工業(yè)軟件知識產(chǎn)權(quán)保護探究

郭凡

摘要：隨著我國工業(yè)技術(shù)革命的進一步深化和工業(yè)互聯(lián)網(wǎng)的廣泛使用，越來越多的企業(yè)開始重視工業(yè)軟件在傳統(tǒng)工業(yè)領(lǐng)域中的應(yīng)用。一家企業(yè)的“軟”實力如何，也成為其能否適應(yīng)新時代，實現(xiàn)長遠發(fā)展的重要條件之一，這也讓工業(yè)軟件逐漸成為工業(yè)制造企業(yè)必備的核心裝備。但是，在實踐過程中，對于工業(yè)軟件知識產(chǎn)權(quán)的保護無論是在立法層次上還是在司法實踐中，仍存在較多問題。加之我國對知識產(chǎn)權(quán)的制度構(gòu)建與意識培養(yǎng)開展較晚，相關(guān)配套制度的設(shè)置并不健全，使得工業(yè)軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護被長期忽視，也給一些企業(yè)帶來維權(quán)難的困擾。同時，相關(guān)司法實踐中關(guān)于工業(yè)軟件是否構(gòu)成侵權(quán)的認定標準并不統(tǒng)一，一定程度上使得“同案同判”成為奢望。為有效應(yīng)對當下法律實踐中工業(yè)軟件保護中所遇到的問題，提出完善我國工業(yè)軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護制度以及統(tǒng)一認定工業(yè)軟件知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成侵權(quán)的標準和方式等路徑，以適應(yīng)新形勢要求，實現(xiàn)對工業(yè)軟件的有力保護。

關(guān)鍵詞：工業(yè)軟件;知識產(chǎn)權(quán);軟件開發(fā);軟件保護

中圖分類號：D923.4文獻標識碼：A 文章編號：1003-5168（2020）21-00113-05

1 引言

隨著進一步深化供給側(cè)改革，我國傳統(tǒng)的制造業(yè)正在以迅猛的速度大規(guī)模轉(zhuǎn)型升級，在此過程中，也有越來越多的企業(yè)開始重視自主研發(fā)關(guān)鍵核心技術(shù)，進而在原有簡單的工業(yè)設(shè)備的生產(chǎn)基礎(chǔ)上開發(fā)出大量與之相配套的工業(yè)軟件。同時，也有越來越多的企業(yè)研發(fā)人員認識到“關(guān)鍵核心技術(shù)是買不來的”，尤其是在高精尖工業(yè)領(lǐng)域所需要的核心工業(yè)軟件技術(shù)，在美國為首的資本主義國家對外來企業(yè)實施技術(shù)封鎖的背景下，只能靠我們自主開發(fā)，逐步擺脫依靠國外進口的困境。除此之外，在制造業(yè)領(lǐng)域中占據(jù)大多數(shù)的中小規(guī)模的制造業(yè)需要低成本、本土化、定制化開發(fā)配套軟件，這也需要國內(nèi)的開發(fā)者根據(jù)需求進行自主研發(fā)。例如主做發(fā)動機控制器的鄭州眾智科技股份有限公司，在其主營的控制器領(lǐng)域的研發(fā)過程中，每當有新的技術(shù)成果產(chǎn)生，就有專職人員對該成果進行總結(jié)，形成書面文件，進而申請專利和進行著作權(quán)相關(guān)保護等，因而擁有40多項軟件著作權(quán)作品和300多項的專利。同時，他們還有專門的人員對于相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)益進行保護，因而保證了本公司知識產(chǎn)權(quán)的保護的嚴密性。但是對于一些沒有相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的保護意識的中小企業(yè)而言，知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)難度大、步驟復(fù)雜等問題普遍存在?？梢?，在發(fā)展工業(yè)軟件的同時加強對工業(yè)軟件知識產(chǎn)權(quán)的保護現(xiàn)實而緊迫。

