論“兩法銜接”中的刑事先理原則

●左傳衛(wèi) 李紅琳/文

論“兩法銜接”中的刑事先理原則

●左傳衛(wèi)*李紅琳**/文

“兩法銜接”中的刑事先理原則是指當(dāng)行政執(zhí)法機關(guān)在依法查處行政違法行為過程中，發(fā)現(xiàn)違法行為涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法向公安機關(guān)、檢察機關(guān)等司法機關(guān)移送案件并暫停相應(yīng)的行政處罰，待司法機關(guān)做出相應(yīng)的決斷后，再做是否繼續(xù)啟動行政程序的考量。確立刑事先理原則可以有效解決兩法銜接過程中以罰代刑的流弊。但在落實刑事先理原則時，要嚴格控制先理的范圍，堅守刑法的謙抑性，并注意把握好行政責(zé)任與刑事責(zé)任的動態(tài)平衡。

兩法銜接 刑事先理 動態(tài)平衡

一、“兩法銜接”中的刑事先理原則的法理釋義

一般意義上的“刑事先理”原則是指，同一案件同時涉及刑事與民事兩個訴訟時，法律賦予刑事訴訟以相對的優(yōu)先權(quán)。在英美法系主要是指當(dāng)一個案件同時涉及刑事和民事兩個訴訟時，可刑民分訴，但被害人只有在刑事案件審理終結(jié)后，才能單獨向法院提起因犯罪而造成的損失的賠償之訴。在大陸法系是指當(dāng)一個案件同時涉及刑民兩個訴訟，則刑事附帶民事訴訟，一并加以解決。若急需解決刑事問題，則刑民分離，先刑后民，并由同一審判組織審理。兩種模式有一個共同點，即刑事先于民事。這是刑事優(yōu)先原則的慣常理解。［1］

“兩法銜接”中的刑事先理原則是指當(dāng)工商、稅務(wù)、煙草、質(zhì)監(jiān)、藥監(jiān)、知識產(chǎn)權(quán)等行政執(zhí)法機關(guān)在依法查處行政違法行為過程中，發(fā)現(xiàn)違法行為涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法向公安機關(guān)、檢察機關(guān)等司法機關(guān)移送案件，并暫停相應(yīng)的行政處罰，待司法機關(guān)做出相應(yīng)的決斷后，再做是否繼續(xù)啟動行政程序的考量。

“兩法銜接”中的刑事先理原則與一般意義上的刑事先理原則有明顯不同，即一般意義上的刑事先理是案件已經(jīng)進入刑事訴訟程序，為防止刑事案件的審理因民事糾紛的拖累過分遲延，采取先刑后民；而“兩法銜接”中的刑事先理，是行政機關(guān)在行政執(zhí)法過程中，發(fā)現(xiàn)所辦案件可能構(gòu)成刑事犯罪，從而將案件移交給司法機關(guān)處理決定。該案是否真正是刑事案件，或者是否最后進入刑事訴訟程序，都有待于司法機關(guān)的獨立判斷。所以“兩法銜接”中刑事先理只是行政程序與司法程序在特定行政執(zhí)法案件中的程序交接，并不是實體審判過程中案件處理的先后順序。

二、為什么要在“兩法銜接”中確立刑事先理原則

（一）目前“兩法銜接”機制的現(xiàn)狀與弊端

自國務(wù)院于2001年7月頒布 《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》以來，最高人民檢察院、全國整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、公安部、監(jiān)察部等部門相繼出臺了相關(guān)“兩法銜接”的規(guī)范文件，尤以中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳于2011年2月出臺的《關(guān)于加強行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的意見》為代表，該意見明確了參與兩法銜接工作的行政執(zhí)法機關(guān)、刑事司法機關(guān)及監(jiān)察機關(guān)應(yīng)履行的職責(zé)及工作程序。

