反不正當(dāng)競爭法對著作權(quán)的有限補(bǔ)充保護(hù)

摘 要：反不正當(dāng)競爭法與著作權(quán)法雖然屬于不同的法律領(lǐng)域。但在司法實踐中，并非所有智力創(chuàng)造成果都屬于作品，并非所有侵權(quán)行為都非法使用了作品中的獨創(chuàng)性表達(dá)，而此類侵權(quán)行為往往都已破壞了市場競爭秩序，所以著作權(quán)法領(lǐng)域中存在著許多擾亂市場競爭秩序且無法由著作權(quán)法規(guī)制的不正當(dāng)競爭行為，因此，反不正當(dāng)競爭法對著作權(quán)進(jìn)行有限的補(bǔ)充保護(hù)十分必要。

關(guān)鍵詞：反不正當(dāng)競爭;市場秩序;補(bǔ)充保護(hù);有限度的保護(hù);著作權(quán)

當(dāng)前，文化市場內(nèi)的侵權(quán)行為頻生，但其中受侵害的客體并非都屬于智力創(chuàng)造成果，故在文化市場領(lǐng)域內(nèi)出現(xiàn)了著作權(quán)保護(hù)的“真空地帶”。為了給進(jìn)一步規(guī)范文化市場建言獻(xiàn)策，本文將以“金庸訴江南案”為視角，結(jié)合前沿的法學(xué)理論探討關(guān)于反不正當(dāng)競爭法對著作權(quán)有限的補(bǔ)充保護(hù)的問題。

一、“金庸訴江南案”簡介

原告查良鏞（筆名：金庸）系海內(nèi)外知名作家，于1955年至1972年間，其創(chuàng)作并發(fā)表了《射雕英雄傳》、《天龍八部》、《笑傲江湖》等15部武俠小說，其文學(xué)作品均在海內(nèi)外享有較高的知名度。2015年，原告發(fā)現(xiàn)在中國大陸地區(qū)出版發(fā)行的小說《此間的少年》所描寫人物的名稱均來源于原告的作品。原告認(rèn)為被告楊治（筆名：江南）未經(jīng)原告許可照搬原告作品中人物名稱、人物關(guān)系、性格特征等要素，嚴(yán)重侵害了原告的改編權(quán)、署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)及應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利。

法院最終認(rèn)定被告的行為不屬于著作權(quán)侵權(quán)行為，但其行為已違反《反不正當(dāng)競爭法》第二條關(guān)于誠實信用原則和商業(yè)道德的規(guī)定，并判令被告應(yīng)向原告賠償經(jīng)濟(jì)損失1680000元。

二、擅自使用他人作品中人物名稱是否構(gòu)成侵害著作權(quán)

侵害著作權(quán)行為的構(gòu)成要件分別為接觸和實質(zhì)性相似。以“金庸訴江南案”為例，楊治為查良鏞作品的讀者，當(dāng)然接觸過其作品。因此，《此間的少年》是否與查良鏞的作品構(gòu)成實質(zhì)性相似即成為了著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的關(guān)鍵因素。

首先，武俠小說是著作權(quán)法領(lǐng)域內(nèi)的文字作品，文字作品當(dāng)然是應(yīng)受到著作權(quán)法保護(hù)的。但本案被告楊治并非直接抄襲原告查良鏞的文字作品，而是擅自使用了其知名作品中的人物具體名稱。文學(xué)創(chuàng)作領(lǐng)域中，在脫離具體故事情節(jié)的情境下，不能概括地認(rèn)定單純利用他人作品中人物名稱的作品與原作品構(gòu)成實質(zhì)性相似。因此，并不能直接依據(jù)《著作權(quán)法》中關(guān)于保護(hù)文字作品改編權(quán)的規(guī)定而直接認(rèn)定楊治實施了侵害查良鏞著作權(quán)的行為。