2 工業(yè)軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護

2.1 工業(yè)軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護對象

工業(yè)軟件是在傳統(tǒng)的工業(yè)行業(yè)中驅(qū)動智能制造系統(tǒng)的核心技術(shù)，是實施制造強國戰(zhàn)略的重要支撐。全球制造業(yè)競爭進入下半場，以數(shù)字化、智能化為代表的技術(shù)創(chuàng)新替代原來的人力、資本、能源等要素，成為全球工業(yè)大國競爭的主要陣地，工業(yè)軟件領(lǐng)域是這場競爭的戰(zhàn)略高地。將信息通信技術(shù)與制造技術(shù)進行融合發(fā)展升級是工業(yè)發(fā)展的趨勢和方向，而工業(yè)軟件正是兩種技術(shù)融合的載體，是工業(yè)知識、制造經(jīng)驗、工藝技巧通過軟件封裝的工業(yè)結(jié)晶。因此工業(yè)軟件不僅是產(chǎn)業(yè)本身的事情，還關(guān)乎整個制造業(yè)發(fā)展主動權(quán)和科技創(chuàng)新發(fā)展。根據(jù)我國《計算機軟件保護條例》中的第3條第1款的規(guī)定：計算機程序，是指為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。因此，在技術(shù)層面上，應(yīng)認為工業(yè)軟件為上述計算機軟件的一類，均為《著作權(quán)法》所保護的作品之一。

判斷計算機軟件是否侵權(quán)有兩大標準，即表達分離原則和表達合并原則。表達分離原則的主要內(nèi)容是指通過著作權(quán)保護只保護作者對創(chuàng)意進行表達的方式，而不保護創(chuàng)意存在的本身?！盾浖Ｗo條例》第6條規(guī)定的即是該含義。表達合并原則的主要內(nèi)容是假如在表達某種創(chuàng)意時，若表達的方式極為有限而造成兩者比較相似，則不認為其中一個作品對另一個已經(jīng)存在的作品構(gòu)成著作權(quán)的侵犯。《軟件保護條例》第29條規(guī)定即是該原則的具體闡述。因此，在我國對于軟件著作權(quán)的保護以采取通用思想和表達二分法為原則，同時在一定情況下也存在例外情形。

根據(jù)我國相關(guān)法律的規(guī)定，工業(yè)軟件知識產(chǎn)權(quán)的保護對象為在生產(chǎn)工業(yè)設(shè)備的過程中，為實現(xiàn)一定的功能或輔助工業(yè)設(shè)備實現(xiàn)一定功能而與相應(yīng)的工業(yè)設(shè)備配套設(shè)計并使用的計算機軟件。

2.2 工業(yè)軟件侵權(quán)的判定標準

“實質(zhì)性相似+接觸”原則是由美國判例中產(chǎn)生的，主要用以判斷計算機軟件之間是否存在侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為的基本判斷方式，雖然這一原則是否合理存在一定的爭議，但在長期的實踐中這一原則發(fā)揮了重要作用，同時這一判斷標準也在我國司法實踐當中被廣泛采用。

2.2.1 實質(zhì)性相似原則的比對方法及其適用。進行實質(zhì)性相似判斷，即在具體的司法實踐過程中，由具有相應(yīng)的鑒定資格和技術(shù)的鑒定機構(gòu)，通過一定方式對于軟件本身進行一定的解構(gòu)分析，進而判斷二者的設(shè)計思路、功能、實現(xiàn)方式等方面是否存在實質(zhì)意義上的相似。而工業(yè)軟件本身復(fù)雜多樣，種類眾多，構(gòu)成軟件的各因素及其相應(yīng)的種類更是不可勝舉，因而認定其侵權(quán)也實為不易。因此，本文認為，對于功能較為簡單，特征較為明顯的可以從整體上判斷與其他軟件是否存在實質(zhì)性相似;對于功能特征比較復(fù)雜，并且構(gòu)成元素眾多的，可以采取“分拆式”來將可作為知識產(chǎn)權(quán)的保護對象的各元素所單獨構(gòu)成的作品進行逐一判斷，并結(jié)合整體情況予以認定。這里要注意的一個重要前提是，該元素必須是脫離工業(yè)軟件本身單獨存在時就受知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律的保護，即該工業(yè)軟件的構(gòu)成元素本身就構(gòu)成作品。同時，即使構(gòu)成元素本身不屬于受知識產(chǎn)權(quán)保護的作品，但是包含該元素的工業(yè)軟件的整體也具有成為作品的可能。

