著作權中“洗稿”問題探析

摘要：“洗稿”是2018年的網絡熱詞和版權界的學術熱點，它本身是對新聞稿件創(chuàng)作行為的俗稱，有創(chuàng)作式洗稿、演繹式洗稿、匯編式洗稿等類型。“劍網2018”對自媒體“洗稿”式剽竊整治，在學術界有將其與剽竊（高級剽竊）劃等號傾向。高級剽竊混淆了演繹侵權與剽竊的界限，與著作權法相沖突?！跋锤濉笔截飧`是作品創(chuàng)作過程中的侵權行為。作者和媒體都應當依法防范侵權與維權。整治“洗稿”式剽竊，應當正確并處理好“洗稿”與剽竊、“洗稿”與原創(chuàng)、學術剽竊與法律剽竊、演繹創(chuàng)作與高級剽竊、作品與信息產品關系，實現著作權利益平衡。

關鍵詞：洗稿;創(chuàng)作;侵權;防范;整治

中圖分類號：D923.41文獻標識碼：A 文章編號：1003-5168（2020）21-00101-12

1 引言

2018年7月16日，國家版權局、國家互聯網信息辦公室、工業(yè)和信息化部、公安部四部門正式啟動“劍網2018”專項行動，將“自媒體通過‘洗稿方式剽竊剽竊、篡改刪減原創(chuàng)作品的侵權行為”（以下簡稱“洗稿”式剽竊）作為重點整治的內容。由此，這一誕生于香港媒體界的“洗稿”概念，進入了公共視域。研究發(fā)現，“洗稿”有人工、“洗稿神器”（以下簡稱“神器”）兩種洗稿手段和完全不同的兩類“洗稿”行為。學術界不少學者將“洗稿”認定為“高級剽竊”，但這種界定有失偏頗。本文認為，應當在對“洗稿”的法律屬性進行正確界定基礎上來認識“洗稿”侵權問題，為防范和治理“洗稿”侵權提供科學的法律依據，實現利益平衡。本文在對學術界“洗稿”研究文獻分析整理的基礎上，以論人工洗稿為主，兼論“神器”洗稿。

2 “洗稿”研究綜述

“洗稿”是一個網絡熱詞。2014年3月3日通過百度搜索對“洗稿”一詞進行檢索，共獲得3 510 000個檢索結果?！跋锤濉背蔀榫W絡熱詞，應歸功于四部門“劍網2018”重點整治“洗稿”式剽竊侵權行為。但四部門并未明確對“洗稿”概念進行界定，為學術界的研究提供了巨大的理論空間。據2019年3月3日利用知網（cnki），以“洗稿”檢索為對象，通過“主題”“關鍵詞”“篇名”查詢，以2018年7月16日為時間界限，按照總、后（比=后/總×100%）分別獲得52/34（占65%）、8/5（占63%）、45/25（占56%）文獻數據，形成了一個版權界的學術熱點。通過對相關文獻的整理分析有兩大發(fā)現，一是洗稿有人工洗稿和“神器”洗稿兩類行為;二是洗稿涉及漆藝、自媒體傳播、圖書出版、短視頻、音樂作品等領域，具有多重含義。

2.1 “洗稿”是揚州漆藝在傳統(tǒng)家具設計中應用的一個工序，目的在于洗凈稿紙中的雜污

以知網檢索為據，從文獻的發(fā)表年限看，在我國大陸最早使用“洗稿”概念的是昆明理工大學許佳教授指導的張婧撰寫的碩士畢業(yè)論文《揚州漆藝在家具設計中的應用與研究》。該文對“洗稿”的界定為“浸水把稿紙洗凈。浸水時間不宜過長。”[1]它是揚州漆藝在傳統(tǒng)家具裝飾的工藝手法之一，“刻灰”工藝流程“刻紋”的一個工序，該工序的目的在于洗凈稿紙中的雜污。此種“洗稿”，本文稱之為工藝式洗稿。

2.2 “洗稿”是新聞稿件的原創(chuàng)方式之一

“洗稿”一詞出于香港新聞界。它作為新聞稿件的操作或創(chuàng)作方法有兩種模式，一是新聞記者對于未到現場采訪的某個新聞事件，根據相關媒體報道的事實寫成文稿;二是對多起同類事件大家分頭采訪，在同行之間相互交換文稿，各人據同仁報道的事實寫稿在本報發(fā)表。[2]此種洗稿，實際上是香港新聞界對新聞稿件創(chuàng)作行為的俗稱，并非是版權法意義上的術語，本文稱之為創(chuàng)作式洗稿。

2.3 “洗稿”的方式

“洗稿”是采用同義詞替代（包括用近義詞、否定+反義詞）、調整句子（變換詞語順序、變化句式、顛倒句子）、引用相同材料、段落之間的邏輯關系相同等手段“洗白”作品。[3]但表達的內容沒有實質性變化。此種“洗稿”與創(chuàng)作式洗稿相聯系，在我國有不少學者如官正艷[3]、任渝婉[4]、范海潮[5]、張璇[6]、彥希文、宋戈等認為，它屬于高級剽竊，具有極強的隱蔽性且難以令人甄別是否侵犯著作權。此種性質的洗稿是和“洗稿”式剽竊相聯系的。本文稱之為“剽竊式”洗稿。

2.4 “洗稿”屬于非法演繹

對于增加“洗稿者”自己創(chuàng)作的部分內容或者嫁接了其他人作品的情形，可能形成侵權演繹作品或屬于非法演繹。即在使用被洗稿作品的獨創(chuàng)性表達的基礎上增加自己的表達，或用自己的話說他人的觀點并加入自己的觀點。這些洗稿行為，均是使用了他人作品的表達性元素。[7]此種“洗稿”，本文稱之為演繹式洗稿。

2.5 “洗稿”屬于非法轉載

被冠以“洗稿”名下的侵權行為，有學者認為有兩種表現形式：一是先以網友的身份將稿件轉帖到論壇，再從論壇轉載到新聞頻道并注明來源于“某論壇”;二是直接轉載但未如實注明出處。[8]此種“洗稿”，本文稱之為轉載式洗稿。轉載式洗稿，有時會與匯編式洗稿相聯系。

上述工藝式洗稿、創(chuàng)作式洗稿的含義，揭示了“洗稿”之“洗”的基本內涵。工藝式洗稿之“洗”在于去雜污，創(chuàng)作式洗稿之“洗”在于在他人報道的事實基礎上洗去他人的表達（雜污），換成自己之表達，形成自己的新聞稿件?！柏飧`式”洗稿、演繹式洗稿、轉載式洗稿（匯編式洗稿）是洗稿的不同手段與方式。其中，“剽竊式”洗稿是學術界批評的“洗稿”式剽竊的主要內涵。因此，“洗稿”研究中事實上涉及了著作權法中的創(chuàng)作（產生著作權）與侵權兩種行為。

3 洗稿是創(chuàng)作行為與洗稿侵權

3.1 洗稿并非自媒體所特有的現象，而是作品創(chuàng)作中的常見現象

不少新聞媒體刊登的報道、研究文獻，均冠以“自媒體‘洗稿”字樣，甚至更有學者提出“洗稿”是自媒體產生的侵權行為，是自媒體平臺最新或特有的現象。[9]這種觀點并不周延。其實，“洗稿”一詞源自香港新聞界，就直接表明了“洗稿”并非自媒體特有的現象。上文被稱為“洗稿”的行為，除非法轉載外，是目前學術作品創(chuàng)作中常見的手段，甚至是完成所有創(chuàng)作不可或缺的手段，是作品創(chuàng)作中的常見現象。

在當今的學術創(chuàng)作中，作者一般都要通過學術不端檢測系統(tǒng)進行作品查重。通常各單位（學校、書報刊出版者等）對合格作品重復率會有一個控制性標準。學術期刊采用稿件，查重率通常標準的上限為30%，對于核心期刊、CSSCI來源期刊，其控制的重合率通常要求在15%以下。作者的稿件（作品）通過檢測超過了控制線，作者就需要對作品進行修改，以達到控制線要求的合格標準，否則就會面臨無法畢業(yè)或退稿的巨大風險。

