如何(不)對數(shù)據(jù)進行征稅

約翰內(nèi)斯·貝克爾 約阿希姆·恩利施 黛博拉·尚茨 劉奇超 譯 任雪麗 校

一、確定數(shù)字經(jīng)濟課稅的相關問題

公眾普遍認為，目前的稅收制度已不再“適合二十一世紀”，(1)M. P. Devereux & J. Vella (2014). Are We Heading towards a Corporate Tax System Fit for the 21st Century?, Fiscal Studies 35, 449-475.也就是說，它似乎沒有準備好應對數(shù)字化經(jīng)濟帶來的挑戰(zhàn)。因此，許多經(jīng)合組織(以下簡稱OECD)國家面臨的問題已不再是是否有需要進行改革，而是進行何種改革，是以多邊協(xié)調(diào)措施還是以單方面措施進行改革的問題。

改革提案并不少見，但(公眾)通常不清楚哪些是潛在的改革目標。任何改革提案都必須清楚地回應一個被明確定義的問題。最近幾個月的國際辯論證明，如果缺乏這樣的問題定義，水(國際稅收環(huán)境)會變得多么污濁。因此，本文就經(jīng)濟數(shù)字化帶來的稅收挑戰(zhàn)進行簡要而周密的分析，繼而根據(jù)已發(fā)現(xiàn)的問題提出了一些稅制改革的設想。(2)譯者注：有關本文的另一視角討論，請詳見:Johannes Becker & Joachim Englisch. Taxing Where Value Is Created: What’s ‘User Involvement’ Got to Do with It?,InterTax,2019(2)；[德]約翰內(nèi)斯·貝克爾,約阿希姆·恩利施.在價值創(chuàng)造地征稅：“用戶參與”與它有什么關系？[J].劉奇超譯,任雪麗校.海關與經(jīng)貿(mào)研究,2019(4).

本文確定了目前國際上正在討論的四個主要問題：

(一)問題1：國際數(shù)字化公司(3)恰如OECD正確指出的那樣，隨著數(shù)字化蔓延到經(jīng)濟的所有部門，幾乎不可能將數(shù)字化經(jīng)濟從其他經(jīng)濟中“圈離”出來。然而，公眾辯論的重點是諸如GAFA(即互聯(lián)網(wǎng)世界的四大巨頭:谷歌、蘋果、臉書和亞馬遜)這樣的典型“互聯(lián)網(wǎng)公司”，在現(xiàn)行規(guī)則下似乎可以利用那些(看似不公平的)有利稅收規(guī)則。為國內(nèi)用戶和客戶提供服務和產(chǎn)品。它們在客戶所在的國家產(chǎn)生大量的營業(yè)額，往往獲取巨額利潤，但它們幾乎不在那里繳納任何所得稅

位于特定管轄區(qū)的客戶存在同面向這些客戶開展經(jīng)營(行為)所產(chǎn)生利潤的征稅權之間的分離，并不是一種新現(xiàn)象。目前，營業(yè)利潤的國際稅收框架受到OECD《稅收協(xié)定范本》(以下簡稱MC)的嚴重影響，因其通常以來源國征稅原則分配征稅權。居住國以外的國家只有在其管轄區(qū)內(nèi)發(fā)生顯著生產(chǎn)活動的情形下，才有權對營業(yè)利潤征稅。(4)這通常被解釋為受益原則的一種表現(xiàn)形式，根據(jù)該原則，利潤應在潛在的商業(yè)活動所在地征稅，而其前提假設系(企業(yè))受益于公共提供的商品和服務。相比之下，市場需求側作為確定征稅權的一個潛在連接因素，被忽略了。

上述情形絕非數(shù)字經(jīng)濟的一個獨有特征。事實上，任何國際貿(mào)易都意味著消費外國的產(chǎn)品和服務——有時候，這些外國商品具有非常明顯的、經(jīng)濟上的重要性。例如，石油是一項重要的生產(chǎn)投入，但在許多國家，石油必須進口。只要生產(chǎn)鏈中沒有額外的環(huán)節(jié)發(fā)生在進口國，銷售石油的利潤就無需在進口國繳納所得稅。同樣，只要這些公司不在客戶所在國生產(chǎn)，數(shù)字化企業(yè)課稅在客戶和用戶所在稅收管轄區(qū)的明顯缺乏，就根本不是問題。在現(xiàn)行稅收制度下，沒有理由對數(shù)字服務、數(shù)字商品和石油、其他有形商品、其他服務消費，進行差別化課稅。

當然，傳統(tǒng)的和仍然普遍存在的征稅權分配原則并非一成不變，其也并不構成不可改變的國際習慣法。許多稅收管轄區(qū)，特別是發(fā)展中國家和新興國家并未完全遵守這些規(guī)則，學術界和政策制定研討會已經(jīng)討論過像DBCFT(目的地型現(xiàn)金流稅)這樣激進的替代方案。事實上，經(jīng)濟的數(shù)字化推動了一些發(fā)達國家，特別是歐洲國家的改革辯論，(5)譯者注：有關歐洲的改變辯論歷程，可參見：劉奇超,羅翔丹.經(jīng)濟數(shù)字化的歐盟稅收規(guī)則:方案設計與政策評析[J].國際稅收,2018(1)；劉奇超,科爾曼·茉莉,等.歐盟數(shù)字經(jīng)濟公平課稅方案的總體思路、核心理念與政策要領:一個全景式分析框架[J].國際稅收,2018(10).因為其中許多國家目前是數(shù)字服務的凈進口國。盡管如此，在最近稅基侵蝕與利潤轉移(以下簡稱BEPS)項目倡議的背景下，各國仍堅持將傳統(tǒng)的“在來源地征稅原則”作為分配主要(6)關于近期最低稅制度、以及就來源地未足額征稅的“回溯”課稅政策提案，請參見問題2。譯者注：有關最低稅制度的研究，可進一步參見Joachim Englisch & Johannes Becker .International effective minimum taxation - the GLOBE proposal.SSRN.2019；OECD. Addressing the Tax Challenges of the Digitalisation of the Economy-Public Consultation Document.Paris.2019; OECD. Programme of Work to Develop a Consensus Solution to the Tax Challenges Arising from the Digitalisation of the Economy[R].Paris.2019；劉奇超.經(jīng)濟數(shù)字化稅收政策體系建構的新觀察與新思路:一個總體分析框架[J].國際稅收,2019(3).征稅權的指導原則。然而，同樣立場的國家均強調(diào)需要更好地使稅收(即課稅地)與價值創(chuàng)造保持一致，并遏制國際稅收籌劃的機會。