具體結(jié)合作品中的情節(jié)安排選擇、取舍設(shè)計是判斷是否構(gòu)成實質(zhì)性相似的重要方法。經(jīng)比對，《此間的少年》使用了郭靖、黃蓉、楊康、穆念慈、喬峰、康敏、令狐沖等數(shù)十個與原告作品中相同的人物名稱，但《此間的少年》在故事的情節(jié)設(shè)計和人物關(guān)系安排方面卻與查良鏞的作品有著較大差異。如《天龍八部》中的康敏陰險歹毒，而《此間的少年》中的同名康敏卻豪爽仗義，兩部作品的人物名稱雖然相同，但其中的實質(zhì)性情節(jié)確實有所不同，故不構(gòu)成侵犯著作權(quán)的行為。

同名人物不等于不同作品間存在實質(zhì)的相似性，只要作品的具體情節(jié)存在差異，即只構(gòu)成抽象的相似性。因此，在文學(xué)作品未經(jīng)許可使用了他人作品中的人物名稱，但沒有提及、重述或以其他方式利用原告作品的具體情節(jié)，而是在不同時空情境下，重新編排、撰寫了新的故事情節(jié)的情況下不宜直接認(rèn)定此行為侵害了他人的著作權(quán)。

三、文化市場中不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定

（一）認(rèn)定原因

反不正當(dāng)競爭法自立法以來一直以鼓勵和保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為為基本目的，《反不正當(dāng)競爭法》第五條也對維護(hù)市場競爭秩序作出了明確的規(guī)定。其規(guī)制范圍不僅包括了傳統(tǒng)的交易市場，也包括了文化產(chǎn)業(yè)市場。再根據(jù)《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》中關(guān)于反不正當(dāng)競爭法對于著作權(quán)可以作補(bǔ)充或拓展保護(hù)的意見，反不正當(dāng)競爭法是可以將進(jìn)入文化產(chǎn)品市場的作品納入其規(guī)制對象的。楊治創(chuàng)作的青春小說《此間的少年》已被印刷為圖書在市場上進(jìn)行銷售，且獲得了眾多讀者的關(guān)注，楊治也可以通過銷售圖書獲得版稅等收益。所以《此間的少年》已經(jīng)成為了商品，可以為其作者帶來經(jīng)濟(jì)收益，具有了一定的市場價值，可以受到反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制。

雖然查良鏞創(chuàng)作的人物名稱不構(gòu)成著作權(quán)法保護(hù)的對象，但這并不代表其作品中的人物名稱就走進(jìn)了公共領(lǐng)域可以任意使用。因為經(jīng)過數(shù)十年的出版發(fā)行，不僅只有其創(chuàng)作的作品本身享有知名度、擁有商業(yè)價值，其中的人物名稱也為廣大讀者所熟知，具有高度的號召力，能夠提升作品的吸引力，同樣具有一定程度的商業(yè)價值。楊治未經(jīng)許可而利用查良庸作品中的人物名稱實則是利用了他人作品的號召力與吸引力，非法將他人作品的商品價值轉(zhuǎn)移到自己創(chuàng)作的作品上。

文化市場內(nèi)的文學(xué)作品屬于同一領(lǐng)域，且此種作品也均經(jīng)出版商出版成圖書進(jìn)行銷售，故此類作品間存在競爭關(guān)系。因此，不通過自己獨立創(chuàng)作便利用他人作品中的人物名稱的行為已構(gòu)成減損他人文化產(chǎn)品市場競爭力的“搭便車”行為，已經(jīng)違反了市場交易的誠實信用原則與商業(yè)道德，擾亂了良好的商業(yè)競爭秩序，當(dāng)然地違反了《反不正當(dāng)競爭法》。

