論美國破產(chǎn)法中的衡平居次原則

關(guān)鍵詞 衡平居次原則 善意債權(quán)人 不正當(dāng)行為

作者簡介：劉雯烽，青島科技大學(xué)法學(xué)院2018級(jí)法學(xué)碩士。

中圖分類號(hào)：D9712 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.124

一、美國《破產(chǎn)法》中的衡平居次原則

（一）背景

美國《破產(chǎn)法》第11卷第19條第510（c）條采用了長期存在司法實(shí)踐中的衡平居次原則，盡管美國國會(huì)在頒布該條時(shí)未明確適用標(biāo)準(zhǔn)。即國會(huì)意圖使“衡平居次原則”遵循現(xiàn)行判例法，由法院發(fā)展其內(nèi)容。根據(jù)該原則，破產(chǎn)法院有權(quán)將債權(quán)人的債權(quán)居次于其認(rèn)為具有道德優(yōu)勢的債權(quán)。居次是一種公平的補(bǔ)救辦法，其中的付款順序（而不是債務(wù)的存在）是問題所在。衡平法的一個(gè)原則是，衡平法不會(huì)幫助不警惕的或故意放棄發(fā)現(xiàn)重大事實(shí)的一方。即從衡平居次原則中獲利的債權(quán)人一定是善意且無重大過失的。

衡平居次的目的是消除債權(quán)人的不正當(dāng)行為。是要確保在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的管理中不存在不公正現(xiàn)象。該原則使破產(chǎn)法院有權(quán)考慮，盡管特定債權(quán)具有明顯的法律效力，但是鑒于其不當(dāng)?shù)男袨?，使該債?quán)人不能與其他債權(quán)人同等順序受償。因此法院調(diào)查的重點(diǎn)是債權(quán)人的行為。

衡平居次原則的適用受到限制。首先要受到現(xiàn)有的《破產(chǎn)法》規(guī)定的限制。除非有有效的居次依據(jù)，否則破產(chǎn)法院應(yīng)遵循《破產(chǎn)法》規(guī)定的優(yōu)先分配方案。盡管破產(chǎn)法院可以酌情采用衡平居次，但其權(quán)力并不是無限的，法院不能使用公平原則來無視《破產(chǎn)法》明確的法律規(guī)定。其次，第510（c）條應(yīng)僅在有限或罕見的情況下適用，合理的從屬權(quán)利要求是一種特殊的補(bǔ)救措施，很少采用。即使法院認(rèn)為案件的情況可能符合該原則，也是可以適用，而不是必須適用。

（二）構(gòu)成要件

衡平居次原則的適用條件有三。（1）債權(quán)人必須有某種不正當(dāng)?shù)男袨?（2）行為不當(dāng)必定會(huì)對其他債權(quán)人造成損失或給債權(quán)人自己帶來不公平的利益;（3）不得與《破產(chǎn)法》的規(guī)定相抵觸。這三要素源自第五巡回法院根據(jù)1898年《破產(chǎn)法》裁定的鋼鐵公司的案件。大多數(shù)法院都使用該裁決來確定是否應(yīng)基于公平的理由適用衡平居次。有的法院只需要滿足前兩條。不公正的行為包括可能合法但違背公平和良心的行為。法院在審判實(shí)踐中至少確定了三大類不公正的行為：（1）欺詐，違法或違反信托義務(wù);（2）資本不足;（3）將債務(wù)人僅用作工具或自己的替身。

（三）總結(jié)