經(jīng)過多年的兩法銜接實踐，現(xiàn)在兩法銜接的慣常運行機制可以表述為：在行政執(zhí)法實踐中，行政執(zhí)法機關(guān)依法將履行行政執(zhí)法職責(zé)和權(quán)能過程中即時發(fā)現(xiàn)的、可能構(gòu)成犯罪的疑似犯罪案件和行為人，移送公安、司法機關(guān)進行刑事立案、偵查、追訴；與此同時，公安、司法機關(guān)在辦理行政執(zhí)法機關(guān)移送的涉嫌犯罪案件或其他自行辦理的刑事案件過程中，對經(jīng)認真審查作出最終決定后，認為行為人不構(gòu)成犯罪或者有罪但免予刑事處罰，并認為應(yīng)當(dāng)或者需要給予行政處罰（處理）的相關(guān)案件和行為人，依法移交有關(guān)行政執(zhí)法機關(guān)進行處理的實體銜接制度和程序銜接制度的總稱。［2］

該機制的運行使行政機關(guān)與司法機關(guān)的相互銜接有規(guī)則可依，在健全我國市場經(jīng)濟秩序中也確實取得巨大成就，這從品保委、海關(guān)、最高人民檢察院等機構(gòu)每年評選的知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)典案例的演變中可以得到印證。最近幾年的經(jīng)典案例幾乎都經(jīng)過行政機關(guān)在行政執(zhí)法過程中發(fā)現(xiàn)犯罪線索，提交司法機關(guān)，司法機關(guān)與行政機關(guān)配合查處相應(yīng)的行政犯罪行為這樣一個銜接過程。

由國家機關(guān)之間的權(quán)力分工體制以及案件管轄和處理的程序所決定，在現(xiàn)實的法律適用實踐中，對于某一行政違法行為是否涉嫌行政犯罪，通常委之于行政機關(guān)的審查與判斷，并由行政機關(guān)決定是否將案件移送刑事法律機關(guān)進行追訴。這原本沒有什么不當(dāng)之處，問題在于，當(dāng)某一案件既是行政違法案件又可能是行政犯罪案件，即可能發(fā)生刑事責(zé)任與行政處罰責(zé)任的競合時，由于審查決定是否涉嫌犯罪的判斷權(quán)控制在行政機關(guān)手中，由于缺乏其他權(quán)力的有效制衡，相關(guān)法律對于行政機關(guān)移送刑事案件的條件、程序以及與刑事法律機關(guān)的協(xié)作機制的規(guī)定也不明確，在利益的驅(qū)動或者錯誤認識的不當(dāng)影響下，行政執(zhí)法人員往往會選擇行政優(yōu)先的做法，優(yōu)先解決行政處罰責(zé)任，從而可能輕縱乃至于放縱了對犯罪人的刑事追究。因而實踐中我國行政執(zhí)法機關(guān)出于各種原因不移送刑事案件而“以罰代刑”的做法相當(dāng)普遍。［3］

反映到現(xiàn)實生活中，用老百姓的話說“污染了環(huán)境，罰款；銷售假冒商品，罰款；生產(chǎn)不合格食品，罰款；坐莊操縱股價，還是罰款……”罰、罰、罰，罰得越多，效果似乎成了經(jīng)濟學(xué)上的邊際效用遞減，越來越不明顯。這里面有行政執(zhí)法機關(guān)由于缺乏專業(yè)的刑事法律知識，對案件的性質(zhì)、情節(jié)等事實缺乏正確的判斷，做出了不移送的決定，從而放縱了犯罪；可能更多的是行政執(zhí)法機關(guān)明知行政違法行為構(gòu)成犯罪而出于地區(qū)、部門的狹隘利益之驅(qū)動，故意將其作為一般行政違法行為，對行為人適用行政處罰，以罰代刑，放縱犯罪；甚至更有可能是某些行政執(zhí)法機關(guān)為達到不正當(dāng)利益，不惜以刑相逼，“拉刑法的大旗做行政處罰的虎皮”，把刑罰作為行政執(zhí)法的最后手段，等等。此類現(xiàn)象嚴重阻礙了對大量犯罪刑事責(zé)任的追究，影響了國家刑罰權(quán)的行使和法律的權(quán)威性。

