意定監(jiān)護公證實務探討

關鍵詞 《民法總則》 意定監(jiān)護 公證 實務

作者簡介：張昱，廣東省廣州市廣州公證處，三級公證員，研究方向：公證實務。

中圖分類號：D926.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.281

《民法總則》第33條進一步完善了《老年人權益保障法》第26條中我國意定監(jiān)護制度，并將該項制度從一般法律規(guī)范上升為總則性規(guī)范，將意定監(jiān)護的范圍由老年人擴大到所有成年人，立法上有了非常大的進步。意定監(jiān)護制度的完善，既豐富了我國多元化解決人口老齡化問題的路徑與方式，也很大程度提高意定監(jiān)護需求人實現(xiàn)意愿的可行性，減輕國家了的監(jiān)護負擔，有利于化解計劃生育多年后老齡化社會帶來的監(jiān)護難題。

一、意定監(jiān)護的特點及分類

意定監(jiān)護特點是尊重被監(jiān)護人的意愿在其喪失或部分喪失民事行為能力時就被監(jiān)護事項所作出的安排，包括兩個方面：一是本人在具備完全意思能力時，選擇愿意承擔監(jiān)護責任的個人或者組織承擔監(jiān)護責任;二是自行決定監(jiān)護事項，與選定監(jiān)護人訂立意定監(jiān)護協(xié)議，在自己將來因癡呆、精神障礙、智力障礙等原因導致判斷能力不足時，由擬定監(jiān)護人代為照料自己的人身、財產，包括醫(yī)療、療養(yǎng)看護、財產管理、教育等事項。意定監(jiān)護的內容可包括上述事項的一部分或全部。

意定監(jiān)護按照不同標準可以分為不同種類。根據(jù)監(jiān)護事項區(qū)分，意定監(jiān)護可分為財產監(jiān)護和人身監(jiān)護。根據(jù)監(jiān)護人數(shù)量的不同，可分為單一監(jiān)護和復數(shù)監(jiān)護。根據(jù)被監(jiān)護人的不同，可分為老年人意定監(jiān)護、精神病人意定監(jiān)護與殘疾人意定監(jiān)護等等。

二、意定監(jiān)護與公證

關于我國成年意定監(jiān)護制度的設立，如有公證參與，將保障此項制度在規(guī)范、合法的前提下得到更有效的運行。不但意定監(jiān)護協(xié)議應辦理公證，且該監(jiān)護協(xié)議的公示登記機構也應由公證機構來擔任。首先，公證機構具有很高的社會公信力，公證員是掌握法律知識并受到法律職業(yè)技能培訓的專業(yè)人士，能夠對意定監(jiān)護協(xié)議的簽訂雙方予以一定的專業(yè)指導，確認締約雙方具有締約能力，合同內容合法真實。其次，公證業(yè)務具有多種手段如賦予強制執(zhí)行、遺囑、委托、提存、聲明、登記等可以更好滿足被監(jiān)護人需求和保護被監(jiān)護人權益。再次，在我國當前的制度體系下，由公證機構擔任登記部門相較于法院或行政部門也最為合適。我國的公證機構目前改革和業(yè)務壓力雖然很重，但畢竟不如法院的審判壓力那樣突出，也沒有行政部門嚴格的編制壓力，由公證機構的登記即符合我國的實際也與國際慣例相符。鑒于上述理由，意定監(jiān)護辦理公證并將意定監(jiān)護登記部門設定為公證機構有利于發(fā)揮監(jiān)護制度與公證制度各自優(yōu)勢，有利于公證更加深入?yún)⑴c社會綜合治理，更好防范和化解社會矛盾，更能維護好意定監(jiān)護制度健康順利運行，使被監(jiān)護人的意愿和合法權利得到更好保障。

三、發(fā)揮公證在意定監(jiān)護作用

筆者認為《民法總則》第33條規(guī)定的“意定監(jiān)護”內容較為簡單，涉及的公證屬于新型的公證業(yè)務，建議由公證協(xié)會制定統(tǒng)一的辦證規(guī)范與指引，就公證的程序、實體以及材料審核等方面，使公證機構和公證員在辦理意定監(jiān)護公證更具規(guī)范性和更有據(jù)可依。例如對當事人尤其是老年當事人完全民事行為如何界定的情況、公證員履行告知義務的內容、監(jiān)護責任生效節(jié)點的確認等等。