在此背景下，高度數(shù)字化的公司在其用戶和客戶所在的國家支付很少的稅或不納稅的事實本身，并不能為一種偏離原有主流分配標準的特殊稅收制度提供正當性理由。然而，經(jīng)濟數(shù)字化和隨之而來的新商業(yè)模式的演變可能需要重新評估，以證實收入在來源地的具體(課稅)規(guī)則。(7)實際上，居住國以外的國家(擁有的)商業(yè)利潤征稅權通常與高于某一門檻的實體存在相關(在雙重征稅協(xié)定中，即指常設機構)。該常設機構的門檻可被解釋為，由給定所在地的(不可忽略的)商業(yè)活動的近似(活動)所創(chuàng)造的應稅聯(lián)結度。而后，將利潤分配給其中同執(zhí)行重要人員功能相關的常設機構。本文將在第三部分中予以討論。

(二)問題2：一些數(shù)字化公司稅負較低，這本身就是不公平的

最近的證據(jù)表明，數(shù)字化商業(yè)模式和巧妙的稅收籌劃使公司不僅在市場管轄范圍內(nèi)，甚至在全球視閾下都可以完全逃避稅收。(8)參見C.Fuest,C.Spengel,K.Finke,J.Heckemeyer and H.Nusser(2013): Profit shifting and 'aggressive' tax planning by multinational firms: Issues and options for reform, ZEW Discussion Papers,No.13-044.從廣義上講，數(shù)字化公司的稅負較低有兩個原因。第一，由于國家間稅收制度的不匹配而導致雙重不征稅。這一直是OECD的BEPS倡議的重點，本文不會在這里討論這個問題。第二，某些稅收管轄區(qū)有權在現(xiàn)行國際稅收框架下行使來源國征稅權，但其故意不這樣做，或提供低稅制，以吸引投資、知識產(chǎn)權或單純的利潤。依賴創(chuàng)新和無形資產(chǎn)的跨國數(shù)字化公司往往有足夠的機會，去利用這種國際稅收競爭的形式。在某種程度上說，這些問題已經(jīng)在BEPS行動計劃的建議中得到體現(xiàn)；但即使BEPS建議得到全面實施，這種稅收競爭的影響也只會減輕，并不會完全消除。

因此，為了防止課稅不足，應在何種程度上并由哪一國家采取單邊行動，是一個懸而未決的問題。一些國家可能認為明顯違反了受益課稅原則和新的價值創(chuàng)造范式而在來源國實施的低稅收制度并不公平。因此，他們可能會被迫采取補充性稅收措施。在現(xiàn)行規(guī)則下，讓居住國或集團公司的母公司所在國采取此類行動，似乎很簡單。這方面的改革確實發(fā)生了。例如，美國在2018年之前適用了一種最薄弱的受控外國企業(yè)(以下簡稱CFC規(guī)則)制度，(9)有關國際比較，請訪問www.tax-index.org。許多總部位于美國的國際數(shù)字化公司充分利用了這些避稅機會，至少對那些沒有匯回美國國內(nèi)的企業(yè)利潤來說是這樣。然而，自2018年以來，GILTI規(guī)則(即“全球無形低課稅所得”)擴展了美國的CFC規(guī)則，并保證在居住國對某些企業(yè)在外國繳納的低稅收利潤課征最低稅。

在此，本文不會進一步討論此類最低稅措施。然而，值得注意的是，對于跨國數(shù)字化企業(yè)而言，從“來源地”國家的零稅制或低稅制中的獲利機會，很可能是現(xiàn)行利潤分配規(guī)則對“來源地”概念定義過窄的結果。更具體地說，我們需檢視當前堅持以常設機構(以下簡稱PE)存在確立應稅聯(lián)結度的方法以及隨之而來的經(jīng)授權的OECD方法(以下簡稱AOA方法)(10)譯者注：AOA方法假設PE構成一個獨立的法律實體，側重于基于功能、資產(chǎn)和風險因素分析的利潤分配方法。申言之，在傳統(tǒng)環(huán)境下，將風險和資產(chǎn)的經(jīng)濟所有權歸屬于PE的判定是建立在重要人員功能(SPF)或企業(yè)主要風險承擔功能基礎之上的。但在經(jīng)濟數(shù)字化時代，AOA方法很難有效適用。是否促進了利潤轉移，是否同利潤在價值創(chuàng)造地征稅的想法相矛盾。本文將在第三部分分析這些問題。

(三)問題3：一些數(shù)字化公司的低稅負對國內(nèi)公司來說是一個競爭劣勢

乍一看，這個論點似乎很直觀。然而，經(jīng)濟理論告訴我們，它可能不那么簡單。首先，很大一部分的國際貿(mào)易可以解釋為國內(nèi)外公司沒有公平的競爭環(huán)境：工資不同、自然資源不同、天氣等環(huán)境特征或可接入的貿(mào)易路線也不同。因此，只要它們是非優(yōu)惠的，不同的地方稅率(差別)就不成問題。也許恰恰相反：只要稅收影響價格，降低國外稅收就可能會降低進口價格，而這意味著更優(yōu)越的貿(mào)易條件。換言之，如果美國對數(shù)字化公司設置一項低稅率，從而允許他們低價生產(chǎn)和銷售，這可能在實際上有利于德國客戶，因為他們獲得更多的數(shù)字服務以換取他們的出口(例如機器)。