（二）反不正當(dāng)競爭法保護(hù)著作權(quán)的具體法條適用

本案涉及的是反不正當(dāng)競爭法對著作權(quán)保護(hù)的問題，而《反不正當(dāng)競爭法》尚未作出關(guān)于保護(hù)著作權(quán)或新興文化產(chǎn)品的具體規(guī)定。而結(jié)合最高人民法院關(guān)于適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條第一款的評析意見，本案的不正當(dāng)競爭行為發(fā)生于著作權(quán)領(lǐng)域內(nèi)，未有法律對此類行為作出特別規(guī)定;楊治的不正當(dāng)競爭行為也令查良鏞的作品市場影響力下降，減損其版稅收入;且楊治損害他人作品的市場競爭力的同時非法提高自己作品的競爭力的行為已違反誠實信用原則與商業(yè)道德。故可以援引《反不正當(dāng)競爭法》第二條關(guān)于誠實信用原則和商業(yè)道德的規(guī)定將楊治未經(jīng)許可使用查良鏞創(chuàng)作的人物名稱的行為認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。

三、反不正當(dāng)競爭法對著作權(quán)的補(bǔ)充保護(hù)

（一）關(guān)于補(bǔ)充保護(hù)的必要性分析

所謂補(bǔ)充保護(hù)即是反不正當(dāng)競爭法與著作權(quán)法之間形成的應(yīng)是相輔相成的互動關(guān)系，對于著作權(quán)法可以規(guī)制的行為，反不正當(dāng)競爭法不應(yīng)干預(yù);而對于著作權(quán)法尚未能規(guī)制的真空地帶，反不正當(dāng)競爭法能為之提供“兜底保護(hù)”。

結(jié)合兩部法律的立法精神來看，反不正當(dāng)競爭法規(guī)制具體行為保護(hù)競爭秩序，著作權(quán)法預(yù)設(shè)具體權(quán)利保護(hù)智力創(chuàng)造成果。但預(yù)設(shè)權(quán)利的保護(hù)方式往往帶有“消極防衛(wèi)”的特點，其偶有不能發(fā)揮其保護(hù)作用的時候。作品及其相關(guān)客體之創(chuàng)造通常需要付出較大的智力成本和經(jīng)濟(jì)成本，而且具有較好的商業(yè)價值，并能為持有者帶來較大的市場競爭優(yōu)勢，因此，作品及相關(guān)客體應(yīng)被認(rèn)定為作者享有的民事權(quán)益。而并非所有智力創(chuàng)造成果都屬于作品，并非所有侵權(quán)行為都非法使用了作品中的獨創(chuàng)性表達(dá)，因此，在司法實踐中存在著知識與市場秩序保護(hù)的真空地帶，此即需要補(bǔ)充保護(hù)來保護(hù)當(dāng)事人合法的民事權(quán)益。其次，非法利用他人作品及相關(guān)客體的行為，往往會破壞他人市場競爭優(yōu)勢，并為自己謀取競爭優(yōu)勢，擾亂了競爭秩序，會構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

為進(jìn)一步闡明反不正當(dāng)競爭法的補(bǔ)充保護(hù)問題，本文結(jié)合了司法實踐現(xiàn)狀進(jìn)行論述。筆者于中國裁判文書網(wǎng)以“反不正當(dāng)競爭”、“著作權(quán)”為關(guān)鍵詞進(jìn)行了檢索。經(jīng)過整理歸納后，筆者選取了20個較有代表性的案例進(jìn)行說明，所選案例均涉及是反不正當(dāng)競爭法對于著作權(quán)的保護(hù)問題。在所選案例中，共有16個案例的裁判結(jié)果都符合反不正當(dāng)競爭法補(bǔ)充保護(hù)的具體要求。其中適用了《著作權(quán)法》的5個案例均在“本院認(rèn)為”中先論述了涉案行為已侵犯了著作權(quán)，再論述該行為應(yīng)用《著作權(quán)法》規(guī)制而非《反不正當(dāng)競爭法》。其背后所反映的法理精神即是對于《著作權(quán)法》能夠保護(hù)的客體，《反不正當(dāng)競爭法》不應(yīng)再進(jìn)行干預(yù)。而適用《反不正當(dāng)競爭法》的11個案例均因為涉案客體不能構(gòu)成作品或涉案行為未構(gòu)成對原作品獨創(chuàng)性表達(dá)的非法使用而無法適用《著作權(quán)法》保護(hù)相應(yīng)的民事權(quán)益。此中反映的是《著作權(quán)法》未能有效保護(hù)權(quán)利人智力創(chuàng)造成果的時候，《反不正當(dāng)競爭法》即可補(bǔ)充適用，為之提供“兜底保護(hù)”。