在具體對不同工業(yè)軟件之間是否構(gòu)成“實質(zhì)性相似”進行判定中，主要有整體感官法、抽象測試法和內(nèi)外部測試法三種方式[1]。在利用整體感官法對工業(yè)軟件進行比對時，應(yīng)將工業(yè)軟件看做一個整體，以一般使用者的使用體驗進行判斷，這一方法更強調(diào)普通使用者對軟件的感受，注重使用者的使用感覺，對設(shè)計思路和表達方式不做實際上的區(qū)分。在利用抽象測試法對工業(yè)軟件進行比對時，首先利用思想、表達二分法進行層層抽象分析，然后將工業(yè)軟件中不屬于知識產(chǎn)權(quán)保護對象的部分，例如應(yīng)用界面以及設(shè)計思想等因素去除掉，最后將剩余的部分也是屬于含有獨創(chuàng)性的表達的部分進行不同軟件之間的相互比較，最終判定軟件之間是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。在利用內(nèi)外部測試法進行判斷時，首先先采取類似抽象測試法對于工業(yè)軟件的相關(guān)要素進行拆分和判斷，在判斷的基礎(chǔ)上再結(jié)合使用者的主觀體驗對于工業(yè)軟件是否構(gòu)成實質(zhì)性相似進行完整判斷。本文比較贊同使用內(nèi)外部測試法，由于工業(yè)軟件往往和相應(yīng)的工業(yè)機器有緊密的聯(lián)系，同樣的軟件功能對于不同的工業(yè)機器而言所產(chǎn)生的實際效果也不同。因此，應(yīng)當在將工業(yè)軟件提煉出具有獨創(chuàng)性的表達的部分之后，再結(jié)合實際產(chǎn)生的功能性效果進行綜合判斷，進而判斷是否構(gòu)成實質(zhì)性相似，而不是簡單從表達方式或者使用體驗?zāi)骋唤嵌冗M行判斷。

2.2.2 “接觸”的判定。在經(jīng)過上述的實質(zhì)性相似的判定的過程進行判斷后，如果僅僅判定相應(yīng)的工業(yè)軟件之間構(gòu)成實質(zhì)性相似，也不能直接判定后開發(fā)者必定侵犯了先開發(fā)者相應(yīng)軟件的知識產(chǎn)權(quán)，這時，還需要提供能證明接觸性的事實作為進一步判定侵權(quán)的依據(jù)。也是綜合有關(guān)證據(jù)進而判斷后開發(fā)的工業(yè)軟件作品的開發(fā)者是否曾接觸或有可能接觸過先開發(fā)的軟件作品或相關(guān)技術(shù)[2]。在具體舉證的層次上，原告方一般只需要證明自己的作品在被告的作品之前開發(fā)完成即可。若原告提供了達到一定程度的實質(zhì)性相似的證據(jù)，在提供接觸可能性證據(jù)上可以適當減少數(shù)量。此外，當實質(zhì)性相似已經(jīng)達到十分明顯時，便可以基于日常經(jīng)驗來直接推定具有接觸可能性。當可以基本排除獨立開發(fā)的可能性時，就不需要再由原告提供接觸可能性的證據(jù)[3]。

因此，判斷工業(yè)軟件之間是否構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當按照下述的步驟進行判斷。首先，先將后設(shè)計的工業(yè)軟件及其相關(guān)技術(shù)按照上文的方法進行判斷，來確定是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。再者，如果經(jīng)上一步判斷后構(gòu)成實質(zhì)性相似，則分析判斷后設(shè)計的工業(yè)軟件及其相關(guān)技術(shù)是否具有獨立進行開發(fā)的可能性。最后，再由后開發(fā)的工業(yè)軟件的開發(fā)者對與先開發(fā)的工業(yè)軟件及相關(guān)技術(shù)的相似部分作出相應(yīng)的解釋。若經(jīng)上述步驟進行判斷，既存在實質(zhì)性相似，還能證明存在接觸的事實，又能排除巧合等可能性，而且無法作出合理解釋，則應(yīng)認定后開發(fā)的軟件侵犯了先開發(fā)軟件的知識產(chǎn)權(quán)。