作者如何在創(chuàng)作過程中，通過修改使重合率達標呢？一般可以參考在淘寶店購買的中國知網學術不端檢測系統(tǒng)服務下載的報告中附帶的《最新版論文修改秘籍》對論文進行修改。本文認為，秘籍中部分內容有投機取巧、教唆剽竊侵權的情形，如抄書。但還有一部分修改論文的建議，如修改方法之一“改詞、換句、改變描述方式（變原句為倒裝句、被動句、主動句等）、打亂段落順序、刪除關鍵詞匯、關鍵句等。經過實踐證明，使用以上方法結合，可有效降低復制比，保證順利通過”，并不違背著作權法的根本宗旨，是修改學術論文，達到原創(chuàng)性標準的有效措施，這也就是目前學術界批評自媒體“洗稿”的主要方式。其修改方式之二即“反反剽竊密詔”之四招中的改寫，就是一種符合規(guī)范的創(chuàng)作方式;翻譯、取巧、Google新用三招具有一定的教唆侵權意味（如果在尊重著作權法合理使用規(guī)則下翻譯、Google新用可以成為一種創(chuàng)作方式，取巧可以成為創(chuàng)作技巧）。因此，洗稿是創(chuàng)作中修改作品的方式，并非自媒體特有現象。

或有激進的學者會認為，修改方式之一，本質上是一種剽竊行為。引用和剽竊僅有一步之遙，形式要件（指明作者姓名，作品名稱）是引用和剽竊的分水嶺。[10]本文認為，引用制度就是著作權法始終保護在創(chuàng)作中對已有作品進行合理使用的基本制度。間接引用就是對需要引用的部分進行壓縮、改寫、改編、轉換的引用形式。引用技巧和規(guī)范，正是創(chuàng)作的基本技巧與規(guī)范。規(guī)范的引用行為體現出了引用者的創(chuàng)作性。此類洗稿是創(chuàng)作中的常見現象。

3.2 洗稿是創(chuàng)作行為

著作權法保護的作品根據創(chuàng)作基礎不同有三類。一類是獨立作品，即作品創(chuàng)作是創(chuàng)作者不依賴于已有作品（不包含引用、參考）基礎上創(chuàng)作的作品;二是演繹作品，即在已有作品基礎上產生的作品，亦稱派生作品、二次作品、改作作品等;三是匯編作品，即匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或者其他材料，對其內容的選擇或者編排體現獨創(chuàng)性的作品。據此，作品創(chuàng)作方式亦有獨立創(chuàng)作、演繹創(chuàng)作和匯編創(chuàng)作三種方式。洗稿作為創(chuàng)作方式，既有獨立創(chuàng)作，又有演繹創(chuàng)作與匯編創(chuàng)作。

3.2.1 洗稿可以是獨立的創(chuàng)作行為，即創(chuàng)作式洗稿。洗稿一詞，雖然首出香港新聞界，但洗稿行為在我國大陸新聞界同樣存在。我們經常會在不同媒體看到不同記者就同一新聞事件（事實）不同署名的類似報道，其中就有部分報道是洗稿的產物。這種洗稿行為在新聞界司空見慣，并不侵害任何人的著作權。因為著作權保護延及表達，不延及思想、過程、原理、數學概念、操作方法等。[11]這是《世界知識產權組織版權條約》第二條、TRIPS第九條第2項規(guī)定確定的版權保護基本原則。有學者認為，作品是由創(chuàng)作素材構成的，著作權意義上的思想素材包括題材、體裁、主題、事實等，表達素材包括結構、情節(jié)、角色、名稱等。也有學者認為，主題、事實和觀點等歸類為思想類元素;段落結構、邏輯順序、人物設置、環(huán)境設置、情節(jié)設置、文字表述等歸類為表達類元素，[12]并將他人對作品的利用區(qū)分為“表達利用型”和“思想利用型”。這就是被世界最主要的知識產權國際公約確立并被我國著作權法（修訂草案送審稿）所采納的著作權保護的范圍，即“思想表達二分法”。通過報刊等媒體報道的單純事實消息，屬于思想的范疇。洗稿者在這一思想基礎上創(chuàng)作的新聞作品，是獨立創(chuàng)作的作品，依法獨立獲得著作權并受到著作權法保護。在我國，還有學者認為，“洗稿”的基本特征是與他人的作品的中心思想相同，只是思想表達的外殼或形式不同;作品的原創(chuàng)性思想是作品的靈魂所在，也是法律對作品保護的應有之義。而“洗稿”實質上就是剽竊他人作品的原創(chuàng)性思想，是一種變相的剽竊和版權侵權。[13]對此，本文認為，該觀點從根本上違背了著作權法保護的基本原則，將著作權法保護之基本是思想之表達（形式）而非思想誤認為著作權法保護的是思想而非表達。著作權法的獨創(chuàng)性是思想之表達的獨創(chuàng)性，在他人思想基礎上創(chuàng)作不同表達（形式），是著作權法創(chuàng)作的基本形式。因此，在他人思想基礎上通過洗稿產生了不同表達（形式），并非所謂“偽原創(chuàng)”。[14]《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條之“由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達系獨立完成并且有創(chuàng)作性的，應當認定作者各自享有獨立著作權”的規(guī)定，就回答了著作權法之獨創(chuàng)性基礎是表達而非思想，回答了洗稿創(chuàng)作的合法性，證明了指稱部分“洗稿”是“偽原創(chuàng)”論是錯誤的。學術研究上剽竊他人原創(chuàng)性學術思想（觀點、主要觀點），不構成學術創(chuàng)新性，這是一種低水平的創(chuàng)作，是一種學術剽竊，涉及學術不端的道德評價，并不構成著作權法意義上的剽竊即法律剽竊。[15]在著作權法意義上，反對制裁的是表達型剽竊，不反對思想型剽竊。這是著作權法與專利法保護的分界點。[16]很多洗稿式作品很難被認定為剽竊[17]也就證明了“洗稿”的創(chuàng)作性。

3.2.2 洗稿可以是演繹式創(chuàng)作行為，即演繹式洗稿。我國著作權法意義上的演繹，僅指對已有作品的改編、翻譯、注釋、整理四種形式。根據《著作權實施條例》（1991，已廢止）的界定，改編，指在原有作品的基礎上，通過改變作品的表現形式或者用途，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品;翻譯，指將作品從一種語言文字轉換成另一種語言文字;注釋，指對文字作品中的字、詞、句進行解釋;整理，指對內容零散、層次不清的已有文字作品或者材料進行條理化、系統(tǒng)化的加工，如古籍的校點、補遺等。演繹作品，不僅在我國受到法律保護，還是《伯爾尼公約》等國際公約明確保護的作品類型，如伯爾尼公約第2條第3項規(guī)定：翻譯、改編、樂曲改編以及對文學或藝術作品的其他變動應得到與原作同等的保護，但不得損害原作的版權。

而我國《著作權》法對演繹的界定是狹義或封閉式的。演繹在國際上或理論界，又被稱為二次創(chuàng)作、改作、改編。世界上不少國家的演繹概念，都是廣義或開放式的。如菲律賓《知識產權法典》中的演繹包括對文學藝術作品的編劇、翻譯、改編、節(jié)選、整理以及其他形式的變樣。巴西《著作權法》的演繹是一個概括性規(guī)定，即對原作進行改動而構成新的智力創(chuàng)作。①根據巴西著作權法第7條Ⅺ、第14條、第33條、第47條等規(guī)定，演繹包括改編、翻譯和其他改動、配曲、評論或注釋、拼湊摹仿和諷刺摹仿等形式。埃及著作權法中的演繹包括翻譯、音樂編排、作品匯編等源于已有作品而產生作品行為。②德國著作權法中的演繹被稱為改作，包括對某部著作的翻譯和其他改作。③印度著作權法的改編包括節(jié)略、改寫、重新編排或變更等。④意大利著作權法的演繹包括翻譯、將作品轉化為其他文學或藝術形式、實質性修改和補充、改編、節(jié)略、摘要以及未構成原創(chuàng)作品的變換形式。⑤日本著作權法的演繹包括翻譯、編曲、改變形式、改編成劇本、拍攝成電影或者其他改編方法創(chuàng)作。⑥俄羅斯聯邦民法典（著作權部分）的演繹包括翻譯、整理加工作品、改編電影、改編樂曲、改編腳本或者其他類似作品。⑦南非版權法的改編包括作品形式相互轉換、翻譯、編排、轉變等。⑧韓國著作權法的演繹是指翻譯、整理、選擇、戲劇化、電影化等方式。⑨英國版權法的改編包括文字作品、戲劇作品的翻譯、戲劇作品與非戲劇作品互相轉化、故事情節(jié)或動作完全或主要轉化為書報刊或類似期刊復制的圖畫、對計算機程序和數據庫的編排、修改、翻譯，對音樂作品的編排或編曲。⑩美國版權法的演繹指基于一部或一部以上的已有作品進行的翻譯、樂曲整理、改編成的戲劇、改編成的小說、改編成的電影、錄音制品、藝術復制品、節(jié)本以及縮寫本，或者以此改寫、改變或改編作品的任何其他形式創(chuàng)作，由編輯修訂、注釋、詳解或其他修改作為整體具有獨創(chuàng)性的，視為演繹。?因此，從世界范圍看，在不同國度，節(jié)選（節(jié)略、節(jié)本、縮寫本）、配曲（配詞）、拼湊或諷刺摹仿、摘要、改寫等都可以構成演繹行為。

