上海格式Newbuildcon（2007）Norwegian（2000）AWES序號條款序號 Article VIII Clause 34 Article IX Article VI(d)Article VIII Article XV 1 標(biāo)題是否用了“不可抗力”一詞 Yes No Yes Yes No Yes 2 條文中是否采用“不可抗力”一詞 No Yes Yes No Yes Yes 3 是否有“不可抗力事件”或“不可抗力延誤”的定義 No No Yes No No No 4 是否要求“不可預(yù)見”“不能克服”“不能避免” No Yes1 Yes2 No No No 5 瘟疫或流行病或檢疫是否為列舉的“不可抗力”事件 Yes Yes3 Yes5 Yes3 Yes5 Yes6 6 是否規(guī)定“不可抗力”發(fā)生后的通知要求 Yes Yes Yes Yes Yes Yes 7 是否規(guī)定了不可抗力結(jié)束后的通知要求 Yes Yes Yes No Yes Yes 8 是否要求建造方告知不可抗力延誤的時間 Yes Yes Yes Yes7 Yes Yes 9 是否規(guī)定買方未提出異議構(gòu)成棄權(quán) Yes No Yes No Yes Yes 10 是否約定通知是援引“不可抗力”條款的條件 No Yes Yes No No No注：1. Newbuildcon 2007要求“were not or could not have been unforeseen by the Builder at the date of the Contract”。2. Norwegian 2000規(guī)定，若延誤在合同日期合理預(yù)見，或能經(jīng)謹(jǐn)慎處理避免或克服，則不構(gòu)成“不可抗力延誤”：“.... there shall be no Force Majeure Delay if such delay could reasonably have been foreseen or anticipated by the Builder on the Date of Contract, or that it could have been prevented or overcome by the exercise of due diligence by the Builder, its servants, employees or Subcontractors”。3. Newbuildcon 2007和AWES 1999在列明事件中僅含“流行?。╡pidemic）”而未包含“quarantine”。4. Norwegian 2000在列明事件中僅包括了“quarantine”而未單獨將“流行?。╡pidemic）”納入列表。5. 中船合同格式用詞為“plague or other epidemics”。6. CMAC上海格式（中文版）的用詞為“瘟疫或其他流行病”。7. AWES 1999并未單獨規(guī)定建造方要另行發(fā)送關(guān)于延誤期限的書面通知，而是要求建造方在知悉不可抗力事件后所發(fā)送的通知中一并告知延誤的程度（indicating the extent of the delay so caused）。

通過上表可知不同造船合同格式的“不可抗力”條款之間存在差異。這些差異主要體現(xiàn)在“不可抗力”的概念描述、列舉的事件、不可抗力通知的要求、買方對異議權(quán)的棄權(quán)等方面。這些差異則要求合同締約方在履行過程中尤其注意合同的具體措辭。

二、中國法與國際造船合同“不可抗力”條款的差異

從上文分析可見，不同國際造船合同格式中的“不可抗力”條款之間存在諸多技術(shù)性差異。這種合同約定的多樣性與我國《合同法》下“不可抗力”制度不同，而且通過進(jìn)一步比較，二者亦體現(xiàn)出理念上的根本不同。

（一）“不可抗力”的概念不同：法定概念vs約定概念

據(jù)《中華人民共和國民法總則》與《中華人民共和國合同法》規(guī)定，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。故欲構(gòu)成中國法下不可抗力須同時滿足四點基本特征：客觀情況、不能預(yù)見、不能避免并不能克服。參考最高法院在“非典”疫情期間曾發(fā)布的文件精神，并根據(jù)江蘇省高級人民法院2020年2月13日發(fā)布的《關(guān)于為依法防控疫情和促進(jìn)經(jīng)濟社會發(fā)展提供司法服務(wù)保障的指導(dǎo)意見》第5條，當(dāng)前新冠病毒疫情下，政府及有關(guān)部門為防治疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行或者由于疫情影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行，將可能符合我國法律下的“不可抗力”的構(gòu)成要件。