2.3 工業(yè)軟件的保護方式

工業(yè)軟件作為一種權(quán)利客體，在司法實踐中主要通過囊括進著作權(quán)、專利權(quán)或商業(yè)秘密等領(lǐng)域進行保護。

2.3.1 著作權(quán)法保護。1994年4月15日，在關(guān)貿(mào)總協(xié)定的談判過程中，于烏拉圭回合中各談判方簽署了《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》，即TRIPS協(xié)議。協(xié)議第十條規(guī)定：“計算機程序，無論是原始資料還是實物代碼，應(yīng)根據(jù)《伯爾尼公約》（1971）作為文學(xué)作品來保護?！背酥?，世界知識產(chǎn)權(quán)組織通過的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第4條規(guī)定：不論計算機程序表達方式或表達形式如何，均作為《伯爾尼公約》第二條意義上的文學(xué)作品受到保護?；诖藝H條約，工業(yè)軟件滿足相應(yīng)的條件便屬于著作權(quán)的保護對象。

根據(jù)我國現(xiàn)行的《著作權(quán)法》的規(guī)定，著作權(quán)保護的客體是作品，此處所稱的作品的種類包括“計算機軟件”，也即是具有獨創(chuàng)性并可以傳播的工業(yè)軟件都可以成為受到著作權(quán)法保護的作品。根據(jù)《著作權(quán)法》規(guī)定，工業(yè)軟件的著作權(quán)自創(chuàng)作完成之日起即享有，其著作權(quán)的保護的具體內(nèi)容應(yīng)當按照《計算機軟件保護條例》第三條所規(guī)定的程序和文檔的內(nèi)容進行判斷，主要有以代碼化指令序列呈現(xiàn)的目標程序、以符號化指令序列或者符號化語句序列呈現(xiàn)的源程序和說明文件等。

2.3.2 專利法保護。目前，世界各主要國家將軟件通過專利權(quán)進行保護的做法已經(jīng)較為完善，司法實踐也較為活躍。而在我國的工業(yè)軟件的知識產(chǎn)權(quán)的保護體系中，只在《計算機軟件保護條例》規(guī)定了工業(yè)軟件的著作權(quán)保護方式。但是，由于在我國《專利法》第2條規(guī)定：本法所稱的發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計，因此，可以認為該概括性規(guī)定從某種意義上將工業(yè)軟件包括在內(nèi)，使得工業(yè)軟件也可以受到《專利法》的保護。同時，在《專利法實施細則》第2條第1款規(guī)定：專利法所稱的發(fā)明是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術(shù)方案。因此，如果工業(yè)軟件屬于上述規(guī)定的對產(chǎn)品、方法或其改進所提出的新的技術(shù)方案，便可申請相應(yīng)的發(fā)明、實用新型專利，進而受到相應(yīng)的保護。除此之外，《審查指南》第2部分第9章“涉及計算機程序的發(fā)明專利申請審查若干問題”第2部分中也對工業(yè)軟件進行專利保護做了具體規(guī)定：如果一件涉及計算機程序的發(fā)明專利申請是為了解決技術(shù)問題，利用了技術(shù)手段和能夠產(chǎn)生技術(shù)效果，就應(yīng)當認為該計算機軟件在符合條件的情況下可受到專利權(quán)保護。因此，上述法律文件也在某種意義上為工業(yè)軟件獲得《專利法》的保護提供了法律依據(jù)。

2.3.3 商業(yè)秘密權(quán)保護。依據(jù)我國《反不正當競爭法》的規(guī)定，商業(yè)秘密是指“不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。”因而，商業(yè)秘密權(quán)作為一種法定權(quán)利，商業(yè)秘密需要符合秘密性、價值性、保密性、實用性四個條件。因此，工業(yè)軟件若想作為技術(shù)性商業(yè)秘密保護的內(nèi)容，前提是符合“不為公眾所知悉”這一秘密性要件，如果某些內(nèi)容已經(jīng)通過某種形式使得人們所知悉，則不能成為商業(yè)秘密的保護對象，比如已經(jīng)公開的工業(yè)軟件的配套使用說明等，對于軟件的源程序代碼這類通常采取了技術(shù)保護的信息，則可以作為商業(yè)秘密的保護對象。再者就價值性而言，工業(yè)軟件通常是在對工業(yè)設(shè)備生產(chǎn)的基礎(chǔ)上編譯出與之相配套的工業(yè)軟件具有相應(yīng)的商業(yè)意義上的價值性，所以工業(yè)軟件程序及不公開的文檔資料均具有一定的價值。就保密性而言，通常而言，工業(yè)軟件的開發(fā)者會通過一定的加固程序?qū)浖旧磉M行加密混淆，防止被逆向工程破解來獲取源代碼等，因此符合保密性。最后，就實用性而言，工業(yè)軟件的開發(fā)者開發(fā)軟件的目的往往是通過一定功能的實現(xiàn)來完成工業(yè)生產(chǎn)中一定的需求，因此這一條件通常情況下也滿足。因而，一般情況下，工業(yè)軟件可通過商業(yè)秘密的方式獲得一定保護。

