《唐律疏議》中的“比附”探究

陳 銳

一、“比附”發(fā)展脈絡(luò)略論

“比附”（或“比”），無論是作為法律形式，還是法律方法，以及法律制度，在中華法律文明史上一直有著強(qiáng)大的生命力。正史對“比附”的最早記載可見之于《尚書·呂刑》：“五刑之屬三千，上下比罪，無僭亂辭，勿用不行；惟察惟法，其審克之?！薄?〕《尚書·呂刑》，《十三經(jīng)古注》（一），中華書局2014 年版，第159 頁。如果說《尚書·呂刑》只是對如何恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用比附做了一些原則性提示，漢高七年的詔書則對比附的應(yīng)用程序做了進(jìn)一步限定：“廷尉所不能決，謹(jǐn)具為奏，傅所當(dāng)比律令以聞?！薄?〕［漢］班固撰：《漢書》卷二十三《刑法志》，中華書局2000 年版，第935 頁。首先，將比附的主體限定為中央最高司法官員廷尉；其次，將比附的場合限定為廷尉“所不能決”時；再次，指明了比附的應(yīng)用程序：廷尉“傅所當(dāng)比律令”，向上奏聞；最后，比附的對象被限定為“所當(dāng)比律令”。以上是比附發(fā)展的第一階段，在這一階段，比附一直作為彌補(bǔ)成文法漏洞最可靠的方法。

但好景不長，“至于孝武，征發(fā)煩數(shù)，百姓虛耗，窮民犯法，酷吏擊斷，奸宄不勝，于是張湯趙禹之屬，條定法令，轉(zhuǎn)相比況，禁網(wǎng)積密”?！?〕［漢］班固撰：《漢書》卷二十三《刑法志》，中華書局2000 年版，第932 頁?！俺傻酆纹街邢略t曰：今大辟之刑，千有余條，奇請他比，日以益滋?！薄?〕［漢］班固撰：《漢書》卷二十三《刑法志》，中華書局2000 年版，第934 頁。西漢中后期，濫用比附的情形越發(fā)嚴(yán)重：“其后奸滑巧法，轉(zhuǎn)相比況，禁網(wǎng)浸密，死罪決事比萬三千四百七十二事，文書盈于幾閣，典者不能遍睹，是以郡國承用者駁，或罪同而論異，奸吏因緣為市，所欲陷則予死比?！薄?〕［漢］班固撰：《漢書》卷二十三《刑法志》，中華書局2000 年版，第932 頁。上述亂象主要由人為因素造成。首先，比附的主體范圍被不當(dāng)擴(kuò)大，以至于郡國的司法人員都可運(yùn)用比附定罪量刑，這為奸吏上下其手大開方便之門；其次，比附方法被奸吏們歪曲使用，“奇請他比”與“轉(zhuǎn)相比況”廣泛使用；再次，比附的對象大為擴(kuò)張，出現(xiàn)了所謂的“決事比”：“若今律其有斷事，皆依舊事斷之，其無條，取比類以決之，故云決事比。”〔6〕鄭玄等注：《周禮·秋官·大司寇》，載《十三經(jīng)古注》（一），中華書局2014 年版，第556 頁。并且，在定罪量刑活動中，“決事比”比重過高；此外還出現(xiàn)了“辭訟比”，等等，可謂亂象叢生。

鑒于西漢中后期比附方法濫用造成了極壞的社會效果，魏晉時期，一些有識之士呼吁限制比附的運(yùn)用，如劉頌曾上疏：“律法斷罪，皆當(dāng)以法律令正文，若無正文，依附名例斷之，其正文名例所不及，皆勿論?！薄?〕［唐］房玄齡等撰：《晉書》卷三十《刑法志》，中華書局2000 年版，第610 頁。劉頌的這一主張在魏晉時似已被人們廣泛接受，并在制度上有所體現(xiàn)。自魏晉后，比附最重要的形式之一“決事比”逐漸沒落，只剩下了“比引律條”這一形式，〔8〕梁啟超認(rèn)為，漢代的“比附”還有“比附經(jīng)義”這一形式，董仲舒的“春秋決獄”即其表現(xiàn)。參見梁啟超：《論中國成文法編制之沿革得失》，《飲冰室合集》（第2 冊），中華書局1988 年版，第12 頁。本文將“春秋決獄”理解為董仲舒將法律原則引入漢律之中，而非簡單的“比附”。漢代以后，隨著法律儒家化，“春秋大義”成了比律、令等法律形式位階更高的法律原則。這使得唐以后的大多數(shù)朝代里，比附再也沒有如漢代那般為害甚烈。

自漢武帝時起，中經(jīng)魏晉，迄于隋唐，是比附發(fā)展的第二階段，同時也是最重要階段。在這一階段，比附的發(fā)展經(jīng)歷了從“廣泛運(yùn)用”到“濫用”再到“規(guī)范運(yùn)用以至成熟”的過程，最終以比較成熟的形式出現(xiàn)在《唐律疏議》中。自唐代始直至明清時期，是比附發(fā)展的第三階段。在這一階段，比附的范圍更加明確，程序也更加規(guī)范，如，《大明律》《大清律》都明確列出了“比引律條”的情形，余者則需“具引律例”。到了清朝末年，隨著西方法律思想的傳入，中國傳統(tǒng)比附方法受到了現(xiàn)代法律理論的挑戰(zhàn)，其存廢引起了廣泛爭論，中國傳統(tǒng)比附理論開始現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，進(jìn)入第四個階段。

由上可知，“比附”在中國法律史上源遠(yuǎn)流長，其存在甚至比制定法更久遠(yuǎn)，且與中國古代法律的興衰相始終。張晉藩先生曾言：“類推比附的規(guī)定一直貫穿于整個封建刑法典當(dāng)中，只是隨著法律的充實，而不斷縮小其適用范圍。”〔9〕張晉藩：《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，法律出版社1997 年版，第257 頁。如果要推舉最具中國特色的傳統(tǒng)法律方法，當(dāng)首推比附，因為比附最能體現(xiàn)中國傳統(tǒng)思維方式的特點，與中國古代法律的特點最相契合。

由于比附具有上述獨特魅力，吸引了眾多學(xué)者進(jìn)行研究。但從現(xiàn)有研究成果看，大多數(shù)學(xué)者只注意到顯性比附，對中國古代法律中存在的隱性比附重視不夠。并且，現(xiàn)有的研究成果大多集中在比附發(fā)展的一頭一尾，即漢代與清代，而對比附理論發(fā)展成熟、定型的唐代關(guān)注得不夠，特別是對集中體現(xiàn)我國古代律學(xué)家集體智慧的《唐律疏議》中的比附研究得不透，這不僅不利于人們?nèi)娴乩斫獗雀剑阂环矫鏌o法解釋漢代“比附”之所去；另一方面不知明清“比附”之由來，而且無法解釋“比附”在中國古代司法中的地位與作用，更無法解釋“比附”在法律領(lǐng)域揮之不去的原因。

鑒于《唐律疏議》是中國古代最重要的法典，明清的法律較多地借鑒了唐律內(nèi)容，因此，本文將以《唐律疏議》為中心，考察比附在《唐律疏議》中的實際運(yùn)用狀況及其在建構(gòu)法典中的作用。

二、隱顯之間：《唐律疏議》中的比附實態(tài)

（一）《唐律疏議》中的“顯性比附”