從1939年到現(xiàn)在美國的衡平居次原則發(fā)展了80余年，其適用范圍十分廣泛，從母公司控制子公司到公司股東損害公司利益再發(fā)展到普通的債權(quán)人損害其他債權(quán)人利益，均可以適用衡平居次原則。從其源頭深石案中可以看出，衡平居次的提出并沒有復(fù)雜的理論基礎(chǔ)推演和歸納，而僅僅是衡平法上基于債權(quán)人應(yīng)被公平、平等對待理念而賦予法官的一項(xiàng)自由裁量權(quán)。 該原則具有很強(qiáng)的判例法的特色，法官具有很大的自由裁量權(quán)，法典僅規(guī)定了抽象概括的內(nèi)容，具體適用規(guī)則依賴于司法實(shí)踐。衡平居次原則最大的作用就是維護(hù)正義的債權(quán)人的利益。在2015年最高院的典型案例中明確提出衡平居次原則后，其在我國——成文法國家的發(fā)展是否會(huì)水土不服？

二、衡平居次原則在我國司法實(shí)踐中的應(yīng)用

在裁判文書網(wǎng)上以“衡平居次”為關(guān)鍵詞搜索，共有9篇裁判文書和2015年1篇典型案例。在9篇裁判文書中，再審5篇，二審2篇，一審2篇。在3篇裁判文書中法官對衡平居次原則做出了明確的回應(yīng)，文書中適用條件也很清晰?？梢钥偨Y(jié)為以下幾點(diǎn)：股東有不正當(dāng)行為，不正當(dāng)行為損害其他債權(quán)人利益，股東同時(shí)又是債權(quán)人，因此股東在公司破產(chǎn)是清償順序劣后于其他債權(quán)人。這與2015年發(fā)布的指導(dǎo)案例——沙港公司訴開天公司執(zhí)行分配方案異議案中所確定的適用條件相似。

但同時(shí)需要注意的是本文分析的裁判案例數(shù)量有限，無法得出一個(gè)規(guī)律性的結(jié)論，但可以窺見我國法律從業(yè)者已經(jīng)對該原則達(dá)成一定的共識(shí)。該原則在裁判文書中出現(xiàn)次數(shù)很少，與我國是成文法國家，而衡平居次原則是在典型案例中提出有關(guān)。沒有相關(guān)法律規(guī)定，衡平居次只能成為一個(gè)說理論證的理由。那么衡平居次原則是否需要進(jìn)入我國的成文法中？

三、我國破產(chǎn)法引入衡平居次原則的可行性分析

（一）引入衡平居次原則的必要性分析

引入衡平居次原則的動(dòng)因是為了保護(hù)善意債權(quán)人的利益，使其他惡意通過不正當(dāng)行為謀取利益的債權(quán)人不能從中獲益。該原則發(fā)揮作用的關(guān)鍵在于其行為要件，本文將從其行為要件出發(fā)，分析引入衡平居次原則的必要性。

1.欺詐，違法或違反信托義務(wù)

美國第十一巡回法庭在判例中確定了欺詐行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。（1）轉(zhuǎn)讓是給內(nèi)部人員的;（2）債務(wù)人在轉(zhuǎn)讓后保留對轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的控制權(quán);（3）轉(zhuǎn)讓已被披露或隱瞞;（4）在轉(zhuǎn)讓之前，債務(wù)人已被起訴或準(zhǔn)備起訴;（5）轉(zhuǎn)移債務(wù)人的全部資產(chǎn);（6）債務(wù)人潛逃;（7） 債務(wù)人轉(zhuǎn)移或隱藏資產(chǎn);（8）債務(wù)人收到的對價(jià)的價(jià)值合理地等于轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的價(jià)值;（9）轉(zhuǎn)讓后不久，債務(wù)人破產(chǎn)或無力償債;（10） 轉(zhuǎn)移發(fā)生在發(fā)生大量債務(wù)之前或之后不久;（11）債務(wù)人將企業(yè)的必要資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給惡意第三人，而惡意第三人又將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給了債務(wù)人的內(nèi)部人。關(guān)于上述行為，我國現(xiàn)行的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》中規(guī)定了在破產(chǎn)申請受理后，個(gè)別清償無效，之后形成的抵銷權(quán)無效，使上述欺詐行為很難發(fā)生在破產(chǎn)申請后，而在美國也是一樣，因?yàn)槠飘a(chǎn)申請后有一套完整的保護(hù)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的體系，所以很難出現(xiàn)債權(quán)人和債務(wù)人的欺詐和違法行為。欺詐行為主要是發(fā)生在破產(chǎn)申請前。在破產(chǎn)申請前，我國《破產(chǎn)法》第31條到34條以及36條和40條規(guī)定了管理人可以追回因不正當(dāng)行為導(dǎo)致公司流失的財(cái)產(chǎn)。此時(shí)不正當(dāng)行為人沒有從中獲利，公司財(cái)產(chǎn)也沒有受到損失。在財(cái)產(chǎn)可以追回的情況下，衡平居次原則就沒有了發(fā)揮的空間。衡平居次原則的一項(xiàng)重要內(nèi)容是債權(quán)劣后的有限性，劣后的債權(quán)要等于其獲得的不正當(dāng)利益，因?yàn)榱雍蟮膫鶛?quán)一般無法得到清償，所以其變相的就是我國《破產(chǎn)法》中的撤銷權(quán)。