3 現(xiàn)有保護方式的弊端

3.1 著作權(quán)法保護的弊端

雖然通過著作權(quán)法對工業(yè)軟件進行保護具有門檻低、程序簡便、自然生效等優(yōu)點，但也存在不完備之處。首先，著作權(quán)保護嚴格遵循上述的思想和表達二分法的原則。在我國《計算機軟件保護條例》也明確規(guī)定對于軟件著作權(quán)的保護不包括開發(fā)軟件所涉及的設(shè)計思路等內(nèi)容。但是，從某種意義上來講，對于一個軟件開發(fā)者來說，工業(yè)軟件開發(fā)的核心內(nèi)容就在于軟件開發(fā)者本人對于軟件的設(shè)計思路，例如用戶群體分析，用戶反饋意見，軟件功能取舍以及各種算法設(shè)計等，這是工業(yè)軟件開發(fā)的主要內(nèi)容和精華所在。而根據(jù)思想和表達二分法，其他惡意開發(fā)者則可以通過逆向工程等各種技術(shù)措施繞過加密措施來獲取工業(yè)軟件的源代碼，進而得知開發(fā)者原來的設(shè)計思路以及算法設(shè)計等，尤其是重要的用戶反饋以及市場分析等隱形內(nèi)容，然后采用其他表達方式將核心思想表達出來，從而形成“新的”工業(yè)軟件，繼而完全規(guī)避著作權(quán)的保護。由此可見，采用著作權(quán)法對工業(yè)軟件進行保護使權(quán)利人處于隨時可能被侵權(quán)的風(fēng)險之中。除此之外，我國《著作權(quán)法》第24條規(guī)定了12種可以不經(jīng)著作權(quán)人許可并且不支付費用便可以直接使用相應(yīng)作品的情況。而一個商業(yè)化的工業(yè)軟件在開發(fā)過程投入了無數(shù)的人力物力，其體現(xiàn)出的功能性特征要遠遠大于作品性特征，過于龐大的合理使用范圍將導(dǎo)致工業(yè)軟件的開發(fā)者的收入大大減少，長此以往將極大地打擊軟件開發(fā)者開發(fā)的積極性，不利于工業(yè)軟件行業(yè)的長期可持續(xù)發(fā)展。

3.2 專利法保護的弊端

根據(jù)我國《專利法》的規(guī)定，意圖申請專利的智力成果需要具備“新穎性”“創(chuàng)造性”和“實用性”等特點，但是工業(yè)軟件具有一定的多元性和復(fù)雜性，因而對于三性的審查過程較為復(fù)雜。同時，國內(nèi)外對于工業(yè)軟件的“創(chuàng)造性”和“實用性”的審查標準也并不統(tǒng)一，這給工業(yè)軟件申請專利權(quán)造成了更大的難度。除此之外，根據(jù)我國《專利法》相關(guān)規(guī)定，智力活動的規(guī)則和方法不受專利法保護，因而有時工業(yè)軟件會被認為是算法的一種表達方式而不能受到專利法的相應(yīng)保護。雖然根據(jù)《審查指南》的規(guī)定，若工業(yè)軟件能夠解決某一類技術(shù)問題且能夠產(chǎn)生一定的積極效果，便可能獲得專利權(quán)的保護，但事實上大部分的工業(yè)軟件還是無法達到上述可專利化的要求，因此可以受到專利法保護的工業(yè)軟件范圍是極其有限的，專利法很難充分發(fā)揮對于工業(yè)軟件的保護作用。并且，工業(yè)軟件的開發(fā)者如果申請專利，軟件開發(fā)的相關(guān)技術(shù)材料就必須公開，這會在某種意義上給侵權(quán)者的侵權(quán)行為提供便利。除此之外，專利從申請到最后通過需要數(shù)年的時間，有些迭代較快的工業(yè)領(lǐng)域，工業(yè)軟件的實際生命周期較短，甚至還未通過初審，工業(yè)軟件便已經(jīng)實質(zhì)上失去使用價值了。不過，較大商業(yè)實體出于盈利目的開發(fā)的服務(wù)期較長的工業(yè)軟件往往生命周期較長，可考慮采取這類方式進行保護。