在我國，學術界已有學者將“洗稿”視為侵害改編權的一種形式。由此，可以推論為部分洗稿行為是一種基于原作品的改編形式或演繹行為、演繹創(chuàng)作行為。事實上，前述第六種“洗稿”手法，本質上就是改編、節(jié)選或演繹的表現形式。那么，另外部分的洗稿，是否也會涉及翻譯、注釋、整理呢？基于目前學術界的關注點主要集中于自媒體中文稿件“洗稿”上，即將視域放在了中文文字作品之上，文獻中較少記載此種洗稿行為，本文也沒有從相關文獻中找到翻譯洗稿、注釋洗稿、整理洗稿案例，但從點到面推論，在現實中應有不少翻譯洗稿、注釋洗稿、整理洗稿的行為。前述之“反反剽竊妙招”之翻譯手法，至少就證明了學術界必定會存在翻譯洗稿。

3.2.3 洗稿可以是匯編創(chuàng)作行為，即匯編式洗稿。匯編受到國際公約的保護。伯爾尼文學與藝術作品公約第2條規(guī)定：文學或藝術作品的匯編，諸如百科全書和選集，凡由于對材料的選擇和編排而構成智力創(chuàng)作的，應得到相應的、但不損害匯編內每一作品的版權的保護。根據我國著作權法的規(guī)定，匯編是對若干作品或者作品的片段、不構成作品的數據或者其他材料（合稱內容）的選擇或者編排、匯集，其對內容的選擇或者編排體現獨創(chuàng)性，可構成匯編作品，受到著作權法的保護。我國著作權法頒布之初，將匯編作品稱為編輯（指根據特定要求對若干作品或者作品的片斷進行選擇、匯集、編排）作品。

“劍網2018”整治的“摘編整合”本質上是一種匯編行為（是否具有獨創(chuàng)性是另外的問題）。學術界研究“洗稿”中提出的“某知名網絡文學原著被指剽竊了200余部小說，涉及294章的內容;如果該行為最終被法院認定為剽竊，也可以在廣義上視為一種‘洗稿行為?！睆闹鳈喾?，此案應屬于匯編享有著作權的作品創(chuàng)作行為（該匯編是否具有獨創(chuàng)性是獲得保護的基礎與關鍵）;“《最后的騎兵》涉嫌侵害《高原騎兵連》的111個具體內容摘要和《高原騎兵連》與《最后的騎兵》78處相同”等，從法院查明的事實看，這些主要是對不構成作品的數據或其他材料的匯編。?因此，洗稿可以是一種匯編創(chuàng)作行為。

3.3 洗稿侵權

洗稿與洗稿侵權是兩個不同的概念。同樣，洗稿并不完全等于剽竊，或兩者并不是一回事。洗稿侵權通常是創(chuàng)作過程中的侵權行為，并非自媒體時代的特有產物，它符合著作權侵權的基本特征。

3.3.1 洗稿侵權是在創(chuàng)作過程中違背合理使用規(guī)定而造成的侵權行為。洗稿作為在運用他人思想基礎上的獨立創(chuàng)作行為，其侵權往往是違反著作權法設定的合理使用規(guī)則造成的。根據我國著作權法的規(guī)定，為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發(fā)表的作品，且指明作者姓名、作品名稱，未侵犯著作權人依照該法享有的其他權利，構成合理使用。洗稿在獨立創(chuàng)作情況下構成侵權，主要是兩個方面的原因造成的，一是未指明作者姓名和作品名稱，侵犯著作權人的署名權和其他權利。剽竊、剽竊與引用只有一步之遙，引用未注明作者姓名、作品名稱者，構成著作權法意義上的剽竊;在獨立創(chuàng)作中使用（復制）他人作品注明作者姓名、作品名稱者，構成著作權法意義上的引用。二是引用不適當。主要是引用他人作品構成自己作品的主要部分或實質部分，或引用了他人作品的主要部分或實質部分?！跋锤濉笔截飧`，主要就是此種情況。

3.3.2 洗稿侵權是演繹與匯編創(chuàng)作中違背了“行使著作權時不得侵犯原作品的著作權”規(guī)定形成的。體現出獨創(chuàng)性的演繹或匯編行為，產生演繹作品或匯編作品，它們依法享有著作權。但演繹作品和匯編作品屬于雙重著作權作品，一重著作權為，被演繹作品即已有作品或原作品依法享有的著作權;二重著作權為，演繹作品、匯編作品依法享有的著作權。演繹作品、匯編作品的著作權基于已有作品或若干作品的著作權而產生。因此，著作權法明確規(guī)定，演繹人、匯編人行使著作權時不得侵犯原作品的著作權。即著作權的享有和行使是兩個不同的概念。洗稿作為演繹、匯編創(chuàng)作產生的具有獨創(chuàng)性的作品，依法享有著作權，但行使著作權有限制，即行使著作權時不得侵害他人的著作權。僅演繹或匯編他人作品，不行使著作權，屬于為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發(fā)表的作品，構成合理使用。但要行使演繹、匯編作品的著作權，則需受到不得侵犯原作品著作權的限制。根據我國《著作權法》第35條、第37條第2款、第40條第2款的規(guī)定，在行使演繹、匯編作品著作權時，不侵犯原作品的著作權的基本含義，是指應當取得原作品著作權人的許可并支付報酬，[18]還應尊重著作權人的人身權。因此，行使洗稿演繹、匯編作品著作權，未署原作品作者姓名、歪曲篡改、未經原作品權利人許可、未支付報酬是造成侵權的基本原因。

3.3.3 洗稿侵權是未經許可全部或部分復制他人作品并進行傳播的行為。在網絡環(huán)境下，這是一種未經許可借用報刊轉載摘編法定許可方式從事的侵害原作者作品的信息網絡傳播權和獲得報酬權行為;傳統(tǒng)媒體環(huán)境下如圖書出版侵害的是復制權、發(fā)行權行為和獲得報酬權。但本文認為，將非法轉載行為納入“洗稿”之中，是對“洗稿”行為的擴大化，有濫用“洗稿”之嫌。

4 洗稿者如何防范侵權

4.1 創(chuàng)作式洗稿要避免侵權，表達型與思想型創(chuàng)作性使用他人作品應當嚴格遵守合理使用規(guī)定

創(chuàng)作式洗稿既有表達型使用，又有思想型使用。

表達型使用只有在洗稿作品與原作品（被洗稿作品，在先作品，具有可接觸性）之間，具有實質性相似，洗稿作品才不具有獨創(chuàng)性構成侵權。這應當是“劍網2018”重點整治的“洗稿”式剽竊等侵權行為的重中之重。

段落邏輯結構相同式洗稿，是思想型使用，本質上是一種獨創(chuàng)行為，例子中的前者是運用他人作品的邏輯關系（思想），運用每段不同的文字表述（表達），這是按照一定的思想進行不同表達的創(chuàng)作行為，屬于思想型使用或創(chuàng)作行為。例子中的后者，并不存在絕對的侵害著作權情形，運用相同的材料（享有版權或不享有版權）來說明同一問題或觀點并不被著作權法所排斥。

洗稿者在借鑒他人思想基礎上進行獨立創(chuàng)作要避免侵權，須嚴格按照著作權法規(guī)定合理使用作品。為此，洗稿者需要：一是任何引用他人作品行為，都要嚴格按照著作權法規(guī)定，如實注明作者姓名、作品名稱。如此，就避免了剽竊的嫌疑，如有糾紛，最多構成引用侵權但非剽竊，僅僅承擔損失賠償責任，無須承擔恢復署名、公開賠禮道歉的法律責任。二是引用要適當。引用他人作品既不能構成本人作品的主要部分或實質部分;也不能構成被引用作品的主要部分或實質部分。在對多種文獻引用中，主要應當注意前者;在主要對單一作品引用（如商榷性學術論文）中，主要應當注意后者。依法（注明作者姓名、作品名稱;通常采用注釋或參考文獻方式）適當引用是避免侵權的法律規(guī)則，也是創(chuàng)作的法律標準，還是學術規(guī)范、學術道德的重要內容。學術道德標準高于法律標準。法律標準僅僅將是否注明作者姓名、作品名稱作為引用與剽竊的分水嶺（標準），但學術道德標準，在法律標準基礎上，還應注明作品來源（出處），包括將作品公之于眾者、公之于眾的時間、位置，甚至對于網絡文獻還要求注明訪問時間等。因此，洗稿在獨立作品創(chuàng)作中應當遵守學術規(guī)范、學術道德，杜絕剽竊，避免洗稿侵權。