然而，戰(zhàn)略性貿(mào)易政策(11)參見:J. A. Brander and B. J. Spencer (1985): Export subsidies and international market share rivalry, Journal of International Economics 18(1/2): 83-100. For an overview, see P. R. Krugman (ed., 1986): Strategic Trade Policy and the New International Economics, MIT Press, Boston.譯者注：戰(zhàn)略性貿(mào)易政策是20世紀80年代由布蘭德(J.A.Brander)、斯潘塞(B.J.Spencer)、克魯格曼(P.R.Krugman)等人發(fā)展起來的一種新的貿(mào)易政策理論。該理論以不完全競爭和規(guī)模經(jīng)濟理論為前提，以產(chǎn)業(yè)組織中的市場結構理論和企業(yè)競爭理論為分析框架，突破了以比較優(yōu)勢為基礎的自由貿(mào)易學說，強調(diào)了政府適度干預(如憑借生產(chǎn)補貼、出口補貼或保護國內(nèi)市場等政策手段)貿(mào)易對于本國企業(yè)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展的作用。提出了一些論點，即通過補貼扭曲競爭可能符合公司居住國的利益，而且這一論點很明顯地延伸到一般稅收規(guī)則。(12)J.Becker(2014)：Strategic trade policy through the tax system,World Economy 37(9):1237-1246.按照這種推理，可能存在出口國憑借稅收優(yōu)勢為出口公司創(chuàng)造競爭優(yōu)勢的情況。在利潤稅(13)譯者注：利潤稅是一種總稱，指在普通所得稅以外，或不同于對其他形式的所得征收的所得稅，針對營業(yè)利潤征收的稅種。的實例下，這絕不是顯而易見的。戰(zhàn)略性貿(mào)易政策的論據(jù)要求稅收優(yōu)勢轉化為可變成本優(yōu)勢。目前，尚不清楚(盡管可能)這一分析對于典型的數(shù)字化商業(yè)模式來說，是否正確。但無論如何，如果數(shù)字化公司確實在某個國家創(chuàng)造價值(并因此利用該國的資源，與競爭對手競爭這些資源)而不在那里納稅，那么扭曲競爭之論會變得更為重要。(14)在問題2中已經(jīng)討論了跨國公司避免征稅的主要原因。一般來說，作者可以再次提及本文上面得出的結論。然而，考慮到上述最低稅模式作為一種可能的補救辦法，有必要指出，考慮到未足額征稅政策的競爭效果，市場管轄區(qū)也可合法地要求引入這種制度。

總結上文的討論，從價值創(chuàng)造范式(問題1)、公平(問題2)和競爭(問題3)的視角來看，一個共同的主題是現(xiàn)行稅制同當前OECD標準中涉及來源地概念的、現(xiàn)存規(guī)范下的價值創(chuàng)造之間存在錯配。換句話說，數(shù)字化公司的價值創(chuàng)造并未完全反映到現(xiàn)行應稅聯(lián)結度和利潤分配規(guī)則中。據(jù)此分析，到目前為止還有另一個問題(即問題4)主導了辯論。

(四)問題4：用戶在由數(shù)字化公司提供的平臺上創(chuàng)造了價值而未獲得報酬

臉書、照片墻等平臺上的國內(nèi)用戶提供了有價值的內(nèi)容而未獲得這些公司支付的報酬(譬如無償工作)。在約翰內(nèi)斯·貝克爾和約阿希姆·恩利施撰寫的《在價值創(chuàng)造地征稅：“用戶參與”與它有什么關系？》(15)以下簡稱Becker/Englisch(2019)一文中，作者認為“由于用戶參與了企業(yè)的價值創(chuàng)造，形成了用戶群和用戶網(wǎng)絡的所在地應產(chǎn)生征稅權的觀點”并不令人信服，因為用戶貢獻可歸為消費性的、臨時性的、或直接作用于非營利性企業(yè)(如維基百科)的貢獻。(16)Johannes Becker & Joachim Englisch. Taxing Where Value Is Created: What’s ‘User Involvement’ Got to Do with It?,InterTax,2019(2).創(chuàng)造價值的是公司本身，不是客戶，而這種價值創(chuàng)造可能會發(fā)生在客戶所在地。因此，數(shù)字化公司可以在某一稅收管轄區(qū)內(nèi)從事生產(chǎn)活動，而無需具有實體存在。由于經(jīng)濟數(shù)字化導致的技術變革使企業(yè)可以在沒有實體存在的情況下實現(xiàn)生產(chǎn)活動(“無實體的跨境經(jīng)營”)，因此這是一個有根據(jù)的辯論必須關注的問題。

綜合各方論點，作者的總結如下文所述。如對現(xiàn)行稅收制度進行根本性改革，恐是遙不可及的，而若要保持現(xiàn)行的稅收原則，改革工作必須設法矯正以下情形：(1)數(shù)字化跨國公司的顯著經(jīng)營活動不會創(chuàng)建聯(lián)結度，如因它未達到PE的門檻；和/或(2)由于顯著經(jīng)營活動被低估，此類顯著經(jīng)營活動在某些所在地的課稅不足。

假定經(jīng)濟數(shù)字化稅收政策體系建構的總原則是在價值創(chuàng)造地征稅，而如何確定價值創(chuàng)造的所在地則是由此引發(fā)的問題。主流意見認為應根據(jù)獨立交易原則衡量本地價值創(chuàng)造：假定不同的經(jīng)營單位或分支機構各自按獨立交易原則進行交易，并據(jù)此原則在假設所在地分配收入。然而，企業(yè)因運用(不同)要素形成協(xié)同(效應)而存在，因此，出于自然原因來說，稅收政策不可能以科學的“正確”方式將“價值創(chuàng)造”精確地化歸于企業(yè)的不同所在地。

考慮到這一點，作者開始縮小在現(xiàn)行稅制下不能引發(fā)征稅權的、潛在的“虛擬”價值創(chuàng)造因素候選名單。為此，作者將通過對一份綜合的數(shù)字化商業(yè)模式清單的分析，檢視它們是否能夠、以及能夠在多大程度上超越傳統(tǒng)實體存在，形成應稅聯(lián)結度并分配利潤。