（二）確立刑事先理原則，可以彌補兩法銜接機制中的弊端

在我國，刑事先理一直局限于民事審判與刑事審判的程序選擇上。然而，在刑事訴訟與行政處罰程序的關(guān)系上，我國相關(guān)法律對是否確立刑事先理原則是不明確的，甚至有沖突。一方面《行政處罰法》第22條規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪的，行政執(zhí)法機關(guān)必須將案件移送司法機關(guān)，依法追究刑事責(zé)任?！彼坪跻苑傻男问酱_認了此原則；但另一方面以國務(wù)院2001年公布的《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》為代表的一系列行政規(guī)章又在某種程度上確認了行政先理的合法性。如該規(guī)章第11條規(guī)定：“行政執(zhí)法機關(guān)向公安機關(guān)移送涉嫌犯罪案件前已經(jīng)做出的警告、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可，暫扣或者吊銷執(zhí)照的行政處罰決定，不停止執(zhí)行”；“依照行政處罰法的規(guī)定，行政執(zhí)法機關(guān)向公安機關(guān)移送涉嫌犯罪案件前，已經(jīng)依法給予當(dāng)事人罰款的，人民法院判處罰金時，依法折抵相應(yīng)罰金”。這就是造成上述行政處罰肆意擴張的根源。

因此，如果要扭轉(zhuǎn)這種狀況，就應(yīng)當(dāng)在兩法銜接案件中確立刑事先理原則，要求行政機關(guān)在做出重大行政處罰決定前，必須將案件通報乃至移送負有法律監(jiān)督職責(zé)的檢察院審查，以確認該行政違法行為是否已經(jīng)構(gòu)成犯罪，從而借助于檢察機關(guān)的監(jiān)督和審查活動來確保刑事訴訟與行政處罰程序的先后順序和主次問題，即先解決行為人的刑事責(zé)任，再解決行為人的行政處罰責(zé)任，這樣才可能解決兩法銜接過程中以罰代刑的流弊。

三、“兩法銜接”中刑事先理原則的構(gòu)建

（一）刑事先理原則的法理基礎(chǔ)

任何規(guī)則的建立必須有相應(yīng)的理論予以支撐，要在“兩法銜接”中確立刑事先理原則，除了有其現(xiàn)實必要性之外，還必須在法理邏輯上能夠自洽。

首先，刑事先理原則是刑法的謙抑性的體現(xiàn)。學(xué)者平野龍一等人認為刑法的謙抑性原則包括［4］：（1）刑法的補充性。即刑法是保護法益的最后手段，只有當(dāng)其他法律不能充分保護法益時，才適用刑法進行保護。（2）刑法的不完整性。即刑法不能介入國民生活的各個角落。（3）刑法的寬容性。即使出現(xiàn)了犯罪行為，但如果從維護社會的見地去看缺乏處罰的必要時，仍不能處罰。這種抑制性原則既是經(jīng)濟學(xué)成本效益原理的要求（國家的刑事資源有限不可能投入無限的成本而是應(yīng)該在刑事自身的經(jīng)濟性，節(jié)儉性，效益性的前提下來獲得最大程度的效果），又是部門法律之間合理分工的必要。刑法是對不服第一次規(guī)范所保護的利益，或第一次規(guī)范難以保護的利益進行帶有強制性的第二次保護。因此，當(dāng)其他法律已經(jīng)不能提供有效救濟時，刑法應(yīng)主動啟動，而此時，刑法作為主要的救濟手段當(dāng)然應(yīng)該予以優(yōu)先選則，因為，刑事優(yōu)先的適用順應(yīng)了保障利益最大化這個要求。因此，在“兩法銜接”案件中，當(dāng)行政處罰已經(jīng)不足以遏制相應(yīng)的違法犯罪行為的蔓延時，啟動震懾力最強的刑法司法程序，自是刑法謙抑性應(yīng)有之義。