4.2 演繹（匯編）式洗稿避免侵權，行使著作權應當征得許可并支付報酬尊重原作者的人身權

演繹（匯編）式洗稿，既包括引文中的改編創(chuàng)作行為，還會涉及翻譯、注釋、整理、匯編等創(chuàng)作性洗稿。在著作權法上演繹和匯編在不同的國家，既有將匯編歸入演繹的，又有將演繹歸入匯編的，還有將演繹和匯編分開的。我國著作權法將演繹和匯編分別進行規(guī)定。在區(qū)分演繹和匯編情況下，除個別國家著作權法規(guī)定演繹可以是一部或兩部作品表達形式的改變外，通常是指基于一部作品表達形式的改變而產生的新表達（演繹作品）;匯編是兩部或兩部以上作品的選擇、編排具有獨創(chuàng)性而形成的新表達（匯編作品）。《死了都要愛》與《死了都要賣》糾紛案，就是后歌詞對前歌詞的改編與前曲的匯編產生的糾紛?（本文認為，本案中法院認為在后歌詞享有著作權是正確的，但認為不侵害在前歌詞著作權是不當的）。洗稿者作為演繹者、匯編者依法享有演繹作品、匯編作品的著作權。但是洗稿者要避免洗稿侵權糾紛，在行使著作權時在尊重原作者人身權基礎上，須做好兩個方面的工作。一是經過原作品著作權人的許可;二是依法向原作品著作權人支付報酬。演繹作品、匯編作品是在原作品或已有作品基礎上經過新的獨創(chuàng)性創(chuàng)作行為產生的新作品，因而新作品的獨創(chuàng)性是原作品獨創(chuàng)性加演繹作品、匯編作品獨創(chuàng)性基礎上產生的。新作品的獨創(chuàng)性作為總體往往高于原作品的獨創(chuàng)性。作品的價值與獨創(chuàng)性程度是成正相關關系的。行使新作品著作權實現的作品價值包含了原作品的全部價值或部分價值。這是演繹者、匯編者避免侵權除經過許可外還應依法向原作品權利人支付報酬的基本經濟動因。

4.3 轉載式洗稿要避免侵權，須經過許可并支付報酬，尊重作者人身權

除了報紙、期刊外，他人任何媒體轉載式洗稿作品，都不屬于法定許可。轉載式洗稿依法都要經過許可、支付報酬，還應當尊重作者的人身權。根據著作權法的規(guī)定，轉載式洗稿，要避免侵權，還需要注明作者姓名，作品名稱，最初刊登作品的出處。否則，根據《著作權法》和《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條的規(guī)定，依法應當承擔消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。

5 洗稿作品使用者使用侵權洗稿作品應依法維權

根據《著作權法》和有關司法解釋的規(guī)定，侵害著作權及其相關權益的，依法應當承擔民事責任。對于權利人而言，停止侵害是一種帶有根本性的救濟措施，其他責任形式是根據侵權情節(jié)等而產生的重要救濟方式。但傳媒作為洗稿作品的使用者，因不可避免的會有部分洗稿者違背學術規(guī)范和著作權法的規(guī)定，侵犯了他人的著作權，作品使用者應當依法進行維權（有效抗辯就是作品使用者依法維權的重要方式，使用者依法維權包括維護已有作品的著作權、維護洗稿者的著作權、維護使用者自己的權益）。作品使用者的維權，包括事前維權（預防性維權）、事中維權、事后維權三個階段。在不同階段媒體（網絡媒體和傳統(tǒng)媒體，下同）應有不同的維權重點和措施。

5.1 洗稿作品使用者的事前維權

媒體預先刊登用稿須知，明確反對、拒絕接受、拒絕使用“洗稿”式剽竊而產生的作品，將禁止使用“洗稿”式侵權作品作為本媒體的用稿規(guī)則。從源頭上（洗稿者）拒絕接受和從使用上（終端）禁止使用兩個方面采取措施，最大限度地降低進入本媒體的洗稿侵權作品來源，是媒體維權的重要事先措施和手段。自媒體“新增公眾賬號原創(chuàng)聲明功能”，[18]就是自媒體界提出的一種事前維權措施。

5.2 洗稿作品使用者的事中維權

事中維權系指媒體接受洗稿作品后到媒體使用前的維權。此時，一是媒體需要在接受投稿時與洗稿者簽訂用稿協議書，明確媒體反對洗稿侵權，并對或有的洗稿侵權責任如因洗稿作品侵權給媒體造成的損失（包括停止侵害、消除影響、賠禮道歉造成的直接損失和聲譽損失、侵權賠償責任造成的損失）由洗稿者承擔賠償責任進行明確約定由洗稿者承擔。但應注意的是停止侵害的法律責任形式，對媒體的經濟利益具有根本性的影響，由此造成的損失甚至是洗稿者根本無力承擔的。盡管如此，如有法律責任產生，媒體可據合同約定向洗稿者主張權利。二是運用學術不端檢測系統(tǒng)進行檢測，通常對于重合率超過30%的作品，不予采用。超過30%的重合率，又有可能出現引用不當的侵權情況，還有可能產生引用但未注明作者姓名和作品名稱的情況。

5.3 洗稿作品侵權的事后維權

通過事前維權、事中維權通常就可以避免大多數洗稿侵權給媒體造成的損害和法律責任，但是對于演繹作品而言，特別是學術不端檢索系統(tǒng)，并不能夠輕易發(fā)現侵權。這是媒體使用演繹式洗稿作品面臨的最大著作權風險。自媒體對此類洗稿作品產生的侵權行為進行維權，除了事前、事中維權中規(guī)避自己的相關法律責任外，還要注意事后維權。事后維權包括平臺自我維權和法定程序維權。目前，微信平臺建立的“洗稿投訴合議機制”、視頻內容的“內容識別保護系統(tǒng)”、“平臺引入第三方機構”[19]等都屬于自媒體自我保護事后維權機制。但自我保護機制也存在不少問題并被學界詬病。事后維權更重要的是依法維權。依法維權包括涉嫌被侵權人的依法維權和平臺依法維權。此處，重點研究媒體應當注意的一個重要問題，即應當盡量避免停止侵權法律責任的產生。著作權侵權包括有權利的侵權和無權利的侵權兩種類型。作品的獨創(chuàng)性是指作品整體的獨創(chuàng)性，而不是指它所包含的各部分是否具有獨創(chuàng)性，即使其創(chuàng)作涉及對另一作品版權的侵犯，作品仍可能具有獨創(chuàng)性而享有版權。未經許可演繹（匯編）創(chuàng)作涉及了侵權行為和創(chuàng)作行為，產生了兩個法律關系。侵權事實的存在，并不影響未經許可創(chuàng)作的演繹（匯編）作品依法取得完整著作權。但授予演繹（匯編）人以完整著作權，并不意味著授予其擅自對其作品實施受著作權控制的行為的權利，進而損害原作品著作權人的利益。[20]洗稿作品演繹（匯編）式侵權，屬于有權利的侵權，其所以侵權在于未經許可未支付報酬，還涉嫌侵害原作者署名權、保護作品完整權問題。媒體應根據不同情況，盡量避免承擔停止侵害的法律責任。我國著作權法關于演繹（匯編）作品著作權保護的規(guī)定，事實上為其生存提供了一定的空間。在不涉及人身權情況下，因行使著作權造成的侵權，對原作品著作權人以適當多的利益補償，可以獲得更好地經濟和社會效益，對減少傳媒者損失和降低風險，具有重要意義。承認著作權兼承擔民事責任，是國內外[21]著作權立法和司法保護的重要成例?！扒謾嗖煌Ｖ埂笔抢嫫胶獾慕Y果，[22]有利于促進“二次創(chuàng)新”，符合公共利益的要求。

6 高級剽竊與洗稿式演繹侵權

著作權法中只有剽竊或剽竊概念，并無高級剽竊、低級剽竊之說。高級剽竊、剽竊是1999年國家版權局版權管理司在規(guī)范性文件《關于如何認定剽竊行為給青島市版權局的答復》（下稱答復）權司[1999]第6號中提出來并用了兩個例子來說明的。本文認為，原國家版權局從形式上將剽竊區(qū)分為低級剽竊和高級剽竊，缺乏法律依據，科學性存在重大問題。