由于魏晉以后人們對比附持一種排斥的態(tài)度，唐初統(tǒng)治者在運(yùn)用比附時較為慎重，因此，《唐律疏議》中明確出現(xiàn)比附的地方非常少。據(jù)學(xué)者黃春燕統(tǒng)計，《唐律疏議》共有6處明確提到“比附”一詞?！?0〕參見黃春燕：《唐代比附制度研究》，載《法學(xué)論壇》2015 年第5 期，第144 頁。其實，黃春燕的統(tǒng)計尚不完全，因為她只統(tǒng)計了“比附”二字連用的場合，忽略了“比”“附”單獨應(yīng)用的情形。若將后一種情形計入進(jìn)來，《唐律疏議》中的比附遠(yuǎn)比人們想象的多。

黃源盛在研究唐律中的比附時，將律條中“比”“附”單獨應(yīng)用的情形也納入其中。同時，他還將唐律中的比附分為以下幾種類型：（1）關(guān)于通例的比附；（2）關(guān)于罪名的比附；（3）關(guān)于刑罰加減的比附。〔11〕參見黃源盛：《唐律輕重相舉條的法理及其運(yùn)用》，載《漢唐法制與儒家傳統(tǒng)》，元照出版有限公司2009 年版，第306、307 頁。黃源盛的這一考察未能窮盡“比附”的所有形態(tài)，因為《唐律疏議》中的顯性比附不止上述三種類型。若細(xì)分，顯性比附可分為以下幾種類型：第一，律條之比，即如果法律對某一行為沒有明確的規(guī)定，比照最相類似的律條定罪量刑，這是比附最常見的情形。如《賊盜律》“祖父母父母為人殺”條“疏”議中說道：“奴婢、部曲，身系于主。主被人殺，侵害極深。其有受財私和，知殺不告，金科雖無節(jié)制，亦須比附論刑?！薄?2〕［唐］長孫無忌等撰：《唐律疏議》，中國政法大學(xué)出版社2013 年版，第232 頁。第二，事類之比；不同性質(zhì)的犯罪行為或事類之間互通比附。如，《斗訟律》“強(qiáng)盜殺人”條將“謀殺人已傷及殺部曲奴婢、被害人之家及同伍不告”的行為比附為“竊盜不告”?！?3〕［唐］長孫無忌等撰：《唐律疏議》，中國政法大學(xué)出版社2013 年版，第314 頁。第三，身份之比，即不同身份但地位大致相等的人之間互通比附。如《名例律》“同職犯公罪”條規(guī)定：“諸同職犯公罪者，長官為一等，通判為一等，判官為一等，主典為一等”，其余類型的官員“比州、比縣及省內(nèi)比司”處理?！?4〕［唐］長孫無忌等撰：《唐律疏議》，中國政法大學(xué)出版社2013 年版，第71 頁。第四，刑罰之比，即不同性質(zhì)的刑罰及加減之間互通比附。如《名例律》“除名比徒三年”條規(guī)定：“諸除名者，比徒三年；免官者，比徒二年；免所居官者，比徒一年?！薄?5〕［唐］長孫無忌等撰：《唐律疏議》，中國政法大學(xué)出版社2013 年版，第38 頁。

（二）《唐律疏議》中的“隱性比附”

《唐律疏議》中的“隱性比附”主要表現(xiàn)在“以”“準(zhǔn)”二字上，即“以……論”和“準(zhǔn)……論”是比附的隱性形態(tài)。在《唐律疏議》中，“以……論”和“準(zhǔn)……論”出現(xiàn)的頻率非常高。據(jù)霍存福、丁相順統(tǒng)計，在唐律中，“以……論”出現(xiàn)114 次，“準(zhǔn)……論”出現(xiàn)34 次?！?6〕參見霍存福、丁相順：《〈唐律疏議〉“以”、“準(zhǔn)”字例析》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1994 年第5 期，第43 頁。這一統(tǒng)計同樣不夠全面，因為如果計入“準(zhǔn)……科罪”“準(zhǔn)……徒一年半”之類的短語，則“以”“準(zhǔn)”出現(xiàn)的次數(shù)肯定遠(yuǎn)超上述數(shù)目。

為何說“以……論”“準(zhǔn)……論”是隱性比附呢？這是因為其原理與比附相同，即根據(jù)的都是“類似的情形類似處理”這一原則。我們不妨從《唐律疏議》對“以……論”“準(zhǔn)……論”的解釋及運(yùn)用情形進(jìn)行分析?！短坡墒枳h》《名例律》“稱反坐及罪之”條對“以……論”“準(zhǔn)……論”做了專門解釋：“稱‘以枉法論’、‘以盜論’之類，皆與真犯同”，“稱‘準(zhǔn)枉法論’、‘準(zhǔn)盜論’之類，止流三千里，但準(zhǔn)其罪……皆止準(zhǔn)其罪，亦不同真犯。并不在除、免、倍贓、監(jiān)主加罪、加役流之例?！薄?7〕［唐］長孫無忌等撰：《唐律疏議》，中國政法大學(xué)出版社2013 年版，第89 頁。

從這一解釋可看出，唐律將犯罪行為分為“真犯”“以真犯論”“準(zhǔn)真犯論”三種類型。首先，無論是“以真犯論”行為，還是“準(zhǔn)真犯論”行為，都不同于“真犯”行為。清代律學(xué)家王明德對此有明確解釋：“以者，非真犯也……準(zhǔn)者，與真犯有間，用此準(zhǔn)彼也?！薄?8〕［清］王明德撰：《讀律佩觽》，法律出版社2001 年版，第4 頁。如《詐偽律》“醫(yī)違方詐療疾”條規(guī)定：“諸醫(yī)違方詐療病，而取財物者，以盜論。”〔19〕［唐］長孫無忌等撰：《唐律疏議》，中國政法大學(xué)出版社2013 年版，第331 頁。醫(yī)生“違背本方，詐療疾病，率情增損，以取財物”的行為與“盜”顯然有一定的差異。其次，“以真犯論”“準(zhǔn)真犯論”的行為與“真犯”之間又有一定的相似性，或者說，有一定的可比性。王明德解釋說：“（‘以’）非真犯，而情與真犯同”〔20〕［清］王明德撰：《讀律佩觽》，法律出版社2001 年版，第4 頁。，“（‘準(zhǔn)’）所犯情與事不同而跡實相涉?！薄?1〕［清］王明德撰：《讀律佩觽》，法律出版社2001 年版，第5 頁。何為“情同真犯”？王明德解釋說，“如謀叛條內(nèi)所附逃避山澤，不服追喚，此等之人，與叛何異？律則以謀叛未行論。若拒敵官兵，實有類于反，而律則以謀叛已行論，”〔22〕［清］王明德撰：《讀律佩觽》，法律出版社2001 年版，第4 頁。亦即“亡命山澤、不從追喚”的行為跡近于“背叛”行為，因此，“以謀叛論”。與“以真犯論”行為相比，“準(zhǔn)真犯論”行為與“真犯”之間的差異更大，只是由于兩種行為“跡實相涉”或社會危害性大致相若，才“準(zhǔn)真犯論”。如《戶婚律》“雜戶不得娶良人”條規(guī)定：“奴婢私嫁女與良人為妻者，準(zhǔn)盜論?！薄?3〕［唐］長孫無忌等撰：《唐律疏議》，中國政法大學(xué)出版社2013 年版，第185 頁。“奴婢私嫁女”的行為與“盜”根本沒有相似性，但在唐代，奴婢的法律地位類似于畜產(chǎn)，如果任其私自嫁女，就會使主人的財產(chǎn)受損失，因此，這種行為與盜的行為在社會危害性方面大致相似，故唐律將之比附為盜竊行為，按“準(zhǔn)盜論”處理。其實，在唐律的有些規(guī)定中，“以真犯論”與“準(zhǔn)真犯論”之間的差異非常小，如《廄庫律》“監(jiān)主貸官物”條規(guī)定：“諸監(jiān)臨主守，以官物私自貸，若貸人及貸之者，無文記，以盜論；有文記，準(zhǔn)盜論?！薄?4〕［唐］長孫無忌等撰：《唐律疏議》，中國政法大學(xué)出版社2013 年版，第199 頁。監(jiān)臨主守之官私自貸官物，如沒有留下文記，就更容易將官物據(jù)為己有，其與“盜”的特征更接近一些，故“以盜論”；如果留有文記，“盜”的特征就不太明顯，但由于是私自貸，因此，其社會危害性與監(jiān)守自盜大致相若，故“準(zhǔn)盜論”。最后，“以真犯論”與“準(zhǔn)真犯論”的行為都將比照“真犯”處理。唐律的制定者認(rèn)識到，“以真犯論”與“準(zhǔn)真犯論”行為要么在特點上與真犯相似，要么在社會危害性上與真犯相似，因此，根據(jù)“相似的行為相似處理”原則，賦予上述兩種行為與真犯大致類似的法律后果；但在同時，又考慮到上述兩種行為與“真犯”在“相似性”方面存在程度上的差異，因此，在法律后果上也有所區(qū)別。“以真犯論”“一如真犯之罪罪之”，“其除、免、倍贓，悉依真犯”〔25〕［唐］長孫無忌等撰：《唐律疏議》，中國政法大學(xué)出版社2013 年版，第89 頁。；“準(zhǔn)真犯論”只是“但準(zhǔn)其罪”，“罪止三千里”，“并不在除、免、倍贓、監(jiān)主加罪、加役流之例”?！?6〕［唐］長孫無忌等撰：《唐律疏議》，中國政法大學(xué)出版社2013 年版，第89 頁。