可見，國際造船合同下的“不可抗力（Force Majeure）”條款與我國法律下“不可抗力”制度間存在明顯差異：前者是以合同約定的事由判斷，而后者則是通過法律規(guī)定的定義作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

經(jīng)前文比較可知，不同國際造船合同格式對所謂“不可抗力”的規(guī)定亦存在差異。有的合同格式在條文正文中采用了“Force Majeure”一詞（如Newbuildcon、Norwegian、中船格式、CMAC上海格式等），而有的合同格式則未采用（如SAJ、AWES）；即使正文中采用了“Force Majeure”一詞的合同格式，也僅有Norwegian格式對所采用的“Force Majeure Delay”一詞作了定義和限定，并將締約時的可預(yù)見性（foresee）及是否能夠避免（prevent）或克服（overcome）作為判斷是否構(gòu)成不可抗力延誤的“情形（circumstances）”或“事件（events）”的條件之一。而本文所比較的其他合同格式則采用列舉式的方法加以規(guī)定，但即便如此，其相互之間亦有差異，如Newbuildcon所列的“延誤原因（cause of Delay）”就明顯少于SAJ中列舉的；再如SAJ 1974的Article VIII.1中所列的“other cause or accidents beyond control of the Builder,its subcontractor or suppliers of the nature whether or not indicated by the foregoing words”的解釋就與Newbuildcon 2007的Clause 34(a)(i)(10)中“any other cause of a similar nature to the above beyond the control of the Builder or its Sub-contractor”的解釋存在較大不同，尤其在是否要求“other cause”與所列舉的事件間適用“同類規(guī)則（Ejusdem Generis Rule）”方面。

所以，雖然國際造船合同格式條款采用了“不可抗力（Force Majeure）”一詞，但其并不等同于我國《合同法》所法定的“不可抗力”，必須根據(jù)具體合同措辭加以理解。

（二）“不可抗力”的法律效果不同

1、《合同法》中“不可抗力”的法律效果

根據(jù)《合同法》的規(guī)定，不可抗力所引起的法律效果主要有如下兩個方面：

（1）法定解除權(quán)

不可抗力導(dǎo)致的合同法定解除權(quán)見于《合同法》第94條。但由于不同合同的履行內(nèi)容大相徑庭，所以判斷不可抗力是否足以達(dá)到致使合同目的不能實現(xiàn)的程度，需結(jié)合個案分析。如在“美國東江旅游集團與長江輪船海外旅游總公司租賃合同糾紛上訴”案中，二審法院即認(rèn)為因“非典”疫情導(dǎo)致租船合同在至多約50%期間不能履行并不足以構(gòu)成“合同目的不能實現(xiàn)”。

（2）可部分或全部免除民事責(zé)任

上述法律效果依自《合同法》第117條和第118條。但不可抗力的免責(zé)效力需證明不可抗力影響了合同的履行，且主張免責(zé)一方應(yīng)就不可抗力導(dǎo)致合同不能履行（全部或部分）通知對方，否則恐難得到支持。

2、國際造船合同中“不可抗力”條款的法律效果

（1）延長交船期或扣除交船延誤時間

國際造船合同中“不可抗力”條款并以規(guī)定建造方的免責(zé)事由為目的，其效果限于界定“可允許延誤（Permissible Delay）”的構(gòu)成條件。構(gòu)成“可允許延誤”則一般可帶來交船期限的推遲或?qū)捪奁诘难娱L，也推遲了建造方支付延期交船違約金以及買方解約選擇權(quán)的發(fā)生時間。

但國際造船合同一般也會對“可允許延誤”總時間上限做出規(guī)定，因此，即使建造方成功援引不可抗力事由成立“可允許延誤”，在達(dá)到累積時間上限時，買方解約權(quán)的機制仍會被觸發(fā)，故多數(shù)情況建造方依賴“不可抗力條款”可主張的延期是受到限制的。

（2）不直接針對延長交船期限之外的其他合同義務(wù)