6.1 高級剽竊論缺乏法律依據

6.1.1 高級剽竊論是對法律的無權解釋。著作權法并未對剽竊進行高低級別區(qū)分。著作權法頒布之初，著作權法第46條第（一）項規(guī)定的是“剽竊、抄襲他人作品的”侵權行為，應當承擔民事和行政責任。著作權法2001年第一次修改后，著作權法第46條第（五）規(guī)定，“剽竊他人作品的”侵權行為，應當承擔民事責任;著作權法2010年第二次修訂將該規(guī)定調整為第47條第五項。因此，我國著作權法自頒布以來，始終沒有將剽竊區(qū)分為初級剽竊、高級剽竊劃分的法律依據。同時，《答復》作為規(guī)范性文件的法律效力極低，無權對著作權法的概念做出具有法律效力的解釋。

6.1.2 高級剽竊論與上位法規(guī)定相沖突，屬于無效解釋。在著作權法頒布之初，其第十條第五項既包含了改編、翻譯、注釋、整理、編輯作品使用方式或創(chuàng)作方式，第十二條規(guī)定了演繹作品著作權行使的限制，即行使著作權時不得侵害原作品的著作權。這一規(guī)定歷經著作權法第一次、第二次兩次修改，始終未有改變。國家版權局在著作權法頒布之初，制定并頒布于1991年6月1日實施的部門規(guī)章《著作權法實施條例》對改編、翻譯、注釋、整理、編輯進行了前引界定?！洞饛汀穼Ω呒壺飧`的解釋與著作權法及其實施條例對改編、翻譯等演繹創(chuàng)作行為的解釋相沖突。因此，高級剽竊論屬于無效解釋。

6.1.3 高級剽竊論并未被最權威的立法部門采納。我國著作權法頒布之初的1991年，全國人大常委會法制工作委員會民法室對“剽竊、抄襲”的最為權威的解釋為：“剽竊、抄襲是指把別人的作品一部分或全部據為己有的行為。……剽竊、抄襲的目的是把人家的作品作為自己的作品發(fā)表，非法謀取名利，在數量上有時是‘全抄，有時是‘抄精華‘大段抄?！币虼?，在立法機關看來，剽竊分為全部剽竊或部分剽竊。1999年高級剽竊論的提出，就存在著與在先權威解釋相沖突的問題。在2001年著作權法修訂之后，因剽竊、抄襲系同義語，刪去了“抄襲”。此后，全國人大常委會法制工作委員會對“剽竊”的解釋并無多大變化：其解釋為：“剽竊他人作品，是把別人的作品據為己有的侵權行為。……剽竊他人作品最多只是將他人作品的個別部分和詞句略作變動，幾乎是原封不動地作為自己的作品，沒有創(chuàng)造性的勞動。……剽竊他人作品的目的，是為了將其出版發(fā)行，牟取名利，該行為嚴重地損害了作者的人身權和財產權，侵權行為人應當承擔民事責任?！币虼?，高級剽竊論與立法機關全國人大常委會的法制工作委員會的在先和在后解釋相沖突。因此，高級剽竊論缺乏著作權法律依據。

6.2 高級剽竊論在科學性上存在重大問題

6.2.1 高級剽竊論混淆了著作權法中的剽竊概念和演繹作品侵權行為的區(qū)別。從國家版權局對高級剽竊的定義中的“經改頭換面后將他人受著作權保護的獨創(chuàng)成份竊為己有的行為”看，高級剽竊是和演繹行為相聯系的。其“改頭換面”即屬于演繹行為。“改頭換面”之頭，系指已有作品或原作品，“改頭換面”之面，系指新作品。對作品的“改頭換面”本質上是一種作品的演繹行為?！皩⑺耸苤鳈啾Ｗo的獨創(chuàng)成份竊為己有”即剽竊屬于侵權行為。從國家版權局定義高級剽竊所舉的兩個例子中，我們也可以看到，高級剽竊其實是指演繹作品著作權行使中的侵權行為（主要是未注明原作品作者姓名、作品名稱造成的侵權），如第一個例子將小說改成電影，就是改編作品問題，屬于改編演繹創(chuàng)作行為。第二個例子“利用他人創(chuàng)作的電視劇本原創(chuàng)的情節(jié)、內容，經過改頭換面后當作自己獨立創(chuàng)作的電視劇本”本質上可以歸納為兩種情況，一是運用已有電視劇本的原創(chuàng)情節(jié)（情節(jié)是思想，但情節(jié)設置是表達）進行改頭換面，這是一種對思想的運用，屬于獨立創(chuàng)作;二是利用已有作品的內容，進行改頭換面，本質上是對已有作品的改寫或改編，如這種改編具有獨創(chuàng)性則產生改編作品，仍然屬于演繹創(chuàng)作行為。此外，“不改變作品的類型，但是利用作品中受著作權保護的成分并改變作品的具體表現形式，將他人創(chuàng)作的作品當作自己獨立創(chuàng)作的作品”還包括了翻譯演繹創(chuàng)作行為，如將未經許可未支付報酬的英文文字作品翻譯為中文文字作品，這種翻譯創(chuàng)作行為，未改變作品的類型（都屬于文字作品），原作品（英文文字作品）屬于著作權保護的作品或成分，新作品（中文文字作品）改變了具體表現形式（由英文改變?yōu)橹形模?。因此，國家版權局的高級剽竊概念，混淆了著作權法中的剽竊概念和演繹作品侵權行為。由此造成了學術界、司法界對演繹創(chuàng)作侵權行為認識上的偏差，將洗稿式演繹侵權當成新的侵權類型，甚至當做洪水猛獸。

6.2.2 在理論與司法實踐上無法區(qū)分高級剽竊與演繹侵權。高級剽竊概念提出后，學術界主要有陳錦川、丁秀麗兩人對高級剽竊進行專門研究，且丁秀麗的研究又主要以陳錦川的研究成果為基礎的。但從陳錦川的研究中，我們可以看到對高級剽竊的認定是以思想表達二分法為基礎的，此外對高級剽竊的定義與國家版權局提出的定義基本一致。其高級剽竊是指僅涉及作品的構思、語言風格、人物特征及關系、主要情節(jié)、個別語句等且散落在作品的各個部分、文字等最終表達不盡相同時的剽竊行為。從其對高級剽竊認定相關論述看，也完全可以看作是未經授權未支付報酬的演繹作品的侵權認定。因此，在學術界自高級剽竊概念提出后，也未從理論上界定出演繹作品侵權與高級剽竊的區(qū)別來，在司法實踐上也經常將演繹侵權混淆為高級剽竊。

6.3 高級剽竊論造成了著作權利益失衡

著作權法規(guī)定，著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。著作權法對演繹作品著作權的行使，只要求不得侵害原作品的著作權。因除著作權法有合理使用、法定許可的規(guī)定外，根據《著作權法》第47條規(guī)定，演繹侵權行為主要有未經著作權人許可，以改編、翻譯、注釋、整理等方式使用作品的;使用他人作品，應當支付報酬而未支付的;其他侵犯著作權以及與著作權有關權益的三種侵權行為。這些侵權行為僅僅承擔民事責任，并不存在損害公共利益的情況。所以，演繹作品的著作權并不在“不得行使”范圍之內。

高級剽竊論不利于實現著作權法設定的利益平衡規(guī)則。我國學術界和行政管理部門、司法界對剽竊實行一票否決制。對此，本文是完全認同的。但高級剽竊論將演繹創(chuàng)作中的侵權行為視為高級剽竊，不利于對演繹作品著作權的保護，不利于實現利益平衡。如果演繹作品的侵權行為，被認定為高級剽竊，通常都要承擔停止侵權的法律責任。如《死了都要愛》著作權糾紛案就未實現對被改編的原作品著作權人利益的保護，如果該案按照“承認著作權承擔法律責任”方式進行裁判，則會更好地實現利益平衡。

7 “神器”洗稿與“洗稿”產品

相關文獻對“神器”的“洗稿產品”，是作為著作權法意義上的作品對待的。但“神器”自動生成物即“洗稿產品”并不具有著作權法意義上作品的內涵或特質。

網絡上對自動生成偽原創(chuàng)工具，即洗稿軟件稱為“神器”，這一稱謂并被學術界采用。在“洗稿”研究中，學術界對“神器”予以了相當程度上的關注。如有學者認為，洗稿不同于那種原封不動使用他人作品的復制，而是以一定的手段（甚至利用計算機軟件）對他人原創(chuàng)作品進行利用，形成與被洗稿作品不同的“作品”，甚至都能通過重復率檢測軟件的檢測，被認定為新的“原創(chuàng)”作品。一些作者利用AI、大數據進行“智能化創(chuàng)作”，借助大數據工具，將不同作品按照一定的方式進行嫁接糅合，進而形成一個全新的作品。但是學術界對此種洗稿研究并不充分。現有的研究，幾乎都將其神器產物作為新作品對待。對此，本文認為，神器的產出物，并非作品，并不享有著作權。為了回答這一問題，有必要從目前學術界熱議的人工智能創(chuàng)作的“作品”及其版權保護與知識產權的基本理論出發(fā)進行研究。