3.3 商業(yè)秘密保護的弊端

采用商業(yè)秘密的方式對工業(yè)軟件進行保護有一定的優(yōu)勢，與上述的著作權(quán)相反，商業(yè)秘密的保護可以延伸到開發(fā)者對于軟件設(shè)計思路等思想層次上的內(nèi)容。但是，總體而言，對工業(yè)軟件采用商業(yè)秘密的形式進行保護還是有很大缺陷的。一旦工業(yè)軟件的源代碼被泄露，那么工業(yè)軟件便因為失去了秘密性而不受到商業(yè)秘密的保護。同時，在我國，對于商業(yè)秘密的保護并沒有一部比較系統(tǒng)完善的法典，因而在案件裁判中，往往會根據(jù)不同的案情根據(jù)勞動法、民事訴訟法、反不正當競爭法等的有關(guān)規(guī)定進行裁判。而各種相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定的目的都有所不同，所以在商業(yè)秘密的保護上很難協(xié)調(diào)處理，甚至?xí)兴鶝_突或遺漏。在適用《反不正當競爭法》對商業(yè)秘密的保護中，《反不正當競爭法》規(guī)定違約披露或使用、盜竊、脅迫、利誘等行為均為侵犯他人商業(yè)秘密的行為。而在對工業(yè)軟件的知識產(chǎn)權(quán)進行保護的法律實踐中，有時會有一些開發(fā)者為了追求個人利益，在從原公司離職后，并沒有按照規(guī)定對相關(guān)的技術(shù)文檔等進行銷毀刪除，而是擅自帶走并利用原公司采取了嚴格的保密的措施的軟件源代碼以及核心技術(shù)等來謀取私利，或者違反競業(yè)禁止的約定，到與原公司單位構(gòu)成實質(zhì)競爭關(guān)系的其他軟件公司，這種行為從一定意義上并沒有侵害原公司的軟件著作權(quán)，但是同樣會給原公司造成直接或間接的經(jīng)濟損失，而由于相關(guān)技術(shù)已經(jīng)不具備秘密性特征，因而又無法以商業(yè)秘密所保護。因此采取商業(yè)秘密的保護形式注定只適合作為一種補充的保護形式。

除著作權(quán)法、專利法和商業(yè)秘密保護具有上述弊端之外，在現(xiàn)有的司法實踐中也存在一系列問題，其中最重要也最困難的是技術(shù)實施的審查與認定問題。在司法實踐中，由于法官年齡較大，對于新技術(shù)尤其是工業(yè)軟件和計算機軟件不甚了解，同時對于一些行業(yè)的比較專業(yè)化、技術(shù)性較強的知識結(jié)構(gòu)和行業(yè)規(guī)則也不清楚，使得法官對于相關(guān)事實認定存在較大困難。而根據(jù)古老的法理學(xué)理論，法官不能拒絕裁判，因此，要在法官不了解專業(yè)知識的情況下做出合情合理合法的裁判，就需要能將專業(yè)術(shù)語轉(zhuǎn)化為法官可以理解的日常語言的專業(yè)人員，這就是“知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)調(diào)查官”。根據(jù)2014年頒布的《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法院技術(shù)調(diào)查官參與訴訟活動若干問題的暫行規(guī)定》，在北京、上海等地的知識產(chǎn)權(quán)法院，均成立了技術(shù)調(diào)查室，技術(shù)調(diào)查室的日常工作便是在法院審理知識產(chǎn)權(quán)案件的時候，通過聘請專職的技術(shù)調(diào)查人員，幫助法官認定相關(guān)的技術(shù)性事實，同時參與案件事實的查明與審理工作。但是相較于德國、日本等知識產(chǎn)權(quán)保護起步較早的國家，我國知識產(chǎn)權(quán)起步較晚，相關(guān)制度的設(shè)置也較晚，技術(shù)調(diào)查官制度目前還不是很成熟。除此之外，目前我國現(xiàn)有的技術(shù)調(diào)查官多為兼職人員，時間、精力有限，專職的技術(shù)調(diào)查官人員庫并未建立，無法滿足日益增長的知識產(chǎn)權(quán)案件的需要，因而也增大了相關(guān)案件裁判的難度。