建造方援引國際造船合同中的“不可抗力”條款而延長交船期限僅是基于合同條文的約定，并不影響建造方的其他合同責(zé)任。

一種常見的情形是，因交船時間的延長，在原交船期內(nèi)未生效（但在締約時已經(jīng)存在）的規(guī)范，在船舶新的預(yù)計交付時間將生效。中國船舶工業(yè)行業(yè)協(xié)會在2020年2月11日已發(fā)出通知，提請造船企業(yè)高度重視不滿足GBS要求船舶的交船風(fēng)險問題，并對有關(guān)違規(guī)風(fēng)險發(fā)出警告。從造船合同角度，造船企業(yè)是否承擔(dān)相應(yīng)的合約風(fēng)險，則需要審視造船合同的相關(guān)措辭。如Newbuildcon 2007 Clause 3(a)對此就有明確的約定，即船舶需要滿足在締約日時已經(jīng)通過并生效，且船舶交付前強制適用于船舶的規(guī)范；CMAC上海格式條款對于船舶應(yīng)遵守的相關(guān)規(guī)范也有基本類似的要求。

另一種不同的情形是：延長的交船期中，發(fā)生了船級社要求或強制性法律要求的改變（alteration or changes in rules or regulations）。對此問題，國際造船合同中“Force Majeure”條款也未涉及，當(dāng)事方仍需根據(jù)造船合同的其他條款確定權(quán)利義務(wù)。如Newbuildcon 2007的Clause 26“Changes in Rules and Regulations”、SAJ 1974的Article V.2 “Changes in Class， etc.” 就是這方面規(guī)定的典型例子，而二者亦差異明顯，具體可參下表：

SAJ 1974 Newbuildcon 2007● 發(fā)生改變的對象：在合同日期之后，船級社的要求、船舶建造中需要遵守的規(guī)則或法規(guī)；● 改變的時間：合同締約日期之后；● 區(qū)別規(guī)定規(guī)則或規(guī)范的強制性和非強制性變化的不同處理方式；● 針對強制性變化，建造方在建造中接受變化以買方首先同意建造方要求的因此帶來的合同及船舶規(guī)范條文的變更為前提；● 針對非強制性變化，買方可要求在建造中進(jìn)行變化，但建造方有權(quán)選擇是否接受；● 在上述情形下，建造方接受的前提條件是：● 建造方判斷，此類變化不會影響建造方的計劃、項目或其他的訂單；且● 買方要同意建造方要求的因此帶來的合同及船舶規(guī)范條文的變更?！?發(fā)生改變的對象：在合同日期之后，船級社或監(jiān)管當(dāng)局的準(zhǔn)據(jù)法、規(guī)則、法規(guī)或要求；● 改變的時間：合同締約日期之后；● 僅規(guī)定強制性變化的處理方式；● 以建造方需要在建造中接受此種變化為一般的處理方式；● 上述的例外條件是：買方自己決定申請并獲得了船級社或規(guī)范機關(guān)的豁免（waiver）；● 關(guān)于因規(guī)范或規(guī)則的變化而給船舶建造帶來的船價、交船期或其他合同條款改變則由當(dāng)事方盡力協(xié)商解決；● 若協(xié)商不成，建造方仍應(yīng)繼續(xù)所要求的變化，而雙方的爭議應(yīng)根據(jù)合同的爭議解決條款來處理。

因此，即使船舶建造企業(yè)根據(jù)“不可抗力”條款有效延長了交船期限，但并不等于可基于相同的理由主張免除其他合同條款下的義務(wù)或責(zé)任，仍須對因建造時間延長后的其他商業(yè)和法律風(fēng)險保持警惕，尤其關(guān)于船舶規(guī)范和法規(guī)的適用問題。

三、國內(nèi)船企在疫情防控期間的應(yīng)對策略

（一）審查合同中的“不可抗力”條款

一方面，船企在考慮某一事件是否能夠滿足造船合同中的“不可抗力”條款或“延期”條款時，應(yīng)優(yōu)先考慮該類事件是否已經(jīng)列明于條款中。上文中所對比的不同國際造船合同格式條款中均將“epidemic”或“quarantine”等事件列入“延誤原因”。