二、影響跨境商業(yè)模式的數(shù)字趨勢

上述所有趨勢都會導致各行業(yè)的商業(yè)模式與價值鏈的特定組成部分發(fā)生巨大變化。但是，并非所有這些趨勢帶來的變化都會影響利潤在價值創(chuàng)造地征稅的前提下，各國間的利潤分配。首先，作者將分析上述17種數(shù)字化趨勢，討論受到主要影響的商業(yè)模式組成部分，并歸納出對下文稅收分析具有重要意義的特征。其次，在下文中，作者將研究這些特征對國際征稅權分配的影響。

機器人、網(wǎng)絡物理系統(tǒng)和數(shù)字標識符主要改變物流和生產(chǎn)流程，并因此影響(人類)工人的工作條件和工資。機器人可以自動執(zhí)行以前由人類執(zhí)行的物理活動或協(xié)助人類工作者執(zhí)行。網(wǎng)絡物理系統(tǒng)是指包含可連網(wǎng)的嵌入式計算機系統(tǒng)的物體，例如設備、建筑物、運輸工具或生產(chǎn)設施。數(shù)字標識符是通過諸如射頻識別技術(RFID)之類的數(shù)字化手段唯一地識別對象。所有這些數(shù)字趨勢的共同之處在于它們都使用軟件和交換數(shù)據(jù)，但它們都需要物理連接：機器人和網(wǎng)絡物理系統(tǒng)本身具有物理性質，數(shù)字標識符是附在物理資產(chǎn)或產(chǎn)品上的物理標簽，包含電路和天線。

增強現(xiàn)實(技術)的整合——在研發(fā)、物流和生產(chǎn)方面也建立在物理連接上的前提下，利用虛擬物體擴展現(xiàn)實世界。它提高了流程的效率，但沒有大規(guī)模地將活動轉移到其他國家。如果商業(yè)模式的生產(chǎn)和物流的相關組成通過增強現(xiàn)實技術而發(fā)生變化，那么這個結論就成立了，因為他們的設備被安置在實體任務(如存儲)的所在地。相反，如果營銷和客戶服務依賴于增強現(xiàn)實技術，則先前連接的活動會斷開連接，從而可觀察到部分價值鏈將發(fā)生跨境轉移。例如，家具制造商將增強現(xiàn)實技術集成到智能手機應用程序中，使用這些應用程序的客戶可以在家中實現(xiàn)家具可視化并漸現(xiàn)于全套客制化家具的過程中。顯示客制化的3D圖像將其虛擬地集成到客戶家中拍攝的照片中，能完全取代具有展覽空間和銷售人員的實體商店。

有幾種基于軟件的趨勢會對商業(yè)模式的部分組成產(chǎn)生巨大影響，這些商業(yè)模式并不依賴于特定的位置。計算機仿真技術主要通過對產(chǎn)品性能運用虛擬測試方法取代物理測試方法來影響研發(fā)。云計算也是如此。云計算是通過互聯(lián)網(wǎng)提供托管服務。它包括硬件以及通過互聯(lián)網(wǎng)運行的軟件和應用程序。同樣，機器人流程自動化超越了物理機器人。它通過軟件解決方案專注于流程自動化，這實際上會影響重復的、管理的任務，原因在于這些任務可獨立于其所在地來執(zhí)行。不僅是信息，個人工作也可變得與所在地無關：移動辦公與移動計算允許計算機和人力資源配置在與他們運行結果的所需地和處理地不一致的位置。另一種趨勢是區(qū)塊鏈將對許多商業(yè)模式(以及稅務流程與稅務合規(guī))產(chǎn)生巨大影響。區(qū)塊鏈技術生成具有不可更改記錄列表的塊，這些記錄基于前塊的加密哈希相互鏈接。所有塊都存儲在分散的計算機上，因此不能被操縱。

與上述數(shù)字化趨勢相比，增材制造(3D打印)明確地將產(chǎn)品生產(chǎn)轉移到客戶所在的國家。3D打印基于數(shù)字3D模型用逐層添加材料的方式來生成產(chǎn)品。它代表了傳統(tǒng)制造流程的根本性轉變。由于其體積小，使用方便，3D打印機可由世界各地的非技術人員所操作。這種創(chuàng)新允許客戶參與生產(chǎn)(如果他們操作打印機)，并相應地減少生產(chǎn)過程中的勞動力投入。3D打印還將提高產(chǎn)品的客制化程度，為客戶提供修改原始設計的機會。對于終端客戶，這些發(fā)展的影響是3D打印將部分生產(chǎn)轉移到家庭。

如果一個公司在沒有實體存在的地方創(chuàng)造了價值，則必然通過遠程數(shù)據(jù)傳輸?shù)男问綄嵤?。其必要的前提條件是建立起數(shù)據(jù)傳輸?shù)耐ǖ?，這主要依賴于互聯(lián)網(wǎng)，但也包括其他電信頻道(例如電視/無線電波、有線電視網(wǎng)絡等)。作為全球性互聯(lián)的計算機/服務器網(wǎng)絡，互聯(lián)網(wǎng)對于大多數(shù)商業(yè)模式組成的開發(fā)都十分重要。首要的是，互聯(lián)網(wǎng)允許在邊際成本幾乎為零的情形下，收集和傳輸大量電子數(shù)據(jù)。因此，它是信息的重要來源和至關重要的交流工具?；ヂ?lián)網(wǎng)的發(fā)展為最重要的數(shù)字化趨勢之一，它為數(shù)字平臺的出現(xiàn)奠定了基礎。數(shù)字平臺建立在云技術之上，并充當中介。它們促進了諸如消費者和生產(chǎn)者之類的多個群體之間的多邊交換，例如，搜索引擎、社交平臺和共享行業(yè)的平臺。數(shù)字平臺極大地改變了傳統(tǒng)的商業(yè)模式，企業(yè)越來越多地使用它來整合各個外部利益的相關者。