綜上，由于“以真犯論”與“準(zhǔn)真犯論”建立在“相似的行為相似處理”這一原則基礎(chǔ)之上，且都運(yùn)用了“他比”，因此，我們將之歸入比附的范疇。其實，這種立法技術(shù)并非唐代首創(chuàng)，程樹德先生在《九朝律考》第八卷“隋律考”中曾引用《隋書》“劉子栩傳”所載的“開皇律佚文”：“準(zhǔn)枉法者但準(zhǔn)其罪，以枉法論者即同真法?！薄?7〕程樹德：《九朝律考》，中華書局2003 年版，第431 頁。亦即在隋代，“以……論”與“準(zhǔn)……論”即已出現(xiàn)。由于隋代存續(xù)的時間較短，加之魏晉時期是我國古代律學(xué)發(fā)展的璀璨時期，因此，筆者推測，“以……論”與“準(zhǔn)……論”這種立法技術(shù)或許是魏晉時期律學(xué)家們總結(jié)出來的，目的是處理司法實踐中廣泛應(yīng)用的“決事比”。由于“決事比”易于被濫用，因此，需要用明確的法律語言進(jìn)行規(guī)范。魏晉時期的律學(xué)家們采取的措施是：引入“以……論”與“準(zhǔn)……論”這種語言形式，將漢代“決事比”調(diào)整的一些行為有選擇地納入法典之中，使之成為一種“法典化的比附”。因此，如果追根究源即可發(fā)現(xiàn)，《唐律疏議》中的“以……論”與“準(zhǔn)……論”正是在漢代“決事比”基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，是對后者進(jìn)行規(guī)范、調(diào)整的產(chǎn)物，這是筆者將“以……論”與“準(zhǔn)……論”歸入“隱性的比附”的第二個原因。

除“以……論”與“準(zhǔn)……論”外，隱性比附還包括“與……同罪”“同……法”“比照……”等形式，由于篇幅所限，此處不展開論述。上述諸般隱性比附皆無比附之名，但卻收比附之效。

（三）隱顯之間的比附形態(tài)

在《唐律疏議》中，還有這樣一條規(guī)定：“諸斷罪而無正條，其應(yīng)出罪者，則舉重以明輕；其應(yīng)入罪者，則舉輕以明重。”〔28〕［唐］長孫無忌等撰：《唐律疏議》，中國政法大學(xué)出版社2013 年版，第86 頁。這是大家熟悉的“輕重相舉”方法。

對于“輕重相舉”方法的性質(zhì)，學(xué)者們有不同認(rèn)識?！?9〕我國臺灣地區(qū)學(xué)者蔡墩銘將“比附”理解為“類推解釋”，將“輕重相舉”理解為“論理解釋”，參見蔡墩銘：《唐律與近代刑事立法之比較研究》，漢苑出版社1976 年版，第16-20 頁。筆者認(rèn)為，這種理解過于狹窄與簡單化，因為“比附”“輕重相舉”不僅是一種法律解釋方法，而且是一種司法方法、立法方法。有學(xué)者認(rèn)為，其屬于比附范疇，如日本學(xué)者仁井田陞認(rèn)為，“《唐律》關(guān)于法律的適用，在某種程度上有容許類推解釋的規(guī)定，《名例律》‘?dāng)嘧餆o正條’下的輕重相舉即屬之”〔30〕［日］仁井田陞：《中國法制史研究·刑法》，東京大學(xué)出版社1981 年版，第188 頁。；也有學(xué)者否認(rèn)“輕重相舉”屬于比附。如沈家本在論及唐律“輕重相舉條”時專門加按語曰：“唐律此文本于開皇，乃用律之例，而非為比附加減之用也。觀《疏議》所言，其重其輕皆于本門中舉之，而非取他律以相比附，故或重或輕仍不越乎本律之范圍。其應(yīng)出者重者且然，輕者更無論矣；其應(yīng)入者輕者且然，重者更無論矣”，“引律比附……與唐律之舉重明輕、舉輕明重，其宗旨遂不同矣。”〔31〕［清］沈家本：《明律目箋一·斷罪無正條》，載《沈家本全集》（第4 卷），中國政法大學(xué)出版社2010 年版，第466 頁。沈家本的意思是：只有引他律（或他事）才算比附，由于輕重相舉方法“皆于本門中舉之，非取他律以相比附，或重或輕仍不越乎本律之范圍”〔32〕［清］沈家本：《明律目箋一·斷罪無正條》，載《沈家本全集》（第4 卷），中國政法大學(xué)出版社2010 年版，第464 頁。，因此，“輕重相舉”方法不屬于比附。沈家本的這一理解存在一定偏差，因為“斷罪無正條”的“疏議”在解釋“舉重明輕”時曾舉例：“‘盜緦麻以上財物，節(jié)級減凡盜之罪?！舴冈p欺及坐贓之類，在律雖無減文，盜罪尚得減科，余犯明從減法。此并‘舉重明輕’之類?！薄?3〕［唐］長孫無忌等撰：《唐律疏議》，中國政法大學(xué)出版社2013 年版，第86 頁。此例涉及三種不同性質(zhì)的行為，即“詐欺緦麻以上親財物”行為、坐贓行為及“盜緦麻小功財物”行為，前兩種行為應(yīng)分別由《詐偽律》和《雜律》調(diào)整；但對于這兩種行為是否該減輕處罰，唐律并未明文規(guī)定，“疏議”建議按《盜賊律》“盜緦麻小功財物”條“節(jié)級減凡盜之罪”。此處比照的顯然是“他律”，且不在“本門”之內(nèi)進(jìn)行。