另一方面，如在“不可抗力”條款外，另行約定判斷標(biāo)準(zhǔn)（如Norwegian格式）或約定“一般用語（general words）”，則建造方也可依賴這類條款主張如流行病或防疫隔離措施構(gòu)成了合同約定的“不可抗力”。

最后，但也是非常重要的一點，建造方不應(yīng)忽略可延長的期限是合約中的“不可抗力”事件所導(dǎo)致船舶建造或交付船舶的延誤時間，故建造方僅主張不可抗力事件本身的持續(xù)期間不足以援引這類條款下的權(quán)利，還須證明由此導(dǎo)致“船舶建造或交付船舶”的延誤時間。

（二）依據(jù)合同要求發(fā)送通知

本文所列舉的多份國際造船合同格式均對“不可抗力”條款約定了通知的要求。雖部分合同格式并未明確規(guī)定發(fā)出“不可抗力”事件的通知是援引條款的前提，但一般認(rèn)為，“不可抗力”通知的發(fā)出是建造方可依賴“可允許延誤”延長交船期限的前提條件。因為這類要求是為使買方能夠有機會及時調(diào)查相關(guān)延誤情況，并在必要時質(zhì)疑建造方的主張。而通知的期限也尤為重要，因為這可以使當(dāng)事人能夠準(zhǔn)確計算出建造方所主張的對交船日期的延長時間，以便能使買方準(zhǔn)確計算可取消合約的日期。英國法院在有關(guān)案件中認(rèn)為，這類通知期限的條文對于不可抗力條款是一種條件（condition），且“主張‘不可抗力’延期一般應(yīng)以建造方及時發(fā)出有關(guān)其所依賴的事件的通知為條件（the right to claim‘force majeure’ extensions should normally be held conditional upon the builder giving timely notices of the events on which he seeks to rely）”。Newbuildcon 2007、Norwegian 2000等合同格式則更是明確了按約定發(fā)送不可抗力通知是援引“不可抗力”條款的前提條件。

實踐中，造船企業(yè)因受種種因素影響，常出現(xiàn)未按合同要求發(fā)出通知的情況，這將會影響建造方援引不可抗力事件以延長交船期的權(quán)利，會使建造方在后續(xù)爭議解決過程中處于非常被動的地位。

同時，值得關(guān)注的是，近期有新聞報道一些船廠已經(jīng)在二月底陸續(xù)全面復(fù)工。但復(fù)工并不等于疫情期間未對建造工程帶來延誤。在這種情形下，建議造船企業(yè)謹(jǐn)慎考察合同履行情況和疫情防控措施給船舶建造可能已經(jīng)帶來的延誤。即使企業(yè)已經(jīng)全面復(fù)工，建議相關(guān)企業(yè)仍應(yīng)結(jié)合履約實際情況考察是否滿足造船合同下延長交船期的條件，如條件符合，則應(yīng)考慮依據(jù)合同主張權(quán)利，避免構(gòu)成對權(quán)利的放棄。

（三）搜集并保存疫情及防控措施影響的相關(guān)證據(jù)

作為主張“可允許延誤”存在的一方，建造方需要承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，需要證明不可抗力事件的存在以及帶來的延誤事實。

在新冠病毒疫情發(fā)生后，近日中國貿(mào)促會及各地分會也已經(jīng)簽發(fā)了相關(guān)的“不可抗力證明”。從法律角度，該證明在個案中的證明力需具體分析。如合同條款中明確約定主張不可抗力的一方需要提供此類證明，則主張方就有義務(wù)將此類證明作為證據(jù)。

不過，值得注意的是，本文所比較的國際船舶建造合同格式的條款均未對建造方用以證明不可抗力事件的證據(jù)做出具體規(guī)定，也未約定以特定機構(gòu)簽發(fā)的“不可抗力證明”作為發(fā)送“不可抗力通知”的前提條件。因此，建造方若主張援引“不可抗力條款”，則在向買方按合同約定要求發(fā)出通知外，還需要準(zhǔn)備相關(guān)證據(jù)，尤其證明不可抗力事由所造成的延誤。