此外，特別是當與傳感器等數(shù)據(jù)收集技術相結合時，互聯(lián)網(wǎng)會影響物理產(chǎn)品的功能：傳感器可以持續(xù)收集有關產(chǎn)品或環(huán)境狀況的數(shù)據(jù)，并通過互聯(lián)網(wǎng)將數(shù)據(jù)發(fā)送給生產(chǎn)者。在通過互聯(lián)網(wǎng)或其他電子手段收集和傳輸數(shù)據(jù)的范圍內(nèi)，數(shù)據(jù)的接收者可以利用數(shù)據(jù)分析或者人工智能，來查找和利用龐大數(shù)據(jù)集合中的有價值信息。例如，像風力渦輪機(B2B)或消費用汽車(B2C)這樣的機器，其可發(fā)送關于磨損部件或天氣狀況的數(shù)據(jù)。從長遠來看，自動駕駛將是以互聯(lián)網(wǎng)為基礎對數(shù)據(jù)收集與開發(fā)的發(fā)展結果。

三、現(xiàn)行稅收框架是否充分涵蓋了價值創(chuàng)造？

毋庸置疑，上述所有數(shù)字化趨勢都有一個共同點，即受影響的商業(yè)模式中的某些經(jīng)濟活動依賴于無形因素(主要是包含算法在內(nèi)的軟件，電子數(shù)據(jù)的收集、處理和分析)。在某些情況下，這意味著公司可以在沒有(永久或固定)實體存在的情況下從事經(jīng)濟活動。

在這種背景下，“經(jīng)濟活動”意味著什么？在創(chuàng)造價值來源地對營業(yè)利潤征稅的范式中(作者將在以下建議中運用)，企業(yè)在某一特定市場上具有經(jīng)濟“存在”的事實，并不意味著它在該市場上應該構成基于所得稅課稅目的的應稅聯(lián)結度。特別是，因為單純的銷售活動不是進口管轄區(qū)中供給側的價值創(chuàng)造要素，故商業(yè)活動必須超越僅訂購商品或服務的交付行為。對此，商業(yè)行為是否數(shù)字化，則顯得無關緊要。例如，即使在依靠數(shù)字標識符和區(qū)塊鏈技術進行電子海關清關時，簡單的出口活動也不會在目的地國產(chǎn)生征稅權。如果相關計算機程序在其他地方運行，那么在某個稅收管轄區(qū)內(nèi)可訪問云計算服務的行為，并不能證明稅收收入轉移到了該國家。這也意味著從國外的服務器下載電影到某一特定位置，僅僅是實現(xiàn)了消費活動，消費所在地并不對由此產(chǎn)生的利潤享有征稅權。在作者看來，當流式傳輸同發(fā)送有關客戶觀看習慣的數(shù)據(jù)相關聯(lián)時，情況就不同了。與此類似，銷售電梯是產(chǎn)品的交付，但若利用電梯來收集工作狀態(tài)、使用情況等數(shù)據(jù)時，則超過了這一交付行為的范圍。

此類附加數(shù)據(jù)訪問因素超出單純交付活動的程度(由此可能產(chǎn)生新定義的應稅聯(lián)結度)取決于潛在的商業(yè)模式。作者現(xiàn)在將討論這一維度下的不同商業(yè)模式，從低于某一相關性門檻(從作者的視角觀察)的商業(yè)模式開始，最后討論明顯高于這一門檻的商業(yè)模式。

首先，有一些數(shù)字化趨勢可以安全地歸類為僅是在國外的輔助性和準備性活動。鑒于現(xiàn)行OECD標準已對此進行了充分的政策性處理，(18)譯者注：這一籃子改革主要通過修改代理型PE定義、修改不構成PE的一系列活動的判定規(guī)則，并輔之以《實施稅收協(xié)定相關措施以防止稅基侵蝕和利潤轉移的多邊公約》和雙邊稅收協(xié)定加以實施的。參見:羅翔丹,劉奇超,張春燕.經(jīng)濟數(shù)字化時代的BEPS行動:在規(guī)范與現(xiàn)實之間[J]. 國際稅收,2018(7)。作者不建議對它們的征稅方式作出改變。這些活動對價值創(chuàng)造沒有顯著貢獻，因此，不存在創(chuàng)造應稅聯(lián)結度(19)系現(xiàn)行OECD MC第5(4)條的明文規(guī)定?；蚍峙淅麧櫟暮戏ɡ碛伞H僅運行在其他地方編程的計算機仿真技術并不能證明稅收收入轉移到了該國家。同樣，出于執(zhí)行諸如云計算之類的服務目的而存儲數(shù)據(jù)的行為，并沒有任何額外的價值創(chuàng)造活動(例如，操作云鏡像服務器)，不能構成經(jīng)濟上的顯著活動。因此，既不應在數(shù)據(jù)存儲地構成PE，也不應分配任何利潤。

然而，其他數(shù)字化活動通常與構成PE的實體存在關聯(lián)，因此即使在現(xiàn)行規(guī)則下也允許來源國征稅。例如，關于移動辦公和移動計算：如果員工被派往國外工作并向雇主發(fā)送數(shù)據(jù)，他們的工作或被簽約在一國構成PE的當?shù)胤种C構(定義見OECD MC第5條)中，亦或是他們的工作僅具有輔助性，當?shù)貙Υ藸I業(yè)利潤課稅并無法律基礎。由于機器人通常安裝在企業(yè)的固定場所，故上述方法同樣也適用于依賴機器人的生產(chǎn)活動。盡管如此，各方仍應密切監(jiān)測這些領域的發(fā)展，因為它們最終可能需要修改現(xiàn)行的PE定義和規(guī)則。例如，隨著人工勞動在生產(chǎn)過程中的經(jīng)濟重要性不斷下降，取而代之的是不斷增加的機器人和自動化流程，人工勞動作為PE利潤分配因素的重要性也將隨之下降。由此產(chǎn)生的國際利潤分配變化可能會引起重新調(diào)整AOA方法中投入因子權重的討論。如果外籍員工或海外員工越來越多地在短期服務辦公空間、虛擬辦公室或其他未被當前PE定義所涵蓋的地點工作，則必須重新考慮稅收后果，合理評估課稅效率與行政可行性。