這并不是說，沈家本對于“輕重相舉”的理解完全錯了，而只是說，他的理解出現(xiàn)了一些偏差，因為《唐律疏議》中的“輕重相舉”實際包括三種情形。除了前面所說的“他比”外，還包括同類事物（或行為）在程度上的比較，這部分內(nèi)容確實不屬于比附，而屬“當(dāng)然解釋”。此外，還包括類似性質(zhì)的事物（或行為）在程度上的“輕重之比”。如《名例律》“十惡”條的“疏議”首先設(shè)問道：子孫魘魅祖父母父母的行為是否應(yīng)歸入“不孝”？接著，它回答說：“名例云：‘其應(yīng)入罪者，則舉輕以明重?！蛔Ｔ{是輕，尚入‘不孝’；明知厭魅是重，理入此條。”〔34〕［唐］長孫無忌等撰：《唐律疏議》，中國政法大學(xué)出版社2013 年版，第86 頁?！白訉O魘魅祖父母父母”的行為與“祝詛”行為屬于兩種不同的行為，法律只規(guī)定了后一種行為該如何處理，由于前一種行為在惡性程度上要重于后一種行為，因此，其不僅應(yīng)比照前一種行為處理，而且應(yīng)加重處理。這部分內(nèi)容既非單純的比附，也非簡單的當(dāng)然解釋，而是兩者的混合。

由于“輕重相舉”方法具有多種面相，部分內(nèi)容屬于比附，部分內(nèi)容屬于當(dāng)然解釋，部分內(nèi)容又屬兩者的混合，故本文將之歸入“隱顯之間的比附形態(tài)”。

綜上所述，《唐律疏議》中的比附形態(tài)多樣，類型豐富：既包括“律條之比”“事類之比”等顯性形式，又包括“以……論”和“準(zhǔn)……論”這兩種隱性形式，還包括“輕重之比”這種半隱半顯形式。其實，《唐律疏議》中的比附形態(tài)遠(yuǎn)不止這些，筆者只是抽取了一些典型的比附形式加以研究。

三、《唐律疏議》中“比附”之功能分析

關(guān)于比附的功能，大多數(shù)學(xué)者只注意到其具有彌補(bǔ)制定法缺漏的功能，但比附還經(jīng)常被律學(xué)家們用來解釋法律，成為注律的重要工具，因此，比附還具有作為解釋法律重要手段的功能。此外，比附還具有第三個重要功能：它是建構(gòu)法律的重要手段，即它還具有立法方面的功能。學(xué)者們對第三種功能研究得比較少。日本學(xué)者中村茂夫在對比附進(jìn)行專門研究時發(fā)現(xiàn)：“比附在舊中國法律中不可或缺的最重要理由就在于法的構(gòu)造本身”，“比附在舊中國的法律制定方面發(fā)揮過作用。如上所述，比附的作用本來是填補(bǔ)律例的未盡之處，比附的結(jié)果得到皇上批準(zhǔn)后成為新的條例的立法?！薄?5〕［日］ 中村茂夫：《比附的功能》，載楊一凡主編：《中國法制史考證》（丙編第4 卷），中國社會科學(xué)出版社2003 年版，第283 頁。也就是說，中村茂夫注意到了比附的立法功能，但他對這一功能強(qiáng)調(diào)得不夠。

一般地，比附的上述三種功能會因研究者視角的不同、研究目的之不同而有所側(cè)重。本文側(cè)重研究《唐律疏議》中的比附，因此，將重點分析比附在建構(gòu)《唐律疏議》這一法律系統(tǒng)中的功能。由于《唐律疏議》中的“比附”可分為顯性比附、隱性比附及隱顯之間的比附，這三種不同形式的比附在建構(gòu)《唐律疏議》這一法律系統(tǒng)時功能略有差異。

（一）顯性比附之功能：彌補(bǔ)律條之漏洞，保障同罪同罰

唐代對比附的應(yīng)用非常慎重，因為殷鑒未遠(yuǎn)。據(jù)《舊唐書·刑法志》記載：“永徽六年七月，上謂侍臣曰：‘律通比附，條例太多。’左仆射志寧等對：‘舊律多比附斷事，乃稍難解?？茥l極眾，數(shù)至三千。隋日再定，惟留五百。以事相類似者，比附科斷。今日所停，即是參取隋律修易，條章既少，極成省便?！薄?6〕［五代］劉昫撰：《舊唐書》卷五十《刑法志》，中華書局2000 年版，第1444 頁。上述對話表明，唐高宗想解決前代“律通比附，條例太多”的弊端，于志寧無奈地告訴他，自隋代以來，律條過多的問題已基本解決，但比附仍無法完全排除，以至唐律中仍存在一定數(shù)量的比附。

以《唐律疏議》為代表的中國古代法律為何無法消除比附，以至于不得不保留一些“顯性比附”呢？《唐律疏議》解釋道：“金科雖無節(jié)制，亦須比附論刑。豈為在律無條，遂使獨為僥幸？”〔37〕［唐］長孫無忌等撰：《唐律疏議》，中國政法大學(xué)出版社2013 年版，第232 頁。“五刑之屬，條有三千，犯狀既多，故通比附?！薄?8〕［唐］長孫無忌等撰：《唐律疏議》，中國政法大學(xué)出版社2013 年版，第246 頁。這兩句話一方面揭示了“顯性比附”存在的原因：一是“犯狀既多”，無法用有限的條文、語言概括；二是如果沒有比附，就有漏罪之虞，因此，不得不比附。另一方面還揭示了顯性比附的功能，即“顯性比附”是彌補(bǔ)成文法不足之重要手段。

在《唐律疏議》中，無論是合用的“比附”，還是單用的“比”和“附”，絕大多數(shù)都出現(xiàn)在“疏議”中，律條中出現(xiàn)的比附非常少。這一方面反映唐初統(tǒng)治者試圖限制比附的決心，另一方面又透露出不得不用比附的無奈，因此，只好采取折中的做法，即將比附降低到法律解釋的層級。眾所周知，《唐律疏議》是由“律條”和“律疏”兩部分組成，且先有律條，后有律疏。當(dāng)時，編定律疏的原因有二：一是“律學(xué)未有定疏，每年所舉明法，遂無憑準(zhǔn)”〔39〕［五代］劉昫撰：《舊唐書》卷五十《刑法志》，中華書局2000 年版，第1444 頁。；二是“刑憲之司執(zhí)行殊異：大理當(dāng)其死坐，刑部處以流刑；一州斷以徒年，一縣將為杖罰。不有解釋，觸涂睽誤”?！?0〕［唐］長孫無忌等撰：《唐律疏議》，中國政法大學(xué)出版社2013 年版，第2 頁。也就是說，如果只有律條，就會經(jīng)常出現(xiàn)“同罪異罰”的情況，因此，需要“律疏”進(jìn)行解釋。由于比附的原理是“相似的情形相似處理”，因此，它迎合了當(dāng)時的實踐需要，發(fā)揮出了保障“同罪同罰”的重要功能。