4 完善工業(yè)軟件知識產(chǎn)權(quán)保護的路徑

隨著我國工業(yè)的進一步發(fā)展和公眾對于知識產(chǎn)權(quán)保護意識的進一步提高，我國對于相關(guān)工業(yè)軟件領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)的保護的弊端也逐漸顯現(xiàn)出來，通過上文的分析，應(yīng)當從以下五個方面對我國工業(yè)軟件知識產(chǎn)權(quán)保護的體系進行完善。

4.1 提高企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護的法律意識

由于歷史原因，我國民眾對于知識產(chǎn)權(quán)的保護意識普遍不高，但是隨著全面依法治國的推進和經(jīng)濟全球化的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)的保護的重要性尤為重要，尤其是對于生產(chǎn)進出口工業(yè)設(shè)備的企業(yè)尤甚。意識指導(dǎo)實踐，因此根本上還要從思想意識入手，提高相關(guān)企業(yè)的技術(shù)開發(fā)人員軟件知識產(chǎn)權(quán)保護的法律意識。一方面，相關(guān)政府部門應(yīng)當注重對企業(yè)生產(chǎn)的相關(guān)領(lǐng)域法律普及，要使工業(yè)軟件開發(fā)者認識到采取相應(yīng)措施對軟件進行保護的必要性，還要讓那些試圖侵犯相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的潛在違法者認識到違法行為后果的嚴重性，通過雙向教育避免侵權(quán)行為的產(chǎn)生。另一方面，相關(guān)政府監(jiān)管部門也應(yīng)當加大對具有有關(guān)侵權(quán)行為的企業(yè)的查處力度，對涉及制造和傳播侵犯工業(yè)軟件知識產(chǎn)權(quán)的企業(yè)的相關(guān)負責人要依法嚴肅處理，嚴重者要追究其刑事責任，以懲前毖后，避免侵權(quán)行為的產(chǎn)生。

4.2 大力扶持中小企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展

我國要在新的時代背景下，進一步深化工業(yè)領(lǐng)域的技術(shù)改革，離不開對中小企業(yè)的扶持。因此，一方面政府有關(guān)部門要采取有效措施，給予中小企業(yè)更大的政策扶持，以幫助其技術(shù)更新?lián)Q代，加大創(chuàng)新。另一方面，還要幫助中小企業(yè)在公司管理層次上建立完善的知識產(chǎn)權(quán)保護制度，并采取有力措施幫助其維護本企業(yè)的合法權(quán)益。除此之外，還要加大對于人才的補助力度，使得中小企業(yè)可以得到更多的人才支撐，促進工業(yè)生產(chǎn)技術(shù)的不斷進步，促進企業(yè)創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展。

4.3 多方面保護工業(yè)軟件知識產(chǎn)權(quán)

在我國目前現(xiàn)行法律的框架體系下，面對工業(yè)軟件知識產(chǎn)權(quán)的保護問題，應(yīng)該主要以著作權(quán)法為基礎(chǔ)，同時根據(jù)具體的不同情形配合專利法、商業(yè)秘密保護法、反不正當競爭法等綜合保護工業(yè)軟件的知識產(chǎn)權(quán)。隨著科技的發(fā)展，工業(yè)軟件的應(yīng)用越來越廣泛，尤其是傳統(tǒng)的工業(yè)設(shè)備和新型的物聯(lián)網(wǎng)技術(shù)相結(jié)合的背景下，繼續(xù)采用傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護方式已經(jīng)不能滿足需要，在法律未對其整體作出相應(yīng)規(guī)定的情況下，應(yīng)該根據(jù)軟件的不同組成部分的性質(zhì)，采取不同的方式來保護其知識產(chǎn)權(quán)。例如，一般而言軟件主要劃分為程序代碼和文檔。其中，對于程序代碼部分可以采取著作權(quán)和商業(yè)秘密相結(jié)合的方式，對于文檔，可以將算法等以文字形式呈現(xiàn)出來，通過技術(shù)專利或者著作權(quán)進行保護等。