關于《民法總則》中把“其他組織”范圍界定為 ：居民委員會、村民委員會、學校、醫(yī)療機構、婦女聯(lián)合會、殘疾人聯(lián)合會、依法設立的老年人組織、民政部門等非營利性組織。鑒于目前法律法規(guī)對營利性機構尚無完善的監(jiān)督履行監(jiān)護責任機制，若委托人充分信任盈利性機構并決定選任其為監(jiān)護人，公證員在充分履行告知義務之外，更應在合同內容條款設計方面為被監(jiān)護人在該機構股東糾紛、破產等情況下提供周詳方案和保護。對于委托人與監(jiān)護人之間所簽訂的選任監(jiān)護人協(xié)議書，可以具體明確哪些內容可以進行約定、哪些內容必須進行約定，并據(jù)此制定統(tǒng)一的格式和模板，注明所須的必備條款和選擇性條款。

筆者建議，基于履行需要，可在協(xié)議書中明確監(jiān)護內容、監(jiān)護人職責權限、權利、行使方式、監(jiān)護人的更改、對監(jiān)護人的監(jiān)督等內容，使監(jiān)護協(xié)議具有可操作性，充分保障被監(jiān)護人權益。

四、意定監(jiān)護公證的實務問題

（一）意定監(jiān)護公證的告知

意定監(jiān)護既然是一種將來發(fā)生的遠期行為，存在許多不可預見性，在辦理公證時，公證員根據(jù)雙方的實際需求，了解雙方真實意愿，應用掌握的法律知識和法律素養(yǎng)，履行告知義務尤為重要。公證員在告知時，應就雙方的權利義務和可以產生的法律后果等設作告知的主要內容，并確保當事人已經明確知悉所告知內容。

1.法律意義的告知。意定監(jiān)護的法律意義，可設計為具有完全民事行為能力之成年人，按照自己的意愿，事先與所選擇的將來之監(jiān)護人經協(xié)商一致，以自己將來的監(jiān)護問題為內容所訂立的契約。此類合同的本質是一種附條件的委托合同，所附條件為委托人喪失或部分喪失民事行為能力。

2.法律后果的告知。意定監(jiān)護設定行為的法律后果大致包括：（1）監(jiān)護人依法履行監(jiān)護職責產生的權利，受法律保護;（2）監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護人的合法權益，應當承擔法律責任;（3）監(jiān)護人應當最大程度地尊重被監(jiān)護人的真實意愿，保障并協(xié)助被監(jiān)護人實施與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為;（4）對被監(jiān)護人有能力獨立處理的事務，監(jiān)護人不得干涉。

3.強制性規(guī)定的告知。這是意定監(jiān)護制度的一個特點，也是此類公證告知的一個特點和重點。按照我國成年人監(jiān)護制度的設計，法律除允許當事人自主設定監(jiān)護關系之外，還對其施加特殊保護。

（二）意定監(jiān)護協(xié)議的內容審查

意定監(jiān)護協(xié)議的內容主要是圍繞今后的監(jiān)護而展開和設計。在公證中，所審查的重點，也就是具體的監(jiān)護內容條文。《民法總則》第34條規(guī)定，監(jiān)護人職責主要是代理被監(jiān)護人實施民事法律行為，保護被監(jiān)護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益。具體而言大致包括：（1）監(jiān)護人就被監(jiān)護人所需醫(yī)療決定的范圍;（2）保護被監(jiān)護人的身心健康，促進其身體的逐漸恢復;（3）照料被監(jiān)護人的日常生活事項范圍;（4）管理被監(jiān)護人的財產的具體權限;（5）在被監(jiān)護人合法權益受到侵害或與人發(fā)生財爭議時，代理其進行訴訟;（6）監(jiān)護人履行監(jiān)護責任的報酬標準和給付;（7）違約責任等等。

（三）意定監(jiān)護的公證實務建議

意定監(jiān)護公證面臨著一些與其他公證不盡相同的技術處理問題，為避免公證中出現(xiàn)瑕疵或者公證后實際履行不暢，有必要提出一些特殊的辦證要求。

1.參照遺囑公證細則，由公證處兩名公證人員辦理，交談和辦理過程全程采取攝像、錄音固定被監(jiān)護人事前的真實意思表示證據(jù)，在辦理過程中詢問和告知務求盡量詳細，并采用當事人能聽得明白而又精準的表達方式，以利日后可能發(fā)生糾紛的解決。

2.詢問記錄要詳盡，對于申請人的主體資格、財產權屬、充分權利、履約能力等有必要進行核實。承辦公證員應當在詢問筆錄中盡量窮盡履行告知義務內容、需要提問的一切問題，其中尤其是對當事人神志清醒程度的狀況、協(xié)商一致的情況、可能產生歧義的條款、字句的理解與釋明等，應當詳細詢問和記載。并對當事人雙方的合理需求，充分運用遺囑、委托書、聲明書、具結書、提存、賦予強制執(zhí)行效力等公證業(yè)務手段工具設計最佳方案，體現(xiàn)公證員法律人能力水平和價值。