因此，結(jié)合法理精神與司法實踐現(xiàn)狀可知，反不正當(dāng)競爭法對文化產(chǎn)品市場進(jìn)行補(bǔ)充保護(hù)是必要的，也是可以服務(wù)于司法實踐的。

（二）關(guān)于補(bǔ)充保護(hù)的限度分析

但反不正當(dāng)競爭法對著作權(quán)的補(bǔ)充保護(hù)實質(zhì)是公法保護(hù)私益，是公權(quán)力在民事領(lǐng)域內(nèi)的拓展，為了維護(hù)公平合理的市場競爭秩序，此種拓展必須控制在一定的限度之內(nèi)。

在著作權(quán)與文化產(chǎn)品保護(hù)的領(lǐng)域內(nèi)，一直有著“公共領(lǐng)域為原則、知識產(chǎn)權(quán)為例外”的基本理念，即智力創(chuàng)造成果最終是要回歸公共領(lǐng)域的，對智力創(chuàng)造成果的保護(hù)是為了鼓勵市場內(nèi)合理、公平的競爭，而非讓智力創(chuàng)造走向壟斷。所以反不正當(dāng)競爭法不能在著作權(quán)領(lǐng)域內(nèi)無限拓展，其補(bǔ)充保護(hù)實是有限度的保護(hù)。其具體的限度標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為：第一，反不正當(dāng)競爭法不能干預(yù)可以使用《著作權(quán)法》已經(jīng)保護(hù)的權(quán)利。第二，應(yīng)將當(dāng)事人之間的競爭關(guān)系納入考量范圍，審查行為人是否因此非法降低他人成果的競爭力而提高了自身成果的競爭力。第三，當(dāng)行為人具有惡意侵權(quán)的主觀意圖并造成了損害的后果，才能認(rèn)定該行為屬于不正當(dāng)競爭行為，擾亂了市場競爭秩序。

四、結(jié)語

在著作權(quán)嚴(yán)格預(yù)設(shè)權(quán)利的今天，并非所有智力創(chuàng)造成果都屬于作品，并非所有侵權(quán)行為都非法使用了作品中的獨創(chuàng)性表達(dá)，著作權(quán)對權(quán)利的保護(hù)難免存在著真空地帶。鑒于著作權(quán)保護(hù)的固有缺失，利用反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行補(bǔ)充保護(hù)是十分有必要的，也是有益的。但反不正當(dāng)競爭法應(yīng)處于補(bǔ)充地位進(jìn)行保護(hù)，且必須處在合理的限度之內(nèi)，否則就容易導(dǎo)致文化產(chǎn)品市場走向壟斷，造成不合理的市場秩序。因此，反不正當(dāng)競爭法對著作權(quán)的補(bǔ)充保護(hù)實是通過規(guī)制新興文化市場內(nèi)的“搭便車”行為而維護(hù)公平合理的市場競爭秩序，符合《反不正當(dāng)競爭法》的立法精神，對鼓勵市場交易、維護(hù)競爭秩序大有裨益。

參考文獻(xiàn)

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[2]王太平.知識產(chǎn)權(quán)的基本理念與反不正當(dāng)競爭擴(kuò)展保護(hù)之限度[J].知識產(chǎn)權(quán)，2018年第10期，第7～8頁.

作者簡介：馬曉陽（1999- ），男，廣東潮陽人，本科在讀，研究方向：法學(xué)。