7.1 包括著作權在內的知識產權是在工業(yè)、科學、文學或藝術領域內一切來自智力活動的權利

我國學術界以吳漢東教授為代表的學者認為，目前關于知識產權的定義方法主要有“列舉主義”和“概括主義”兩種。多數國家的法學著述、立法文件以致相關國際公約都是從劃定范圍（即列舉主義）來說明知識產權的概念的。成立世界知識產權組織公約（WIPO）），即為“列舉主義”式的定義。我國法學界主要采用“概括主義”方法來說明知識產權的概念。本文認為，吳漢東教授稱WIPO對知識產權的定義是“列舉主義”式定義的論斷，存在以偏概全之弊，是不妥當的。事實上，WIPO第二條對知識產權的定義是“列舉主義”與“概括主義”相結合的最為權威的定義。這一定義揭示了知識產權的本質是在工業(yè)、科學、文學或藝術領域內一切來自智力活動的權利。作為著作權，就是在文學或藝術領域內一切來自智力活動的權利。

著作權作為來自文學或藝術領域的智力活動的權利，其智力活動的主體被稱為作者。但《伯爾尼公約》中并沒有給“作者”下定義。這一問題由于“有的國家僅確認自然人為作者，有的國家則將某些法人作為著作權人對待，有的國家規(guī)定了確認作者資格的條件，而有的國家則不接受這些條件”而差異巨大。?因此，作者的定義，在不同的國家并不相同。作者身份將由國內法自行確定。?大多數聯盟成員國明示或默示地將“作者”這一名稱授予原作品的自然人創(chuàng)作者。并非實際智力創(chuàng)作者的他人如法人“視為作者”，被認為構成一種特別例外?！耙暈樽髡摺迸c《伯爾尼公約》并不存在沖突。此后，TRIPS協定和WCT均要求履行《伯爾尼公約》規(guī)定的義務。因此，《伯爾尼公約》關于作者是自然人和“視為作者”為特定例外的精神，得到了目前與著作權相關的國際公約的一致認可。

根據我國《著作權法》第九條、第十一條的規(guī)定，我國對作者身份的確定與《伯爾尼公約》的精神是相一致的，即創(chuàng)作作品的公民（自然人）是作者。法人或者其他組織可以特別例外地被“視為作者”。我國《著作權法實施條例》第三條對創(chuàng)作的界定，也是以自然人為基礎的。該條第一款規(guī)定著作權法所稱創(chuàng)作，是指直接產生文學、藝術和科學作品的智力活動。幾乎明確了自然人才是創(chuàng)作者，因為，只有智力正常的自然人才具有智力活動能力。該條第二款之規(guī)定為他人創(chuàng)作進行組織工作，提供咨詢意見、物質條件，或者進行其他輔助工作，均不視為創(chuàng)作，排除了自然人以外的主體可以具有創(chuàng)作能力，從而指示了只有自然人才能創(chuàng)作作品。這一界定也是和條例第二條對作品的界定，即著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果相呼應的。

7.2 “神器”之產物，并不構成著作權法之作品

“神器”被稱為自動生成偽原創(chuàng)工具。域名為yxdown.com和9553.com的網站對之所做的介紹為：洗稿軟件是一款非常實用專業(yè)且優(yōu)秀的偽原創(chuàng)創(chuàng)作工具。這款工具可以幫助用戶全網抓取文章內容，進行同義詞替換，改變文章原意的段落隨機混亂、名詞替換等多種操作達到偽原創(chuàng)的目的，幫助用戶更好的進行收錄。9553.com等還介紹了神器具有的保持原意的近意詞替換、改變原意的段落隨機混亂、名詞替換等八大功能。“神器”發(fā)揮其八大功能自動生成的偽原創(chuàng)，準確地說應是“神器”自動生成物或“神器”的產出物，從著作權法看，并非著作權法意義上的作品，不享有著作權。

如前所述，著作權法意義上的作品，須以自然人的創(chuàng)作智力活動為基礎?！耙暈樽髡摺逼湎碛兄鳈嗟淖髌?，也須以自然人的創(chuàng)作智力活動為前提。“作品必須把帶有獨一無二天資與能力的個人智慧體現在創(chuàng)作活動中并把它的光輝展現出來”，即作品是思想之表達。作品系思想與表達的統(tǒng)一，世界上沒有無思想的表達，但有無表達的思想?！吧衿鳌钡淖詣由晌锘颉皞卧瓌?chuàng)”并非是自然人創(chuàng)作智力活動的產物，它是無思想的，缺少了表達的作者之思想，缺少了表達的靈魂。因此，“神器”之“偽原創(chuàng)”有作品之形，無作品之魂。該產物從根本上就不具有著作權法意義上作品的特征。著作權是授予以自然人創(chuàng)作智力活動產出物即作品的專有權。因此，“神器”自動生成的偽原創(chuàng)，不是著作權法保護的客體。正是在這種意義上，部分學者提出的“洗稿作品”不享有版權的觀點是正確的。

7.3 “神器”產出物不是直接投資而產生的鄰接權客體，不能獲得鄰接權保護

廣義著作權中鄰接權保護的客體，如錄音制品、表演、廣播電視節(jié)目，它們都有一個共同的特點，即它們都是人類直接投資但達不到著作權法對作品獨創(chuàng)性要求的智力成果，是作品傳播過程中產生的傳播形式或利用形式，是作品傳播者所享有的專有權利。鄰接權所有人只被授予獲得保護具有必要的正當性理由的具體的權利。因此，當新的經濟或技術情況產生，出現了新的利用形式時，它們并不能自動地被鄰接權人所享有的某一寬泛的權利所涵蓋，而只能通過有意識的立法的方式，重新獲得保護。在國際上，某種作品利用形式獲得鄰接權的正當性理由，包括科技創(chuàng)新產生了新的作品利用形式給原作品利用者（目前僅包括表演者、錄音制品制作者、廣播組織）帶來了嚴重后果，它們投入了大量的時間、精力、技能和資金進行的表演、制作的錄音制品、廣播電視節(jié)目需要有權利進行控制，以向其依托的作品的作者、表演的表演者保證，該作品、表演利用形式不會提供給授權者之外的聽眾、觀眾，以保障作者、表演者的權益。我國學者對鄰接權授權的正當性理由，劉春田教授等就持同樣的觀點，但也有學者將其主要原因概括為是某些有價值的非物質勞動成果由于獨創(chuàng)性不足無法受到狹義著作權的保護是不充分的。

鄰接權是授予作品傳播者的權利。傳播者“是文學創(chuàng)作的輔助者，因為表演者決定音樂作品和戲劇作品的命運，錄音企業(yè)使稍縱即逝的印象長存，廣播組織消除了距離的障礙?！薄吧衿鳌碑a出物雖然也是科技進步的產物，但對“神器”的投資本身，不是對作品傳播的直接投資，而是一種類創(chuàng)作或偽創(chuàng)作性投資，因此，基于“神器”的偽創(chuàng)作，不是著作權法意義上的傳播行為。因此，“神器”產出物不能獲得鄰接權保護。

7.4 “神器”產出物是類作品性質的信息產品，是不構成作品的數據或其他材料

“神器”自動生成物被稱為“偽原創(chuàng)”。此類“偽原創(chuàng)”具有著作權法意義上的“作品”外形，是類作品，但并不具有著作權法意義上的作品內在特質。著作權法意義上的作品，系指在自然人創(chuàng)作即獨創(chuàng)性基礎上須具有可復制性的智力成果?！吧衿鳌鄙晌锊皇亲匀蝗藙?chuàng)作即獨創(chuàng)性的智力成果，是對已經物化為已有信息經過“神器”自動生成的具有可復制性的信息產品。“神器”的自動生成偽原創(chuàng)的過程，是對已有信息的收集、處理過程。這種信息產品通過媒體公之于眾，可構成著作權法上的不享有著作權的“不構成作品的數據或者其他材料”。這種“不構成作品的數據或者其他材料”是信息產品，屬于無形財產權的客體，受到信息財產法的保護。這種信息產品的財產權應當受到信息法的保護，但并不能獲得著作權法的保護。

“神器”自動生成物作為不受著作權法保護的客體，可以經過自然人的創(chuàng)作（主要是匯編創(chuàng)作行為），可以構成匯編作品等受著作權法保護的作品，依法獲得著作權。但這種著作權法保護的是對“不構成作品的數據或者其他材料”的具有獨創(chuàng)性的選擇、編排即匯編，而不是對“不構成作品的數據或者其他材料”本身的著作權保護。部分國家在版權法中對數據庫進行保護，就是以其具有獨創(chuàng)性或屬于匯編為前提的。如法國知識產權法典（法律部分）規(guī)定，數據庫是指以系統(tǒng)或有條理的方式編排的，并可由個人通過電子或任何其他方式訪問的作品、數據或其他獨立成分的匯編。