一些數(shù)字化趨勢將加強產(chǎn)品和服務的客制化，而這樣的做法可能導致價值創(chuàng)造從企業(yè)轉向家庭。如上所述，3D打印意味著客戶可參與商品的設計和生產(chǎn)過程。增強現(xiàn)實技術使得客戶能夠自己執(zhí)行以前由企業(yè)執(zhí)行的設計活動。但是，這不是一個新現(xiàn)象。食物料理機減少了對食品配送服務的需求，洗衣機減少了對洗衣服務的需求，宜家的自我組裝產(chǎn)品將部分家具生產(chǎn)過程轉移到非應稅的家庭領域。當機器人進入家庭領域時，這種趨勢可能變得更加明顯。但是，在這一點上，作者沒有看到令人信服的論據(jù)，為什么這種發(fā)展應該需要重新分配征稅權。正如Becker/Englisch(2019)一文所指出的，家庭開展的商品計劃、設計或組裝，其價值并不歸于企業(yè)的共同生產(chǎn)。因此，不需要將其反映在營業(yè)利潤征稅權的分配規(guī)則中。相反，上述客戶活動應該被理解為家庭生產(chǎn)，其價值直接歸于客戶自己。然后，由該客戶的居民國決定此類家庭生產(chǎn)是否需要繳納所得稅；在作者看來，只要是各種家庭生產(chǎn)，如烹飪、兒童保育等，仍保持不課稅政策，也應對所有數(shù)字化家庭生產(chǎn)活動適用同樣的規(guī)則。

在某些情況下，數(shù)字化趨勢可能需要重新定義稅收協(xié)定中的“所得”概念，并可能需要改變征稅權的分配。例如，3D打印可以取代傳統(tǒng)的B2B型商品貿(mào)易。單純的出口活動并未產(chǎn)生OECD MC第7條規(guī)定的營業(yè)利潤，從而無需在市場管轄區(qū)征稅，但通過客戶的3D打印機“交付”“貨物”的供應商可能獲得了OECD MC第12條規(guī)定的特許權使用費收入。對于采用OECD范本的協(xié)定而言，因征稅權將分配給供應商的居住國，故缺乏向市場管轄區(qū)分配征稅權的情形實際上沒有變化。而對于采用聯(lián)合國MC第12條協(xié)定的國家或地區(qū)來說，結果可能會有所不同。(20)譯者注：針對技術服務費，聯(lián)合國2017版MC的第12A款提出了一項新的分配規(guī)則，無論在來源國是否具有實體存在，都將征稅權賦予來源國。然而，這并非由數(shù)字化提出的特別問題，而僅僅是對特許權使用費的性質，因觀點不同形成的結果。

作者現(xiàn)在將研究視角轉向到當前國際商定的標準框架(特別是目前的OECD MC)，作者認為其未能充分反映新的數(shù)字化趨勢，且阻礙各國實施利潤在價值創(chuàng)造地征稅的實踐。所有上述數(shù)字化趨勢都依賴于電子處理和數(shù)據(jù)存儲。因此，通過系統(tǒng)地、持續(xù)地、大規(guī)模地收集數(shù)據(jù)而建立和維護的數(shù)據(jù)來源網(wǎng)絡構成了數(shù)字化經(jīng)濟中許多商業(yè)模式的重要價值創(chuàng)造因素。例如，許多以互聯(lián)網(wǎng)為基礎的社交或商業(yè)網(wǎng)絡向他們的數(shù)據(jù)分析系統(tǒng)和人工智能程序提供通過洞察使用它們的用戶的具體行為而生成的數(shù)據(jù)。然后將從該數(shù)據(jù)中提取的信息，用于提供廣泛的數(shù)字服務。其中，最為有名的是定向在線廣告，但是諸如增強現(xiàn)實應用(例如向銷售人員顯示的客戶信息)、駕駛輔助系統(tǒng)、甚至是自動駕駛的其他服務也可同樣依賴于對本地數(shù)據(jù)來源的持續(xù)訪問。當下列兩項條件同時存在時，即當產(chǎn)生利潤的經(jīng)濟活動同足夠強大的地域性(因素)相連，且(前述經(jīng)濟活動)可能利用這些數(shù)據(jù)來源收集數(shù)據(jù)時，則應考慮國際征稅權分配的事項，并有理由修改現(xiàn)行的聯(lián)結度規(guī)則。

四、源于本地數(shù)據(jù)的收集和傳輸?shù)穆?lián)結度規(guī)則

在哪種情況下，聯(lián)結度的假設是合理的？哪些是建立應稅聯(lián)結度的相關標準？

首先，與本地數(shù)據(jù)來源相關的經(jīng)營活動必須是重復的或永久的。因此，對于在新產(chǎn)品推出前的單項市場研究，則不屬于此類討論。其次，活動必須在質量和數(shù)量上都顯得很重要。例如，就發(fā)送某一零件破損信息的電梯而言，就不屬于參與上述意義中的任何相關活動。

如果本地數(shù)據(jù)的來源是具有常設特征和重要特征的用戶網(wǎng)絡，則本文稱之為持續(xù)用戶關系(下文簡稱SURE)。在許多數(shù)字平臺上，數(shù)據(jù)主要是通過洞察記錄了每個可觀察到的用戶活動中的用戶行為來生成的。由此產(chǎn)生的大數(shù)據(jù)被用于改進自己擁有的產(chǎn)品或服務，或用于開發(fā)和維護其他產(chǎn)品或服務。當通過互連設備的傳感器不斷收集數(shù)據(jù)，且這些設備上的用戶已同意這種持續(xù)數(shù)據(jù)收集的形式時，也存在SURE。在某些情況下，用戶活動使公司可以收集到其他個人或環(huán)境中的一般性數(shù)據(jù)。例如，配備有攝像頭的汽車允許攝像頭的提供者在用戶駕駛汽車時收集周邊空置停車位的信息。