一般來說，這類證據(jù)可以包括：

1、權(quán)威性新聞媒體對相關(guān)事件的報道；

2、政府當(dāng)局因不可抗力事件（如疫情發(fā)生）而采取的措施（如封閉交通、隔離等）

3、合同的相關(guān)履行受到影響的證據(jù)（如分包商無法供貨、供應(yīng)商無法提供物料用于生產(chǎn)等）；

4、因為不可抗力事件的影響所帶來實際的延誤時間；

5、其他能夠證明相關(guān)事實的證據(jù)。

上述第4項對于船舶建造行業(yè)以及其他建設(shè)、工程行業(yè)來說尤其重要。在很多情況下，由于工程計劃本身的復(fù)雜性，需要通過“關(guān)鍵路徑分析（critical path analysis）”來證明某一個不可抗力事件會最終影響到船舶的整個建造時間或交船的時間。一般情況下，如果建造方?jīng)]有對建造工程的路徑進(jìn)行詳細(xì)記錄和管理并保留相關(guān)工程時間因不可抗力事件的發(fā)生和影響而帶來的延誤，那么，在事后重新開始分析的難度將會比較大，且對于復(fù)雜、時間跨度大的項目尤為如此。因此，建造方主張“不可抗力”條款后將承擔(dān)的舉證責(zé)任是不能忽視的，務(wù)必應(yīng)充分準(zhǔn)備，尤其在現(xiàn)階段陸續(xù)有船企復(fù)工的情況下，建議未復(fù)工企業(yè)在收集有關(guān)證據(jù)中對“不可抗力事件”的影響時間的證據(jù)需更為詳實和有針對性。。

（四）關(guān)注買方是否存在履約延誤

國際造船合同中的“不可抗力”條款（或“延誤條款”）一般僅針對建造方的交船時間的延長，而其中所約定的“不可抗力”事件在合約條文中并不針對買方（船東）履行合同的延期。因此，從邏輯上，建造方援引“不可抗力”事件未必可以產(chǎn)生延長合同相對方履行期限的效果。

如果沒有特別約定，買方在合同履行中也可能存在延誤，如提供供應(yīng)品（Buyers’ Supplies）、延遲審圖等，這類延誤發(fā)生也會給建造方帶來相應(yīng)的保護性權(quán)利。但根據(jù)造船合同“不可抗力”條款，一般買方并不能依賴“不可抗力”為買方履行的延誤主張合同下的抗辯。因此，建造方在尋求依據(jù)造船合同“不可抗力”條款延長交船時間的同時，也應(yīng)關(guān)注買方是否存在履行延誤，并根據(jù)合同條款合理主張權(quán)利。

目前新冠病毒疫情對很多行業(yè)的影響明顯，雖然“流行病”和“檢疫隔離”一般情況下屬于國際造船合同中“不可抗力延誤”的事由，但國內(nèi)船舶建造企業(yè)仍不能對交船期限延長問題掉以輕心，務(wù)必對可能導(dǎo)致的商業(yè)風(fēng)險做好事實、技術(shù)和法律方面的應(yīng)對，并應(yīng)注意國際造船合同中的“不可抗力（Force Majeure）”條款與《合同法》下“不可抗力”規(guī)則存在的明顯差異。造船企業(yè)在疫情期間若欲援引造船合同中的“Force Majeure”條款主張延期，應(yīng)遵循所訂立條款的延期理由和程序提出，避免以中國法下的“不可抗力”觀點去“錯誤”理解造船合同中的條文。即使企業(yè)已經(jīng)復(fù)工，仍建議造船企業(yè)考察本企業(yè)實際情況，對符合合同約定的情形下，應(yīng)積極考慮利用“不可抗力”條款延長履行期、主張權(quán)利。同時，建議造船企業(yè)在主張“不可抗力延期”的同時應(yīng)積極搜集和保存相關(guān)證據(jù)，同時不應(yīng)忽視“不可抗力”給合同相對方的影響。

特別感謝大連海事大學(xué)法學(xué)院院長初北平教授擔(dān)任本文審稿專家。

注：史強，大連海事大學(xué)博士研究生，伯寧律師事務(wù)所合伙人；黃青業(yè)，伯寧律師事務(wù)所律師。