（二）隱性比附之功能：建構(gòu)行為類型，減省法典條章

漢代以來，律學(xué)家們一直為法條的繁苛所困擾。如何解決這一問題？律學(xué)家們首先想到了分類方法，即將具有共同屬性的事情或行為歸屬為一類，然后，按照“相同的情形相同對待”原則處理?！稌x書·刑法志》對漢晉之際的律學(xué)家們在分類方面取得的成就做了非常詳盡的記載。這些記載一方面突出了某些著名律學(xué)家的個人貢獻(xiàn)?！?1〕［唐］房玄齡等撰：《晉書》卷三十《刑法志》，中華書局2000 年版，第600 頁。另一方面又論及了律學(xué)家群體在制定曹魏《新律》時所做的創(chuàng)造性工作?！?2〕［唐］房玄齡等撰：《晉書》卷三十《刑法志》，中華書局2000 年版，第601 頁。

正是由于曹魏時期的律學(xué)家們在法律分類方面做出了突出貢獻(xiàn)，才使得晉律、隋律乃至唐律的結(jié)構(gòu)更合理，條文更簡省?！?3〕關(guān)于“類”字及其體現(xiàn)的分類方法在中國古代法律發(fā)展中的作用可參見拙文：《從“類”字的應(yīng)用看中國古代法律及律學(xué)的發(fā)展》，載《環(huán)球法律評論》2015 年第4 期，第57-77 頁。但如果只有分類技術(shù)，仍無法建構(gòu)起一部好的法典。因為分類方法只能作用于那些具有共同屬性的事類（或行為），對于相似的事類（或行為），其作用非常有限，如何解決這一問題？中國古代的律學(xué)家們在立法實踐中又摸索出了“類型化方法”，即建構(gòu)行為類型，以便對相似的行為相似處理。“類型化方法”是立法的不二法門，《唐律疏議》大量運(yùn)用了這種方法，其具體表現(xiàn)形式即“以……論”與“準(zhǔn)……論”；亦即，在《唐律疏議》中，“以……論”與“準(zhǔn)……論”的主要功能是建構(gòu)行為類型，從而為“相似的行為相似處理”做準(zhǔn)備。我們不妨以《唐律疏議》中有關(guān)“盜”的規(guī)定為例說明“以”“準(zhǔn)”的功用。

《唐律疏議》對“盜”的情形做了多層劃分：第一層以“真盜”為基礎(chǔ)將“盜”分為“真盜”“以盜論”和“準(zhǔn)盜論”三種情形；第二層又對上述三種情形做了進(jìn)一步劃分，即分為“竊盜”“強(qiáng)盜”和“監(jiān)守自盜”三種情形；第一、二層次組合起來，產(chǎn)生了九種情形，這九種情形又統(tǒng)轄更多的具體情形，如此就構(gòu)成了第三層，參見圖1。

圖1 “盜”的行為類型

由圖1 可看出，“以”“準(zhǔn)”在《唐律疏議》中的主要功能是建構(gòu)行為類型，如此做法的好處在于：它一方面盡可能地減少法律漏洞存在的可能性；另一方面又能極大地削減律條的數(shù)量。

通過以上研究，我們發(fā)現(xiàn)，唐律中的“以”“準(zhǔn)”二字非常重要，以致后世的律學(xué)家將之歸入“律母”〔44〕“律母”，即“以、準(zhǔn)、皆、各、其、及、即、若”八個字，又稱“例分八字”?！奥赡浮敝f常見于王肯堂、王明德等撰寫的律學(xué)著作中，但誰最先提出“律母”這一說法，似難確定?！锻蹩咸霉{釋》曰：“例分八字乃制律之本義也，世傳謂之律母。”參見［明］王肯堂：《王肯堂箋釋》，載《四庫未收書輯刊》（第 1 輯）（第 25 冊），北京出版社1997 年版，第278 頁。之中。今人霍存福、丁相順在研究《唐律疏議》中的“以”“準(zhǔn)”二字時也特別強(qiáng)調(diào)了其重要性：“如果我們作反向思維，即唐律不以‘以’‘準(zhǔn)’比類，而是每條另定罰則，那么，非基本罪名的罰則就必須每條皆予羅列。若參用、援引基本（或典型）罪名的罰則，就等于重復(fù)，若不參用，就得每條皆予重新確定。而問題又在于：基本（或典型）罪名的罰則經(jīng)長期累積、磨琢而成，具有相對的穩(wěn)定性、合理性，故對非基本罪名而言,重定罰則超不過基本罪名的罰則,或者說未必如其恰當(dāng),所以莫如一開始就‘以’‘準(zhǔn)’比類。這樣,對于前者而言，比類省去了重復(fù),不用每條皆敘述規(guī)則；對于后者，比類可以少立許多具體規(guī)則?！薄?5〕霍存福、丁相順：《〈唐律疏議〉“以”、“準(zhǔn)”字例析》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1994 年第5 期，第46 頁。

綜上所述，“以……論”與“準(zhǔn)……論”的主要功能是建構(gòu)行為類型，其被魏晉時期的律學(xué)家們發(fā)明出來，對中國古代法律的發(fā)展起到了很大推動作用?；蛟S有人會質(zhì)疑：既然“以……論”與“準(zhǔn)……論”是用來建構(gòu)類型的，還能算比附嗎？筆者認(rèn)為，由于“以……論”與“準(zhǔn)……論”的原理仍是“相似的情形相似處理”，因此仍屬比附；但在同時，它與漢代的比附相比又有了一定差異（或者說，有了一定進(jìn)步）：后者主要側(cè)重于司法方面，前者側(cè)重于立法方面；后者是開放性的，即存在破律的可能性，前者則是封閉性的，即法已發(fā)展成為一種“制度化的比附”。簡言之，漢代的比附是“制定法之外的比附”，《唐律疏議》中的比附已發(fā)展成為“制定法之內(nèi)的比附”。

（三）“輕重相舉”方法之功能：稍增律條，保證唐律的完全性

作為一種半隱半顯的比附，“輕重相舉”方法的首要功能是“稍增律條”，除此之外，在唐律中，“輕重相舉”條的角色與“不應(yīng)得為”條類似，共同充當(dāng)著“兜底條款”。如果將唐律看作一個系統(tǒng)，這一功能并非可有可無，因為它保證了唐律的完全性，可以預(yù)防法律漏洞的頻繁出現(xiàn)。并且，與“不應(yīng)得為”條相比，“輕重相舉”條的運(yùn)用保險得多，因為它大致框定了比較的范圍，且主要涉及某一類行為的程度之比。在《唐律疏議》中，最能體現(xiàn)法律嚴(yán)格性與靈活性相統(tǒng)一的條款非“輕重相舉”條莫屬。

如前所述，《唐律疏議》中的比附共有“顯性比附”“隱性比附”及“隱顯之間的比附”三種形式，唐代的立法者對這三種不同的比附持不同的態(tài)度?；蛟S是忌諱顯性比附在前代的壞名聲，唐初的立法者對“比附”一詞的運(yùn)用非?？酥疲粚τ陔[性比附，唐代的立法者大大方方地予以運(yùn)用。或許在他們看來，這已非比附，而是一種新的立法技巧。并且，由于法條明確地規(guī)定了哪些行為應(yīng)“以……論”，哪些行為可“準(zhǔn)……論”，因此，不會出現(xiàn)“奇請他比”的情形。而且，唐律借助“以……論”與“準(zhǔn)……論”的形式，盡可能多地吸納了那些不得不為的“他比”，并使之法律化，這一方面最大限度地發(fā)揮了比附的作用；另一方面又盡可能地避免了比附的弊端。對于“輕重相舉”方法，唐律以專條的形式予以明確規(guī)定，雖然其中只是列舉了一些應(yīng)用情形，但從上下文看，它對“斷罪無正條”情形下應(yīng)用“輕重相舉”方法持開放的態(tài)度，亦即《唐律疏議》對“輕重相舉”方法的限制遠(yuǎn)比前兩者寬松，這一方面與唐代立法者認(rèn)為“輕重相舉”方法并未破律、可以放心使用有關(guān)；另一方面與其作為兜底條款、可以保證法典的完全性有關(guān)。但如前面分析的，“輕重相舉”方法仍存在破律的可能性，故不宜過于樂觀。