4.4 簡化專利申請流程

在我國現(xiàn)行的法律體系下，一個專利從申請到授予這一系列行政審批流程耗費時間過長，平均要兩到三年的時間。但是工業(yè)軟件等計算機軟件的更新速度較快，可能存在申請時和授予時的軟件已幾乎完全不同的情形，因而加快專利申請的各步驟的速度是十分有必要的。我國可以基于我國的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的先進經(jīng)驗，進一步加強政務(wù)一站式服務(wù)，推動建立完善專利申請全網(wǎng)絡(luò)辦理方式，加快審批流程，減少審批環(huán)節(jié)，推動專利申請制度的完善。

4.5 完善知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)調(diào)查官制度

上文已經(jīng)提到，我國的技術(shù)調(diào)查官制度目前還不是很成熟。目前我國現(xiàn)有的技術(shù)調(diào)查官多為兼職人員，時間、精力有限，專職的技術(shù)調(diào)查官人員庫并未建立，無法滿足日益增長的知識產(chǎn)權(quán)案件的需要。同時，作為輔助法官認定案件的司法技術(shù)人員，由于我國近幾年才注重對知識產(chǎn)權(quán)的保護，所以相關(guān)案件較少，技術(shù)調(diào)查官的司法經(jīng)驗還不充足。因此，我國應(yīng)該盡快建立技術(shù)調(diào)查庫，采取多種措施保證實現(xiàn)技術(shù)調(diào)查官專職化，進一步完善相關(guān)制度的設(shè)置，增加相關(guān)領(lǐng)域的財政傾斜，增加其參與具體案件的機會，推動技術(shù)調(diào)查官制度的進一步完善和發(fā)展。

5 結(jié)語

總體而言，在我國，工業(yè)軟件的知識產(chǎn)權(quán)受到了一定程度的保護，但是由于我國對知識產(chǎn)權(quán)的保護起步較晚，同時也受到國情等因素影響，所以該方面的制度仍不完善，有許多需要解決的問題。首先，在我國的《著作權(quán)法》和《計算機軟件保護條例》中，對于工業(yè)軟件中以手機APP方式呈現(xiàn)的工業(yè)軟件沒有明確予以保護，只能通過解釋的方式將手機軟件解釋為計算機軟件，雖然有一定的合理之處，但是又在一定程度上與一般公眾的認知相悖，同時也顯得在法律上不夠嚴謹。在手機等移動終端在工業(yè)領(lǐng)域逐漸廣泛應(yīng)用的今天，手機、平板電腦和一般意義上的電腦的界限逐漸模糊，各類軟件的種類也開始出現(xiàn)交叉的趨勢，因此可考慮采用“應(yīng)用程序”或“軟件”等較為通用的稱呼方式。其次，雖然判定軟件侵權(quán)的“實質(zhì)性相似”原則具有多種具體判斷的方式，但是在我國的法律規(guī)定或者司法解釋中并不明確，在司法實踐中不同法院采用的方式也不同，不利于實現(xiàn)同案同判，因此應(yīng)當通過司法解釋等方式來明確不同情形下應(yīng)采取的不同的判斷方式，繼而統(tǒng)一法律適用標準。最后，我國工業(yè)軟件的知識產(chǎn)權(quán)主要通過著作權(quán)、專利權(quán)和商業(yè)秘密的形式進行保護，由于這些權(quán)利產(chǎn)生較早，并且囿于其產(chǎn)生時要保護對象的局限性，故雖然在長期的司法實踐中得到一定的發(fā)展，但仍無法適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時代大數(shù)據(jù)發(fā)展的背景下工業(yè)軟件知識產(chǎn)權(quán)保護的需要。因此，應(yīng)當考慮通過立法的方式規(guī)定一種新型的權(quán)利，如“應(yīng)用程序權(quán)”等來適應(yīng)新時代保護知識產(chǎn)權(quán)的需要，避免上述各類非針對性保護的弊端。

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