“神器”自動生成物有可能構成對他人作品著作權的侵害。作為信息產品，它是對已經固化的信息的洗稿后自動生成的類作品。根據洗的程度，對他人作品的洗稿，可能會構成對他人作品署名權、復制權、信息網絡傳播權等權利的侵害。這種侵害是由于信息產權與著作權沖突造成的。

信息產權與知識產權的差異，我國已故著名法學家鄭成思教授曾有深入的研究。鄭成思教授認為，“信息產權”是知識產權的擴展;知識產權的客體包括作品等在內，是一種優(yōu)化的信息;信息覆蓋了知識產權保護的客體，信息產權的核心是知識產權。鄭成思教授主要研究了信息產權與知識產權的聯系，較少研究兩者的差異。本文認為，廣義的信息產權包括兩類產權，一類是以自然人創(chuàng)造的智力成果為客體的知識產權，依法獲得專有權保護。另一類是不構成知識產權客體的信息，包括自然人創(chuàng)造的不構成知識產權客體的信息、人工智能生成的信息等。知識產權之外的信息，應當是狹義信息產權的客體。這樣，就將知識產權與信息產權區(qū)分開了。信息財產（產權）不是知識產權，對信息產權保護的客體，不能獲得專有權的保護。如不構成匯編的數據庫，既是獲得法律保護的此類信息，它在歐盟可以獲得數據庫特殊權利保護。根據歐盟數據庫保護指令第七條第一款規(guī)定，此種特殊權利是指各成員國應為在數據庫內容的獲取、檢驗核實或選用方面，經定性與/或定量證明作出實質性投入的數據制作者規(guī)定一種權利，即防止對數據庫內容的全部或經定性或定量證明為實質部分進行擷?。ㄊ侵覆扇∪魏畏椒ɑ蛞匀魏涡问?，將數據庫內容的全部或實質部分永久或暫時轉載到別的載體上）與/或反復利用（指通過銷售拷貝，出租，聯網或其他傳輸方式將數據庫的全部或實質內容以任何一種形式提供給公眾，當權利人或給其許可將數據庫的復制件首次在歐共體銷售之后，則該復制件在歐共體內再次銷售的支配權將于窮竭;公眾借閱不屬于擷取與反復利用行為）的權利，即數據庫特殊權利是由禁止擷取權和禁止反復利用權構成的。特殊權利是基于對無創(chuàng)造性的數據提供的保護，是近似于反不正當競爭法的保護，法律對其保護程度要低于專有權保護程度?！吧衿鳌弊詣由晌锛磦卧瓌?chuàng)，可以作為數據庫進行低于知識產權水平的保護。但應當說明的是，目前我國尚未有數據庫特殊權利保護的法律，但可以借助反不正當競爭法第十二條即互聯網專條（將數據庫視同網絡產品或服務）或第二條即一般條款對其提供保護。

7.5 “神器”自動生成物本質上是一種人工智能產出物

當前，學術界對人工智能（ARTIFICIAL INTELLIGENCE）產出物的研究，是一個熱點和前沿問題。2019年3月3日，以“人工智能著作權”在cnki進行“主題”檢索，證明該研究在我國大致起始于2015年。該年度有6篇研究文獻，其中阮開欣提出了導入客觀數據并生成稿件的過程沒有新作品的產生，但這并不排除所生成的文章具有版權的可能。在人工智能不斷發(fā)展的情況下，完全可能形成具有高度獨創(chuàng)性的文章，新聞報道在融合獨創(chuàng)性的表達后仍然可能受版權法保護，這時候稿件的版權則屬于機器人軟件的開發(fā)者。白帆提出了機器人寫得再完美也不是作品，但隨著人工智能的進步，著作權邊界可能重新劃定，技術發(fā)展使版權的實踐方式或將改變。阮、白兩人事實上開辟了我國對人工智能產出物從現有著作權法看并不享有著作權，但不排除未來人工智能產出物具有可版權性基本觀點的先河。2016年有9篇文獻，2017年34篇文獻，2018年147篇文獻，2019年度截止到3月3日有20篇文獻。可見，人工智能產出物著作權探究熱仍在繼續(xù)。

概括起來，學術界對人工智能產出物是否享有著作權問題，除了阮、白兩人的觀點外，主要有人工智能產出物享有著作權和不享有著作權，享有鄰接權三種基本觀點。享有著作權論者的代表學者有吳漢東、易繼明、梁志文;不享有著作權論者的代表學者有王遷;享有鄰接權論者的代表學者有陳藝芳、陶乾、徐明月等。本文認為，人工智能產出物從國際知識產權公約抑或我國著作權法看，都難以構成作品授予著作權。授予人工智能產出物以著作權、專利權將徹底顛覆現行知識產權制度對人的智力創(chuàng)造成果以專有權保護的根基。更為重要的是顛覆現行知識產權保護的根基，或將帶來未來嚴重的人機對立，破壞人類經濟、社會、法律平衡機制，甚至會出現人工智能統(tǒng)治人類，人類成為人工智能的奴隸，走向人類社會發(fā)展的反向。人類社會應當是人統(tǒng)治任何物（包括人工智能），而不是物統(tǒng)治人。因此，本文反對授予人工智能產出物以著作權、專利權。但是，不敢斷言，人工智能對知識產權制度的沖擊，不會最終顛覆知識產權制度的根基，甚至根據美國、英國等少數國家基于對國際競爭力的考量，已將人工智能產出物授予知識產權的現實，人工智能或有巨大的顛覆知識產權制度根基的可能性。但本文對此種顛覆之后果，持謹慎悲觀態(tài)度。

“神器”自動生成偽原創(chuàng)工具，本質上是一種人工智能，其自動生成的偽原創(chuàng)是一種人工智能的產出物。但是，我國學術界在研究“洗稿”問題時，雖然有學者提到了“AI”，但卻鮮有將“神器”與人工智能產出物知識產權相結合起來研究的學者，彰顯了我國學術界之間的鴻溝。

8 整治“洗稿”式剽竊

“劍網2018”將“洗稿”作為重點整頓內容之一，是非常及時的，對于凈化學術環(huán)境，以行政手段制裁“洗稿”式剽竊等侵權行為，具有重大意義。根據學術界與實務界的研究，整治“洗稿”剽竊侵權行為，需要正確認識并理清下列著作權關系。

8.1 正確認識“洗稿”與剽竊的關系

“洗稿”作為香港新聞界基于新聞稿件創(chuàng)作的俗語，本意是新聞稿件在不受保護的單純時事新聞（事實或思想）基礎上的創(chuàng)作行為。因此，洗稿本質上不是剽竊。剽竊是洗稿創(chuàng)作過程中存在的一種違背著作權法合理使用規(guī)定、違背學術（創(chuàng)作）規(guī)范的侵權行為（涉嫌侵害著作權人的署名權、復制權等權利）。“劍網2018”重點整治的“洗稿”式剽竊，就是指這種侵權行為。因此，“洗稿”式剽竊是作品創(chuàng)作過程中的侵權行為。在自媒體發(fā)展過程中，侵權剽竊現象嚴重，但我們也不能將洗稿和剽竊劃等號。

本文研究中使用的“剽竊式”洗稿與“洗稿”式剽竊并不相同。本質上強調的也是洗稿與剽竊的關系。前者強調的是“洗稿”是一種創(chuàng)作行為，其“剽竊式”是借用后者概念中剽竊并對之反用。后者強調的是剽竊，是創(chuàng)作過程中的侵權行為，其“洗稿”是對前者洗稿的反用。因此，正確處理“剽竊式”洗稿與“洗稿”式剽竊的關系也是正確處理洗稿與剽竊、創(chuàng)作與剽竊關系的反映與表現。

目前媒體界、實務界和學術界有將洗稿視同于剽竊的明顯傾向，這就混淆了兩者的基本關系。對此，我們從理論上應當有一個清醒的認識，在實務上應當以剽竊的法律標準為準繩，將創(chuàng)作、洗稿與剽竊區(qū)分開來。