總之，在《唐律疏議》中，比附方法主要是作為一種立法方法而起作用。在比附的三種形式中，“隱性比附”作用最大，支撐起了整個法典的框架，“顯性比附”與“隱顯之間的比附”則起到了添磚加瓦的作用。

四、《唐律疏議》呈現(xiàn)的對漢代比附之改造

《唐律疏議》中的比附形態(tài)各異，功能強(qiáng)大，對于建構(gòu)起《唐律疏議》這一代表中國古代最高立法水平的法典起著重要作用。但比附理論從產(chǎn)生到成熟并非一蹴而就，中間經(jīng)歷了漫長的發(fā)展過程，這其中，魏晉乃至唐代的律學(xué)家居功至偉，他們對漢代的比附進(jìn)行了一系列改造，其成果最終集中地體現(xiàn)在《唐律疏議》中。如果比較《唐律疏議》中的比附與漢代的比附，就能大致了解魏晉以來的律學(xué)家們對漢代比附做了哪些針鋒相對的改造。

從史料看，漢代大量應(yīng)用的比附形式是“決事比”。所謂“決事比”，《周禮·秋官·大司寇》的注解中說道：“若今律其有斷事，皆依舊事斷之，其無條，取比類以決之，故云決事比?！薄?6〕鄭玄等注：《周禮·秋官·大司寇》，載《十三經(jīng)古注》（3），中華書局2014 年版，第556 頁?！抖Y記·王制》注解曰：“已行故事曰比。”〔47〕鄭玄等注：《禮記·王制》，載《十三經(jīng)古注》（5），中華書局2014 年版，第929 頁。亦即，在法無正條的情況下，可以比附“故事”處理。所謂“故事”，漢時稱呼較雜，漢史專家邢義田將之界定為“往事先例”，并認(rèn)為，“凡劉邦創(chuàng)業(yè)以來所曾發(fā)生的事例，在漢人眼里，都可以是故事。這些故事非必出自皇帝，只要有人引為先例，臣僚的一言一行都可以是故事?！薄?8〕邢義田：《從“如故事”和“便宜從事”看漢代行政中的經(jīng)常與權(quán)變》，載《秦漢史論稿》，東大圖書公司1987 年版，第336 頁。故事的范圍非常寬泛，“包括律令、儀制、百官的奏章、歷朝的注記、行政中不成文的慣例、君臣之間的誓約或與外族的約束等等”?！?9〕邢義田：《從“如故事”和“便宜從事”看漢代行政中的經(jīng)常與權(quán)變》，載《秦漢史論稿》，東大圖書公司1987 年版，第336 頁。由于“故事”范圍過于寬泛，且隨著時間推移，數(shù)量日益龐大，人們對故事的理解不同，如果任其作為比附的對象，比附的濫用勢所難免。漢代統(tǒng)治者或許已意識到這一問題，曾試圖規(guī)范、限定“故事”的范圍。據(jù)《漢書》載，漢宣帝曾“修武帝故事”，〔50〕［漢］班固撰：《漢書》卷八十六《何武傳》，中華書局2000 年版，第2586 頁。漢明帝“欲遵武帝故事”〔51〕［南朝］范曄撰：《后漢書》卷二十三《竇固傳》，中華書局2000 年版，第540 頁。，漢順帝“敕有司檢察所當(dāng)禁絕，如建武永平故事”；〔52〕［南朝］范曄撰：《后漢書》卷六《順帝紀(jì)》，中華書局2000 年版，第170 頁。據(jù)《唐六典》記載：“漢建武有《律令故事》上中下三篇，皆刑法制度?！薄?3〕［唐］李林甫等撰：《唐六典》，陳仲夫點校，中華書局2014 年版，第185 頁。官方和一些律學(xué)家對“故事”進(jìn)行匯編、整理的工作實際上是一種重要的立法活動，目的是規(guī)范“決事比”的運(yùn)用，但收效甚微。

由“決事比”引申出來的第二個飽受批判的問題是“轉(zhuǎn)相比況”。何為“轉(zhuǎn)相比況”？古代的律學(xué)家們既沒有詳加解釋，也沒有例示如何運(yùn)用這一方法。從字義推測，其原理應(yīng)為：A 事（或行為）與B事（或行為）在某些方面類似，B 事（或行為）又與C 事（或行為）在某些方面類似；已知A 事（或行為）過去是如何解決的，因此，C 事（或行為）的處置方法和結(jié)果應(yīng)與A 大致相似。從邏輯上看，這種推導(dǎo)很成問題，因為我們不能由A 事與B 事相似、B 事又與C 事相似，進(jìn)而推導(dǎo)說A 事與C 事一定相似；這種推導(dǎo)的鏈條愈長，“相似性”越發(fā)難以保證，一定會出現(xiàn)“相似性衰減”的問題。故而，在定罪量刑時，應(yīng)不允許“轉(zhuǎn)相比況”。

在運(yùn)用比附的過程中，漢代的司法者們還為第三個問題，即“奇請他比”所困擾?！稘h書·刑法志》記載：“成帝何平中下詔曰：今大辟之刑，千有余條，奇請他比，日以益滋。”〔54〕［漢］班固撰：《漢書》卷二十三《刑法志》，中華書局2000 年版，第932 頁。所謂“奇請他比”，顏師古解釋說：“奇請，謂常文之外，主者別有所請以定罪也；他比，謂引他類以比附之。”〔55〕［宋］馬端臨：《文獻(xiàn)通考》（卷163），中華書局1986 年版，第1417 頁。邱濬曰：“奇請他比，分破律條，妄生端緒，舞弄文法，巧詆文致。”〔56〕［明］邱濬：《大學(xué)衍義補(bǔ)》（卷102），京華出版社1999 年版，第881 頁。史書上常常只有“奇請他比”之名，而無“奇請他比”之例，以致漢代法律官員們?nèi)绾巍捌嬲埶取?，難以探知?！稘h書·杜周傳》記載的一段故事或許可以作為“奇請他比”的例子。御史大夫桑弘羊被控謀反，其子桑遷逃亡，故吏侯史吳藏匿了他。后事發(fā)，桑遷與侯史吳都受到了懲處。此時恰逢大赦，侯史吳請求赦免。主辦此案的廷尉王平與少府徐仁經(jīng)會商認(rèn)為，桑遷因受父親牽連而涉案，并非真的謀反，侯史吳匿藏他，并不屬于匿藏謀反者，因此，侯史吳符合大赦的條件。但御史們認(rèn)為：桑遷通經(jīng)術(shù)，知父謀反而不爭，與謀反無疑；侯史吳身為官員，藏匿謀反者，不在赦免之列；廷尉、少府寬縱犯人，應(yīng)治罪。由于少府徐仁是丞相車千秋的女婿，故車千秋極力為徐仁、侯史吳說情。為說服霍光，車千秋召集了一些二千石官員與博士討論此案。由于這些官員事先已探知霍光嚴(yán)辦此案的意思，因此，他們層層加碼地認(rèn)為，侯史吳的行為非常嚴(yán)重，屬“不道”行為，應(yīng)嚴(yán)辦。由于此案將臣相車千秋牽扯進(jìn)來，朝廷非常慎重。在朝堂上討論此案時，杜延年與霍光爭執(zhí)起來，杜延年認(rèn)為：“吏縱罪人，有常法，今更詆吳為不道，恐于法深?！薄?7〕［漢］班固撰：《漢書》卷三十《杜周傳》，中華書局2000 年版，第2017 頁。由于杜延年“議論持平，合和朝廷”，他的意見得到大家認(rèn)可。那些二千石官員與博士的做法符合顏師古所說“于常文之外，別有所請，引他類比附”的特征，因此，應(yīng)為“奇請他比”。此外，在《漢書》所載的有關(guān)“不敬罪”的一鱗半爪紀(jì)錄中，也有“奇請他比”的影子。所謂“不敬罪”，指冒犯皇帝尊嚴(yán)的失禮、違禮行為，張斐將之解釋為“虧禮廢節(jié)”的行為。但在《漢書》中，大將軍王鳳陷害馮野王，被人奏為“不敬”；杜鄴接受紅陽侯立的請托，關(guān)照罪犯淳于長，被劾以“不敬”；這兩例所涉的行為顯然有相應(yīng)的法律規(guī)定予以調(diào)整，但別有用心者棄之不顧，因此也屬“奇請他比”。對于“奇請他比”的危害，邱濬一針見血地予以針砭：“上不知其奸，下莫測其故，此民所以無所措手足，網(wǎng)密而奸不塞，刑繁而犯愈多也。”〔58〕［明］邱濬：《大學(xué)衍義補(bǔ)》（卷102），京華出版社1999 年版，第881 頁。