3.在實際生活中，老年當事人往往處于弱勢地位，有些行為或表達不一定出于自己的真實意愿，在辦理意定監(jiān)護協(xié)議時，建議在公證員認為有必要時，設定單獨與老年當事人談話詢問時段，多問幾個為什么，多了解協(xié)議雙方關系和信任程度，對老年當事人的真實意愿進行了解探詢。

4.建議在意定監(jiān)護協(xié)議設立監(jiān)督人，意定監(jiān)護協(xié)議在實際的履行中通常是一種單務行為，即監(jiān)護人對被監(jiān)護人實施的單方護理與代理、管理行為，故而監(jiān)護人是否依約履行了監(jiān)護義務，應當有一個監(jiān)督者，在協(xié)議內容里搭建切實可行的監(jiān)督機制。

5.意定監(jiān)護協(xié)議約定登記機構應設定為承辦公證機構，并對日后協(xié)議履行、變更等關鍵節(jié)點報告登記，作為對雙方履行協(xié)議的重要證據(jù)，避免將來發(fā)生爭議。

6.建議委托人將監(jiān)護人設定兩人或兩個以上，可以設定那些事項必須共同履行，同時可按順序設立擬任監(jiān)護人，在第一監(jiān)護人不能或不愿履行監(jiān)護責任時由下一順位監(jiān)護人履行監(jiān)護責任，為被監(jiān)護人提供風險隔離屏障。

7.在意定監(jiān)護協(xié)議中，充分運用各種公證業(yè)務組合滿足雙方各種需求，可以同時辦理，也可以約定時機辦理，特別是要運用好公證提存業(yè)務，保障被監(jiān)護人資金安全。

8.我國《精神衛(wèi)生法》第30條規(guī)定，對診斷結論、病情評估表明，就診者為嚴重精神障礙患者并已發(fā)生傷害自身的行為，或有傷害自身的危險的，沒有住院醫(yī)療而在家居住的，監(jiān)護人應當做好看護管理。第49條規(guī)定，精神障礙患者的監(jiān)護人應當妥善看護未住院治療的患者，按照醫(yī)囑督促其按時服藥、接受隨訪或者治療。鑒于成年人尤其是其中的老年人需要監(jiān)護的情況多發(fā)生為精神障礙等喪失能力或部分喪失能力的情況，故這些規(guī)定，也應一并在監(jiān)護協(xié)議中約定清楚。除精神疾病外，委托人需要監(jiān)護的情由還可能發(fā)生在年老癡呆、智力障礙或其他意思能力衰退或喪失等情形下，因此在意定監(jiān)護協(xié)議中應盡量囊括一切可能需要監(jiān)護的情況。

9.關于意定監(jiān)護協(xié)議生效條件的設置，應注意協(xié)議的可操作性。雖然《民法總則》第33條規(guī)定，協(xié)商確定的監(jiān)護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，承擔監(jiān)護責任。但是我們將面對諸如委托人喪失或者部分喪失民事行為能力，如何判定？由何人申請？受托人抑或委托人的近親屬？醫(yī)院的診斷結論是否可以采信？法院宣告無民事行為能力是否為必經程序？如果在宣告之前，監(jiān)護人自己認為委托人喪失或者部分喪失民事行為能力，從而開始履行監(jiān)護職責，代為履行監(jiān)護職責所實施的法律行為是否有效呢？等等具體操作性問題。筆者認為應在協(xié)議約定詳細明確生效條件，如由三甲醫(yī)院出具何種內容的診斷書或法院宣告、再未宣告前善意監(jiān)護代理免責等，公證機構在滿足上述約定時出具監(jiān)護生效公證書，務求使監(jiān)護協(xié)議更具可操作性。

10.公證機構在開展有關意定監(jiān)護業(yè)務時，可積極與醫(yī)院、養(yǎng)老機構、銀行、信托機構等優(yōu)質資源開展業(yè)務對接、深化合作，在協(xié)議雙方有需求而又沒有第三方資源時提供給當事人選擇，即可以滿足當事人在醫(yī)療、養(yǎng)老、財產安全監(jiān)管以及增值等多樣化的需求，又能為當事人提供更加專業(yè)的第三方社會化服務。

五、結語

公證制度長期以來都在家事領域發(fā)揮著重要作用，意定監(jiān)護制度是國家立法對特定群體公民的生命尊嚴、財產安全的一個重要的人性化關懷舉措。目前，我國意定監(jiān)護公證還處于探索階段，理論的設計還需要實踐的檢驗和完善，公證行業(yè)積極介入這一業(yè)務，對維護被監(jiān)護人生命尊嚴及社會安定和諧意義十分重大。筆者深信，隨著公證制度與監(jiān)護制度深度對接和融合，監(jiān)護制度的價值和社會信任度將會大幅度提高。