8.2 正確認識“洗稿”與原創(chuàng)的關系

媒體界針對自媒體的洗稿行為，發(fā)出了向“洗稿式原創(chuàng)”說不（洗稿，換湯不換藥，與原創(chuàng)所講、表達的是同一件事、意思;是借鑒還是剽竊，是再創(chuàng)作還是洗稿，關鍵就看觀點有沒有原創(chuàng)，思想有沒有提升），呵護原創(chuàng)精神的火花（洗稿可能導致原創(chuàng)力的枯竭），莫讓“洗稿”侵蝕自媒體原創(chuàng)力（“洗稿”就是打著“精神借鑒”的旗號，拿了別人文章的立意、素材、行文邏輯甚至標題，用另一種方式表達，改頭換面成為自己的原創(chuàng)，借此避開剽竊指責，躲過原創(chuàng)審查，是對內容原創(chuàng)者合法權益的侵犯）等觀點，這些觀點片面理解著作權法的原創(chuàng)含義，將對獨立作品的原創(chuàng)視同著作權法的原創(chuàng)是危險的。在《著作權法》中，原創(chuàng)又稱為獨創(chuàng)，系指作品由作者獨立創(chuàng)作或獨立表達，不是剽竊（復制）他人的。原創(chuàng)性、原創(chuàng)力之創(chuàng)，是思想的表達之創(chuàng)，而非思想之創(chuàng)，因為版權法不涉及創(chuàng)意的原創(chuàng)性?；诖耍鳈喾ㄖ殑?chuàng)性，在獨立作品、演繹作品、匯編作品上有不同的表現形式：獨立作品的獨創(chuàng)性表現為不是基于某一部已有作品或原作品而創(chuàng)作的作品;它可以是基于新觀點、新事實、新方法等新思想基礎上的新表達，還可以基于他人新思想（基于在后作者已變?yōu)榕f思想）的新表達。演繹作品的獨創(chuàng)性表現為基于已有作品（原作品）經過演繹形成的新作品（新表達），其獨創(chuàng)性表現在演繹（改編、翻譯、注釋、整理以及在國外被稱為節(jié)略等演繹行為）的獨立性，其創(chuàng)在演繹。匯編作品的獨創(chuàng)性表現在對享有版權的作品或其片段，以及不構成作品的數據或材料的選擇、編排、匯集的獨立性上，其創(chuàng)在選擇、編排、匯集。著作權法的原創(chuàng)性（原創(chuàng)力）具有豐富內涵，鼓勵獨立作品、演繹作品、匯編作品的原創(chuàng)性。媒體界呼喚的原創(chuàng)力僅指獨立作品基于新觀點、新事實、新方法等新思想基礎上的新表達（這是科學研究形成的高水平科學作品，即論文、論著的最高追求），但不是著作權法獨創(chuàng)性的全部內涵。著作權法鼓勵高水平科學作品的創(chuàng)作，絕不反對缺少新思想的作品的創(chuàng)作（這種創(chuàng)作和作品不能獲得更高的學術評價，但不影響其依法享有著作權）同時也鼓勵演繹、匯編創(chuàng)作，不能以偏概全，不能將高水平的學術原創(chuàng)等同于著作權法上之原創(chuàng)，學術標準不能代替法律標準。

8.3 正確認識學術剽竊與法律剽竊之間的關系

作品是思想之表達，是思想與表達的統(tǒng)一。但著作權法中作品，作為思想之表達，既可以是作品新思想的新表達，又可以是在他人思想基礎上的新表達。著作權法鼓勵作者在自己新思想上的新表達，但絕不意味著反對、禁止在他人思想上的新表達，因此，不能將作者在新思想上的新表達和在他人思想上的新表達對立起來。著作權法上的剽竊僅僅是對他人表達的混淆來源的違背合理使用規(guī)則的利用，學術上的剽竊既可以包括著作權法意義上的剽竊，也包括對他人思想觀點的剽竊。學術剽竊的內涵要比著作權法意義上的剽竊內涵要豐富，但人們經常將對新觀點的剽竊看成是著作權法上的剽竊，混淆了學術剽竊與法律剽竊的界限。在整治“洗稿”式剽竊時，我們應嚴格對兩種不同的剽竊區(qū)分開來，不能用學術剽竊的道德標準代替著作權法剽竊的法律標準。

8.4 正確認識演繹創(chuàng)作與高級剽竊的關系

國家版權局提出的高級剽竊論本質上是將演繹創(chuàng)作中的侵權行為視為高級剽竊，混淆了演繹侵權與剽竊的界限，不利于實現著作權利益平衡。整治“洗稿”式剽竊，在理論上應當揚棄高級剽竊論，在實務上應當區(qū)分演繹侵權與剽竊的界限，對剽竊與演繹侵權根據著作權法的利益平衡原則，采用不同的整理措施。本文認為，對于剽竊應當零容忍堅決整治;對于演繹侵權應當承認完整著作權并承擔法律責任，實行適當加重承擔賠償責任不停止傳播的處理方式，實現著作權法的利益平衡。

8.5 正確認識作品與信息產品之間的關系

包括著作權在內的知識產權客體，都是信息，但這種信息，是作為智力活動成果的信息，是經過了人們智力勞動加工過的具有創(chuàng)造性的優(yōu)化信息。但信息產品的范圍包含但不限知識產權客體，在知識產權客體之外的信息，構成信息產權的客體。前者受到包括著作權法在內的知識產權法的保護，后者受到信息產權法的保護。我們在整治“洗稿”式剽竊中，應當嚴格區(qū)分具有不同法律屬性的客體的區(qū)別，不能將其混為一談。但在整治“洗稿”式剽竊過程中，有將信息產權客體混為著作權客體的危險。兩類客體（信息）受到不同法律的保護，但在保護程度上是有差別的。人工洗稿應當受到著作權法的控制;“神器”洗稿本身不受著作權法的控制，控制“神器”洗稿的應是信息財產法（包括但不限于數據庫特殊權利法）。在我國尚無信息財產法的情況下，對信息產品可借助反不正當競爭法進行保護。

整治“洗稿”式剽竊，整治的是剽竊行為，而不是洗稿本身。整治的是“神器”洗稿帶來的剽竊行為，而不是“神器”本身?！吧衿鳌弊鳛橐延行畔⑹占⒎治?、處理工具，本身具有實質性非侵權用途。整治“洗稿”式剽竊，并不是否定“神器”本身。否則，我國大力發(fā)展人工智能技術的“中國制造2025”戰(zhàn)略就會受到嚴重沖擊和破壞。

注釋：

① 參見巴西著作權法，萬勇譯，載《十二國著作權法》編譯組譯：十二國著作權法，清華大學出版社2011年，第8頁。

② 參見埃及知識產權法（著作權部分），金海軍譯，載《十二國著作權法》編譯組譯：十二國著作權法，清華大學出版社2011年，第34頁。

② 參見德國著作權法，許超譯，載《十二國著作權法》編譯組譯：十二國著作權法，清華大學出版社2011年，第147頁。

④ 參見印度著作權法，相靖譯，載《十二國著作權法》編譯組譯：十二國著作權法，清華大學出版社2011年，第223頁。

⑤ 參見意大利著作權法，費安玲，魏曉，陳漢譯，載《十二國著作權法》編譯組譯：十二國著作權法，清華大學出版社2011年，第280頁。

⑥ 參見日本著作權法，李揚譯，載《十二國著作權法》編譯組譯：十二國著作權法，清華大學出版社2011年，第363頁。

⑦ 參見俄羅斯聯邦民法典（著作權部分），焦廣田譯，載《十二國著作權法》編譯組譯：十二國著作權法，清華大學出版社2011年，第433頁。

⑧ 參見南非版權法，譚玥譯，載《十二國著作權法》編譯組譯：十二國著作權法，清華大學出版社2011年，第469頁。

⑨ 參見韓國著作權法，載《十二國著作權法》編譯組譯：十二國著作權法，清華大學出版社2011年，第512頁。

⑩ 參見英國版權法，張廣良譯，載《十二國著作權法》編譯組譯：十二國著作權法，清華大學出版社2011年，第578-579頁。

? 參見美國版權法，孫新強譯，載《十二國著作權法》編譯組譯：十二國著作權法，清華大學出版社2011年，第718-719頁。

? 參見山東省濟南市中級人民法院民事判決書（2010）濟民三初字第84號;山東省高級人民法院民事判決書魯民三終字第194號;最高人民法院民事裁定書（2013）民申字第1049號。

? 參見上海市浦東新區(qū)人民法院民事判決書（2007）浦民三（知）初字第120號。

? 參見保護文學和藝術作品伯爾尼公約（1971年巴黎文本）指南，劉波林譯，中國人民大學出版社2002年7月版，第12頁。

? 參見國際版權與鄰接權——伯爾尼公約及公約以外的新發(fā)展（第二版），郭壽康等譯，[澳]山姆·里基森（Sam Ricketson），[美]簡·金斯伯格（Jane C Ginsburg）著，中國人民大學出版社2016年7月版，第308頁。

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