重要的是要指出，在所有上述場景中創(chuàng)造價值的是公司，而非用戶。正如Becker/Englisch(2019)所討論的那樣，用戶通常不是稅收概念上的共同生產(chǎn)者或企業(yè)的“無意識員工”。大多數(shù)用戶的參與實際上是被動的(讓自己被洞察，形成網(wǎng)絡的一部分)；如果有(用戶主動參與的)活動，則更適合歸類為創(chuàng)造外部性的消費。這意味著，用戶存在作為目標或洞察促進者，雖說是SURE的一個典型特征，但它不是假設應稅聯(lián)結度的必備條件。依賴于沒有個人用戶的互連設備的持續(xù)數(shù)據(jù)收集網(wǎng)絡等同于稅收目的下的SURE概念，而可能與之相關的一個示例是網(wǎng)絡物理系統(tǒng)。

最后，當網(wǎng)絡用戶作為潛在客戶或貿(mào)易伙伴(雙邊網(wǎng)絡)時，SURE還可以用于廣告或任何其他類型的中介服務。用戶也是其他公司的潛在客戶。例如，通過使用服務(如在數(shù)字平臺之上)，用戶的直接注意力被吸引到廣告播放的特定點(如屏幕)上。他們的個人數(shù)據(jù)也可能被第三方獲取，而后第三方可直接聯(lián)系用戶。這些以輸出為導向的本地網(wǎng)絡維度(與因他們的數(shù)據(jù)投入生成的功能不同)，本身可以作為對利用網(wǎng)絡產(chǎn)生的商業(yè)利潤征稅的相關聯(lián)系點。

SURE的存在可能是應稅聯(lián)結度的一個必要條件，但不足以建立應稅聯(lián)結度。應該承認，將SURE的存在上升為“應稅數(shù)字存在”概念，將帶來實際的困難。特別是，在缺乏可觀察的現(xiàn)金流的情形下，很難估計SURE的價值。從SURE中提取的數(shù)據(jù)量可能不是可靠的代理變量，因為原始數(shù)據(jù)難以估值，這些數(shù)據(jù)有時會被隨意收集，而不會立即用于產(chǎn)生收入的經(jīng)營活動。為了確保SURE概念的可靠應用，作者建議僅在能夠清楚地觀察和分配現(xiàn)金流的情況下對SURE征稅。在這些情況下，可能有必要關注與SURE的使用相關的現(xiàn)金流，即使公司本身沒有使用SURE也是如此。我們根據(jù)SURE的設計與目的，判斷這些現(xiàn)金流是否存在。

(a)廣告可能是最簡單的情況，因為有可觀察到的相關現(xiàn)金流。(21)作為一個警告，這樣的現(xiàn)金流可以作為確定SURE對商業(yè)利潤貢獻的起點，但它本身不應該引起外國人在外國所在地之間可能發(fā)生的應稅聯(lián)結度。進而言之，在SURE被用于收集數(shù)據(jù)，并基于此對SURE網(wǎng)絡內(nèi)的特定用戶定向投放廣告的情況下，廣告活動與SURE所在地之間存在地域性聯(lián)系。在這種情況下，一旦廣告數(shù)量超過某個門檻，廣告就應賦予用戶(可能的)所在地征稅權。而該門檻應出于比例原則和行政可行性的考慮來確定。原則上，沒有必要證明廣告公司實際上已經(jīng)使用了從SURE中收集的用戶數(shù)據(jù)。我們可以簡單假定廣告的存在與SURE的經(jīng)濟聯(lián)系，因為沒有SURE，通常定向電子廣告不可能存在。當SURE僅僅是一組作為廣告目標的非關聯(lián)個體時，其能建立一個較弱的但仍可接受的應稅聯(lián)結度，不過由于技術具有通用性，我們不能假定利用SURE收集數(shù)據(jù)是為了促進廣告活動。作為一個非數(shù)字化示例，電視臺雖然使用頻道播放廣告，但不存在收集觀眾行為數(shù)據(jù)的技術可能性。然而，在這種情況下，重新分配征稅權的需求顯然不如定向投放電子廣告那么緊迫，因為在后一種情況下，當?shù)氐腟URE對公司的價值創(chuàng)造貢獻更多。一旦建立了超出傳統(tǒng)PE定義的應稅關系，我們就需要確定廣告收入在廣告投放所在地與公司的其他所在地之間的分配方式。這將在后文中討論。

(b)擴大應稅聯(lián)結度概念的另一個案例是企業(yè)利用SURE收集的數(shù)據(jù)開發(fā)或維護自己的產(chǎn)品或服務。這種用于產(chǎn)品或服務的開發(fā)或改進的數(shù)據(jù)使用，可以依賴于幾種數(shù)字化趨勢，這些趨勢均建立在通過互聯(lián)網(wǎng)進行跨境數(shù)據(jù)傳輸?shù)幕A上：增強現(xiàn)實、傳感器數(shù)據(jù)收集、自動駕駛、數(shù)據(jù)分析和人工智能。同樣，本文建議僅存在可用于確定歸屬于當?shù)豐URE利潤份額的現(xiàn)金流時，才對SURE的貢獻征稅。聯(lián)結度需要在“向當?shù)乜蛻翡N售產(chǎn)品和服務”與“在稅收管轄區(qū)域內(nèi)利用SURE”之間，建立起足夠明確的經(jīng)濟聯(lián)系?；谔囟ㄎ恢没蛴脩籼囟〝?shù)據(jù)的不斷傳輸而提供的服務，可作為所需聯(lián)結度的代理變量。例如，上述提及的停車位檢測服務或汽車軟件更新考慮了駕駛員的個人駕駛習慣數(shù)據(jù)，而智能家用電器考慮了特定用戶的行為。同樣，像廣告的示例，上述兩種情景本身不需要建立本地SURE的實體存在，因為可常規(guī)地假定已存在SURE并構成經(jīng)濟上相關的價值創(chuàng)造因素。