對于“決事比”的上述三大致命缺陷，漢代律學(xué)家們了然于心，曾嘗試進(jìn)行解決，這些探索性成果肯定直接或間接地進(jìn)入了《唐律疏議》中，因此，我們可以通過對《唐律疏議》的研讀，探知魏晉以來律學(xué)家們對漢代比附進(jìn)行的改造。

概言之，魏晉以來的律學(xué)家們對漢代比附進(jìn)行的改造主要表現(xiàn)在以下四個方面。第一，將法律中比附的對象由“故事”轉(zhuǎn)變?yōu)椤奥蓷l”，漢代廣為運(yùn)用的“決事比”不再具有法律的地位，《斷獄律》“斷罪引律令”和“制敕斷罪”等條幾乎將“故事”驅(qū)逐出司法領(lǐng)域。第二，“轉(zhuǎn)相比況”被棄之不用。《唐律疏議》的編纂者們毫不遲疑地舍棄這一高度成疑的法律方法。第三，對比附的依據(jù)，即“相似性”進(jìn)行了明確限定。在唐代，為了減少比附的“主觀性”，避免人們在“相似性”的認(rèn)知上產(chǎn)生過大的差異，唐代的立法者對于“比附”的應(yīng)用情形大多作了明確的規(guī)定，即在《唐律疏議》中，在需要運(yùn)用比附的大多數(shù)情況下，立法者都明確地告訴司法者，某一情形該如何比附，應(yīng)比附哪一律條，從而最大限度地防止了司法者隨意比附，更杜絕了法吏“奇請他比”。第四，通過“以”“準(zhǔn)”等形式，將“法外之比”轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺▋?nèi)之比”，從而使得比附制度化、法典化，進(jìn)而從根源上減少了隨意比附的可能性。

由于魏晉以來的律學(xué)家們對漢代比附的改造針對性非常強(qiáng)，因此，取得了非常好的效果，這標(biāo)志著中國傳統(tǒng)比附理論走向成熟。當(dāng)然，《唐律疏議》呈現(xiàn)的比附絕非盡善盡美，仍未能從程序上對比附的應(yīng)用加以明確而直接的限制，這為比附的濫用仍保留了一定的空間，以至于則天女皇當(dāng)政時期，酷吏們?yōu)橄莺α忌?，舞文弄法，深文周納，羅織罪名，雖說這不能全歸之于比附之貽害，但與比附程序之缺乏不無關(guān)系。

五、“比附”之利弊得失及興廢

在唐代，“比附”的應(yīng)用終于規(guī)范化，但此時的律學(xué)家們?nèi)晕赐瓿蔀楸雀皆O(shè)立“堤防”的工作，唐以后的人們繼續(xù)從事完善比附的工作?！洞竺髀伞芬?guī)定：“凡律令該載不盡事理，若斷罪而無正條者，引律比附。應(yīng)加應(yīng)減，定擬罪名，轉(zhuǎn)達(dá)刑部議定奏聞。若輒斷決，致罪有出入者，以故失論?！薄?9〕《大明律》，懷效鋒點校，法律出版社1999 年版，第23 頁。至此，比附方法在實體和程序兩方面才發(fā)展得比較完善，比附理論的建構(gòu)工作才告一段落，后人只需做一些小的修補(bǔ)工作。

此處，我們可以就比附之利弊得失做一總結(jié)。首先，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，“比附”是法律發(fā)展的必經(jīng)階段，我國古代法律的發(fā)展也不能逾越這一階段。正如黃源盛先生所言：“傳統(tǒng)社會初期，人我社會關(guān)系單純，立法經(jīng)驗不足，大多是就一事一罪制定為一條規(guī)范，而隨著社會的發(fā)展以及犯罪行為的復(fù)雜化，以一事一罪為特別的法律條文顯然已無法適應(yīng)實際的需要。于是，援引同類犯罪中最相仿的規(guī)定論罪科刑的辦法，在刑事審判中的運(yùn)用就逐步開展開來?！薄?0〕黃源盛：《唐律輕重相舉條的法理及其運(yùn)用》，載《漢唐法制與儒家傳統(tǒng)》，元照出版有限公司2009 年版，第302 頁。在立法水平比較低下的時代，比附是一種不得不為的手段，相較于“無法無天”，比附仍是一種巨大進(jìn)步。其次，在中國法律史的大多數(shù)時間里，比附都發(fā)揮著積極作用，只有在少數(shù)情況下，才起著消極作用，即比附被濫用。并且，作為一種立法方法，比附對于中國古代法典的建構(gòu)與完善起著不可或缺的作用。再次，“比附”迎合了人們對正義的追求。雖然不同時期、不同民族的人們對“正義”有不同的理解，但在以下一點上是共通的，即都認(rèn)為：相似的情形應(yīng)得到相似處理，否則就是不正義。雖然我國古代的法律沒有將這一原則以法律規(guī)范的形式明確地表達(dá)出來，但在司法實踐中，人們一直貫徹這一原則，“比附”即是這種原則的集中體現(xiàn)。最后，比附是最契合中國傳統(tǒng)思維方式特點的方法，因而也是最具“中國特色的”法律方法。與法典化相配套的法律方法本應(yīng)是演繹方法，但非常有意思的是，與中國古代法典相配套的卻是“比附”。造成這種現(xiàn)象的原因是多方面的，既與中國古代演繹方法不發(fā)達(dá)有一定關(guān)系，又與中國古代法律抽象化程度不高、或明或暗地存在大量立法性比附有很大關(guān)系，還與中國人日常養(yǎng)成的思維方式有直接關(guān)系。中國人向來擅長“取象比類”，正是在這樣一種思維習(xí)慣的驅(qū)使下，才編纂出有中國特色的法典，并配合以“比附”這樣一種最契合中國古代法律特點的方法。