2.資本不足

我國《破產(chǎn)法》第35條規(guī)定出資人應(yīng)當(dāng)履行出資義務(wù)。出資不足包括發(fā)起人出資不足，抽逃出資和出資不實(shí)，其區(qū)別在于是否對其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任，共同的法律責(zé)任有補(bǔ)足出資、對債權(quán)人的補(bǔ)充賠償責(zé)任，其目的是股東認(rèn)繳的資本最后必須繳足。在2015年的指導(dǎo)案例中，爭議的焦點(diǎn)在于股東補(bǔ)足出資后，是否能就該補(bǔ)足的出資進(jìn)行受償。如果將兩個(gè)過程割裂來看，股東已經(jīng)補(bǔ)足了出資，股東又是債權(quán)人應(yīng)當(dāng)同等受償，兩步都符合法律規(guī)定，但是從整體的角度看，股東如果受償，其補(bǔ)足出資的義務(wù)根本沒有履行到位，所以其此時(shí)不能受償。根據(jù)我國現(xiàn)行的法律規(guī)定該股東也不能受償，只不過在典型案例中引用了衡平居次原則可以一步到位解決問題。運(yùn)用我國現(xiàn)行的法律，多了論證的步驟，要從立法目的出發(fā)進(jìn)行解釋。此時(shí)衡平居次原則更多是增強(qiáng)論證的作用。有學(xué)者提出我國公司法資本制度變革后，衡平居次有了再次研討的意義。德國在2008年的公司法改革中，就引入了衡平居次的規(guī)則。 引入衡平居次原則債權(quán)就會(huì)實(shí)現(xiàn)嗎？另有學(xué)者提出出資不足和債權(quán)人債權(quán)得不到清償兩種事實(shí)同時(shí)存在時(shí)，債權(quán)人不能得到清償并非一定由股東出資不足引發(fā)。他們認(rèn)為： 出資是公司資產(chǎn)的初始狀態(tài)，是靜態(tài)的初始資本。公司在成立后，運(yùn)營活動(dòng)展開，其資產(chǎn)不斷變化，這一不斷變化的資產(chǎn)才真正是債權(quán)人獲得清償?shù)谋Ｕ稀?/p>

3.將債務(wù)人僅用作工具或自己的替身

我國《公司法》第20條規(guī)定了法人人格否認(rèn)制度，當(dāng)債權(quán)人完全控制債務(wù)人發(fā)生人格混同時(shí)，可以適用我國的法人人格否認(rèn)制度。股東要對債務(wù)人的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，此時(shí)股東的債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)。衡平居次原則的適用實(shí)際既承認(rèn)了人格混同又否定了，或者說在形式上否定了濫用權(quán)力股東的責(zé)任，因?yàn)榇藭r(shí)股東還可以作為債權(quán)人受償。在知網(wǎng)上有不少學(xué)者將法人人格否認(rèn)制度和衡平居次原則進(jìn)行比較，認(rèn)為兩者適用范圍等不同，可以用來作為法人人格否認(rèn)制度的補(bǔ)充。但是該邏輯存在問題，我們不能因?yàn)閮蓚€(gè)制度各有長短就決定都采取，在采納一個(gè)制度時(shí)，要與我國現(xiàn)行的法律相協(xié)調(diào)。