(c)如果為了出售而收集數(shù)據(jù)，則存在相關的現(xiàn)金流，但是對于利用SURE所在地的稅務機關而言，這可能很難被觀察到。例如，一家美國公司向英國通信公司出售德國居民的數(shù)據(jù)。除非對這些交易施以全球性綜合的、有效的信息交換(EoI)機制，否則作者建議不應賦予SURE的所在地對數(shù)據(jù)銷售的征稅權。但是，這并不意味著SURE的稅收管轄區(qū)無法從SURE中獲取部分盈余。在絕大多數(shù)情況下，數(shù)據(jù)的獲取者會將數(shù)據(jù)用于上述(a)和(b)中所述的任一用途。在這種情況下，盡管公司并不維護和利用SURE本身，但公司的利潤應該被征稅。因此，源于使用SURE產(chǎn)生的利潤將在原始數(shù)據(jù)來源所在的稅收管轄區(qū)內(nèi)征稅。換句話說，雖然數(shù)據(jù)銷售在SURE的稅收管轄區(qū)內(nèi)未被征稅，但稅收會延遲到使用數(shù)據(jù)產(chǎn)生收入時再征收。這同樣適用于關聯(lián)方交易和非關聯(lián)方交易。

五、基于本地數(shù)據(jù)的收集與傳輸來確定利潤分配

一旦建立了一套關于聯(lián)結度的規(guī)則，就會出現(xiàn)利潤在何地被征稅的問題。在文獻中，各方對此提出了全方位(22)M.Olbert and C.Spengel(2017):International Taxation in the Digital Economy:Challenge Accepted?,World Tax Journal(February 2017):3-46.的建議，例如，從傳統(tǒng)利潤分割法(PSM)的詳細分析開始，到高度簡化的模式(相關營業(yè)額的1/3分配給用戶或市場的稅收管轄區(qū)，剩余部分根據(jù)傳統(tǒng)的獨立交易原則分配；甚至全部根據(jù)公式分配法分配)為止。在兩者之間，也存在若干的折中性建議或妥協(xié)性建議。

SURE的概念不僅可用于建立應稅聯(lián)結度，還可用于分配利潤。假定將利潤分配給以SURE為基礎的聯(lián)結度，需要嚴格遵循OECD MC第7(2)、9(1)條之獨立交易原則規(guī)范并加以制度調(diào)適，SURE可作為現(xiàn)已適用的功能承擔、資產(chǎn)使用與風險假設之外的第四個因素。在諸如投放(a)廣告之類的簡單商業(yè)模式的情況下，這種結合方式似乎相對容易。在(b)不斷跨境收集和傳輸數(shù)據(jù)的情況下，如何確定當?shù)豐URE的價值貢獻在總收入中的份額將是一項挑戰(zhàn)。如果將基于SURE的服務組件嵌入到物理產(chǎn)品中，或與其他服務捆綁在一起，并形成統(tǒng)一銷售價格的組成部分，情況則顯得更加復雜。此外，如果產(chǎn)品的開發(fā)沒有地域特殊性，那么評估SURE對價值創(chuàng)造的貢獻似乎是不可行的。

總體而言，將整合的SURE概念引入國際利潤分配的這些想法只是初步設想，但其揭示了對數(shù)據(jù)課稅所能擴展的界限。需要指出的是，對當前AOA方法進行任何修訂的先決條件是采取全球統(tǒng)一的行動進程，以防因偏離PE定義和偏離利潤分配機制而導致雙重征稅。當然，對于深入分析估值細節(jié)并確定向SURE所在國分配應稅收入的門檻和標準，則不在本文的討論范圍。

六、展望

當前，來源地征稅制度的一個主要問題是確立的聯(lián)結度規(guī)則不足以捕獲無需實體存在便可開展的某些類型的數(shù)字化活動。因此，作者分析了所有主要的當前數(shù)字化趨勢，以發(fā)現(xiàn)潛在的、未被捕獲的本地價值創(chuàng)造。分析表明，許多數(shù)字化商業(yè)模式的價值創(chuàng)造與生產(chǎn)設施等實物資產(chǎn)緊密相關，因此，這些數(shù)字化趨勢不會跨國轉移價值。而其他一些數(shù)字化趨勢將價值創(chuàng)造轉移到個人的家庭領域，但此類趨勢仍未被征稅。在作者看來，此類趨勢也應保持不征稅的狀態(tài)。相比之下，其他趨勢可能會將價值創(chuàng)造轉移到市場管轄區(qū)，這在當前的國際稅收規(guī)則中沒有得到充分反映。這些商業(yè)模式包括增強現(xiàn)實、傳感器的數(shù)據(jù)收集、自動駕駛、數(shù)據(jù)分析及人工智能，它們共同的特點是依賴于通過互聯(lián)網(wǎng)進行的數(shù)據(jù)傳輸。

為了解決這個問題，作者提出了一種以持續(xù)用戶關系(SURE)方法為基礎的改革思路。SURE是公司與用戶之間在質量上和數(shù)量上都很重要的、重復型或常設型的交互。用于數(shù)據(jù)收集和/或廣告的本地的SURE(或等同物)可構成重要的價值創(chuàng)造因素，由此潛在地導致向相應的稅收管轄區(qū)分配征稅權。因此，作者建議應相應修改目前建立的營業(yè)利潤應稅聯(lián)結度規(guī)則。為了確保SURE概念具有可靠性且在行政上具有可行性，作者建議在經(jīng)營活動可以產(chǎn)生明顯可觀察到的歸屬于本地SURE的現(xiàn)金流時，創(chuàng)建額外的聯(lián)結度規(guī)則。SURE概念足夠靈活，可廣泛應用于數(shù)字化與非數(shù)字化商業(yè)模式，它不會以任何方式“圈離”數(shù)字經(jīng)濟。除了建立應稅聯(lián)結度之外，SURE概念還可用于分配利潤。在保守的方法下，可將SURE作為無形資產(chǎn)來理解，列為轉讓定價OECD授權方法的第四項因素，而沒必要依賴諸如點擊次數(shù)或數(shù)據(jù)量等難以衡量的因素。然而，即使如上所述，使用SURE概念來改革征稅權的分配方法，仍不是沒有實際困難。綜上，作者認為務實的第一步是修訂僅限于依賴SURE的廣告服務的聯(lián)結度規(guī)則。然后從中長期來看，應設想進一步延展以SURE概念為基礎的聯(lián)結度規(guī)則。