毋庸諱言，比附方法也有其固有的缺陷，主要表現(xiàn)為：比附的依據(jù)——“相似性”是一個具有高度主觀性、個人性的標(biāo)準(zhǔn)，如何最大限度地保證其客觀性、非個人性，是一個非常困難的問題。在中國法律史上，每逢末世，這一問題都會冒出頭來，并持續(xù)惡化，以致有官員呼吁廢除比附方法。

最早明確提出廢除比附的是唐代趙冬曦。唐中宗神龍元年正月，趙冬曦曾上書曰：“夫立法者，貴乎下人盡知，則天下不敢犯耳。何必飾其文義，簡其科條哉？夫科條省，則下人難知；文義深，則法吏得便。下人難知，則暗陷機(jī)阱矣。安得無犯法之人哉？法吏得便，則比附而用之矣，安得無弄法之臣哉？臣謂：律令格式復(fù)更刊定，其科條言罪，直書其事，無假飾文，其‘以’、‘準(zhǔn)’、‘加減’、‘比附’、‘原情’及‘舉輕明重’、‘不應(yīng)為而為’之類，皆勿用之。使愚夫愚婦聞之，必悟，則相率而遠(yuǎn)之矣?！薄?1〕［宋］王溥撰：《唐會要》，上海古籍出版社2006 年版，第829 頁。趙冬曦指斥“比附”等方法的害處：“死生罔由乎法律，輕重必因乎愛憎，被罰者不知其然，舉事者不知其犯”〔62〕［宋］王溥撰：《唐會要》，上海古籍出版社2006 年版，第829 頁。，但問題在于：以隋唐時期的立法水平，能否做到完全不用比附等方法呢？顯然不能！

明代律學(xué)家雷夢麟在《讀律瑣言》中也曾提道：“今問刑者于死罪比附類皆奏聞，流徙以下比附鮮有奏者，安得罪無出入也哉？”〔63〕［明］雷夢麟：《讀律瑣言》，法律出版社2000 年版，第61 頁。沈家本曾以此為據(jù)，力證比附的不合理性：“明知比附之流弊滋多，故特著此文，以為補(bǔ)救之法。而孰知沿習(xí)既久，問刑者輒行決斷，如有‘瑣言’之所言哉？觀于‘箋釋’‘瑣言’，事同者方許比附，未嘗推及他律。自律內(nèi)增一‘他’字，而其弊益不可究詰矣。”〔64〕［清］沈家本：《明律目箋一·斷罪無正條》，載《沈家本全集》（第4 卷），中國政法大學(xué)出版社2010 年版，第465、466 頁。其實，雷夢麟的這段話還是強(qiáng)調(diào)，在明代的司法實踐中，明律規(guī)定的比附程序并未得到嚴(yán)格遵守。至于雷夢麟、王肯堂及沈家本推崇的“事同者方許比附，未嘗推及他律”，一方面誤解了比附理論，將當(dāng)然解釋誤以為比附，另一方面極大地限縮了比附的價值?！笆峦叻皆S比附”，妥則妥矣，但其價值可知矣！

為說明比附的弊端，沈家本還將之與清代的文字獄掛起鉤來：“國初以來，比附不得其平者，莫如文字之獄。”〔65〕［清］沈家本：《明律目箋一·斷罪無正條》，載《沈家本全集》（第4 卷），中國政法大學(xué)出版社2010 年版，第466 頁。但沈家本的分析似乎同時揭示，清初文字獄的原因是多方面的。首先如沈家本自己所言：“本朝文字之禍，大多在乾隆之前，其中出于素挾仇怨者半，出于藉端詐索者半。非獨奸人群相告訐，即大臣之中，亦有因睚眥必報小隙，圖快己私者?！薄?6〕［清］沈家本：《明律目箋一·斷罪無正條》，載《沈家本全集》（第4 卷），中國政法大學(xué)出版社2010 年版，第469 頁。沈家本注意到，清代文字獄的興起，一是由于清代上承唐明律之舊，律無誹謗之條，因此，對于那些悖逆之言，只好比附“謀反大逆”條的規(guī)定；二是由于《大清律》“謀反大逆”條的規(guī)定過于含糊，又未能如唐律那樣做詳細(xì)的解釋。從沈家本的分析可以看出，清代大興文字獄主要是由于政治方面的原因，比附的責(zé)任其實很小。因為清代的法律對于何種情況下可“比引律條”有明確規(guī)定。據(jù)清代律學(xué)家吳壇考證，清代的“比引律條”較明代大為減少，雍正時期將明律中留存的69 條“比引律條”刪減為28 條，后又增加2 條，故乾隆后的《大清律例》中只剩下30 條“比引律條”。〔67〕馬建石、楊育棠：《大清律例通考校注》，中國政法大學(xué)出版社1992 年版，第1142 頁。也就是說，清代的統(tǒng)治者在興起文字獄時，為達(dá)到自己的目的，竟置清律的明確規(guī)定于不顧。雖然他們也用到了比附方法，但其做法與捏造罪名并無實質(zhì)區(qū)別。

綜上，從表面看，清代的文字獄似乎與比附有一定的關(guān)系，但實際上關(guān)系不大。因為追根究源，文字獄的根蒂在封建專制制度，在于至高無上的封建皇權(quán)與趨炎附勢的官員。在中國古代，文字獄的直接推動者大多是封建皇帝，主管司法的官員不過是幫兇，法律及其方法更是淪為遂行皇帝意志的工具。在如此的體制之下，縱使法律禁止比附斷罪，也不能真正地限制罪刑擅斷?！稘h書》所載的下述兩段話或許是上述論斷的最佳注腳。《漢書·張湯傳》記載：“（湯）所治即上意所欲罪，予監(jiān)吏深刻者；即上意所欲釋，予監(jiān)吏輕平者?！薄?8〕［漢］班固撰：《漢書》卷五十九《張湯傳》，中華書局2000 年版，第2001 頁?！稘h書·杜周傳》評價杜周說：“其治大抵放張湯，而善候司。上所欲擠者，因而陷之；上所欲釋，久系待問而微見其冤狀?！薄?9〕［漢］班固撰：《漢書》卷六十《杜周傳》，中華書局2000 年版，第2017 頁。為此，有人禁不住質(zhì)問杜周：“君為天下決平，不循三尺法，專以人主意指為獄，獄者固如是乎？”〔70〕［漢］班固撰：《漢書》卷六十《杜周傳》，中華書局2000 年版，第2017 頁。沒想到杜周振振有詞地回答：“三尺安出哉？前主所是著為律，后主所是疏為令；當(dāng)時為是，何古之法乎？”〔71〕［漢］班固撰：《漢書》卷六十《杜周傳》，中華書局2000 年版，第2017 頁。誠如張晉藩先生所言，“在封建時代，皇權(quán)干預(yù)司法、支配司法，恰恰是封建專制的本質(zhì)表現(xiàn)”?！?2〕張晉藩：《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，法律出版社1997 年版，第265 頁。

由上觀之，無論是中國古代的文字獄，還是歷史上出現(xiàn)的牽連甚廣的大獄，其原因與其說是由于法律有缺陷，或由于“比附”被濫用，不如說是制度使然。因為在這些情況下，所有的法律與方法都已失靈，剩下的只有當(dāng)權(quán)者赤裸裸的權(quán)力意志。因此，比附是否該廢除的問題，在中國古代乃至于近代是一個“偽問題”。在一個存在不受限制的權(quán)力的體制之下，縱使廢除或禁止了“比附”，仍無法阻止統(tǒng)治者罪刑擅斷，也無法避免統(tǒng)治者以“非法之法”繩民。