（二）衡平居次原則的局限性

1.以法官的自由裁量權(quán)為前提

衡平居次原則由法官在具體的案件中為實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平而選擇適用，這體現(xiàn)了法官極大的自由裁量權(quán)，是衡平法院的特色，在我國很難實(shí)現(xiàn)。美國有深厚的平等、民主等價(jià)值觀的理論根基，也有衡平法院這樣的機(jī)構(gòu)，同時(shí)還是判例法國家，類比、歸納等法律方法運(yùn)用較廣，導(dǎo)致法官從外觀和實(shí)質(zhì)上都有很大的自由裁量權(quán)。我國是成文法國家，法官審理案件必須要在法律框架內(nèi)，法官是有限的自由裁量權(quán)。如果衡平居次原則要進(jìn)入我國的《破產(chǎn)法》就必須使得原本自由靈活的原則固定下來，這樣其特有的靈活性就無法發(fā)揮作用。

2.功能的有限性

衡平居次原則適用的范圍十分廣泛，概括來說只要債權(quán)人有不正當(dāng)?shù)男袨?，損害了公司或者其他債權(quán)人的利益都可以適用。如果我國原封不動(dòng)的照搬該規(guī)定，那么會(huì)產(chǎn)生一個(gè)萬能的條款，導(dǎo)致現(xiàn)有很多條款無法發(fā)揮作用。從典型案例以及裁判文書的內(nèi)容來看，我國的衡平居次原則目前認(rèn)可的領(lǐng)域是股東有出資瑕疵和控股股東濫用股東權(quán)利，這些問題依靠我國現(xiàn)有的法律就能解決。其次衡平居次原則解決的只是債權(quán)的清償順序問題。 討論債權(quán)的清償順序的前提是有債權(quán)需要清償，通過我國管理人現(xiàn)有的撤銷權(quán)、取回權(quán)、以及一些行為無效的規(guī)定，惡意的債權(quán)人是沒有債權(quán)需要清償?shù)摹?/p>

從另一個(gè)角度來說，債權(quán)劣后以后債權(quán)人的債權(quán)實(shí)際上是不能實(shí)現(xiàn)的，這也就是變相的撤銷權(quán)和確認(rèn)行為無效。2014年中國經(jīng)濟(jì)網(wǎng)發(fā)布了一篇文章是對經(jīng)歷司法破產(chǎn)程序的破產(chǎn)企業(yè)數(shù)據(jù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析。一共有100家破產(chǎn)企業(yè)的樣本，根據(jù)樣本數(shù)據(jù)，和解中普通債權(quán)平均清償比例為24.25%，重整的普通債權(quán)平均清償比例為30.02%，破產(chǎn)清算的普通債權(quán)平均清償比例僅為14.01%。 也就是說如果按照衡平居次原則的劣后規(guī)則，該債權(quán)是無法得到清償，相當(dāng)于不存在。既然功能相同，我國法律就不必再多加入一個(gè)衡平居次原則。

注釋：

黨海娟.我國破產(chǎn)法引入衡平居次規(guī)則必要性和可行性的反思——從最高院發(fā)布的一則典型案例說起[J].河北法學(xué)，2016（3）.

胡田野.公司資本制度變革后的債權(quán)人保護(hù)路徑[J].法律適用，2014（7）.

孫向齊.我國破產(chǎn)法引入衡平居次原則的思考[J].政治與法律，2008（9）.

http：//finance.ce.cn/rolling/201404/09/t20140409_2627094.shtml.