其次，價值位階上，刑事責(zé)任的價值位階高于民事責(zé)任和行政責(zé)任，這是因為刑事責(zé)任是個人對國家整體的侵犯，是“孤立的個人反抗統(tǒng)治關(guān)系的斗爭”；刑事訴訟則是以和平的方式解決來自于社會內(nèi)部最嚴重的侵犯——犯罪——的程序，它維護的是社會共同體的秩序問題。而民事責(zé)任和行政責(zé)任在程度上不如刑事責(zé)任重，在目標上也只是或者維護平等主體的人身和財產(chǎn)關(guān)系或者是維護行政機關(guān)的正常管理活動和權(quán)威，因此，在價值上都難以與社會整體秩序相抗衡。因此確立刑事先理原則符合價值位階的邏輯順序。

再次，從證據(jù)法角度看，也應(yīng)當(dāng)確立刑事先理原則。刑事訴訟的證明標準高，難度大，要求及時地收集證據(jù)，防止證據(jù)滅失；司法機關(guān)認定的犯罪事實和審查的證據(jù)，對行政機關(guān)具有當(dāng)然的效力，但反過來則不能成立。

（二）刑事先理原則的適用范圍

確立“兩法銜接”中的刑事先理原則，并不要求行政機關(guān)在做出行政處罰決定之前，把所有的案件都交由檢察機關(guān)審查。畢竟中國自古以來就是一個行政權(quán)起主導(dǎo)作用的國家，行政管理深入到社會生活的方方面面。比如，在我國漫長的中古時代，縣令就兼任司法，親自判案。即使是現(xiàn)在法制建設(shè)多年普及后，老百姓有事情首先想到的還是找政府。如果真的像三權(quán)分立理論所設(shè)計的那樣，收縮行政權(quán)，擴張立法與司法權(quán)，形成真正的分權(quán)制衡的法治模式，那我國目前黨委領(lǐng)導(dǎo)下的行政主導(dǎo)模式將會產(chǎn)生劇烈的變革，可能與我國現(xiàn)階段的國情不適合。所以即使試圖在“兩法銜接”中確立刑事先理原則，也是局限于行政主導(dǎo)體制下的刑事先理。具體而言，就是社會生活的方方面面依舊是行政起主導(dǎo)作用，無論是環(huán)境保護、食品安全、假冒偽劣產(chǎn)品的查處、證券期貨金融領(lǐng)域的管理，還是幼兒園、小學(xué)等的安全隱患等等，等等，都是在行政權(quán)的覆蓋之下。兩法銜接中的刑事先理原則，只能局限于行政機關(guān)在行政執(zhí)法過程中發(fā)現(xiàn)的案情重大、可能涉嫌犯罪的案件，以及其認為已經(jīng)涉嫌犯罪的案件。其中對于案情重大、可能涉嫌犯罪的案件，行政執(zhí)法機關(guān)應(yīng)負有向檢察機關(guān)及時通報和備案的義務(wù)；對于其認為涉嫌犯罪的案件，行政執(zhí)法機關(guān)應(yīng)主動移送公安機關(guān)予以刑事立案，并就其向公安機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的情況通報檢察機關(guān)，以便檢察機關(guān)對公安機關(guān)的立案活動進行監(jiān)督。

（三）刑事先理原則的貫徹落實

要在兩法銜接中貫徹落實刑事先理，首先是從立法層面，確立各銜接機關(guān)的權(quán)利義務(wù)。具體而言，應(yīng)當(dāng)完善 《行政處罰法》、《人民檢察院組織法》等相關(guān)法律，確立刑事先理原則，賦予檢察機關(guān)對行政處罰活動進行法律監(jiān)督的權(quán)力，同時明確規(guī)定檢察機關(guān)對拒絕移送刑事案件的行政執(zhí)法人員的建議處分權(quán)和刑事追究權(quán)。檢察機關(guān)對行政執(zhí)法機關(guān)不移送涉嫌犯罪案件，或者明知違法行為構(gòu)成犯罪而故意作為一般行政違法行為對行為人先行適用了行政處罰的，有權(quán)要求乃至于責(zé)令行政執(zhí)法機關(guān)將案件移送司法機關(guān)作為刑事案件予以立案。實踐中，行政執(zhí)法機關(guān)對涉嫌犯罪的行政處罰案件故意不移送，背后往往隱藏著行政機關(guān)人員涉嫌貪污、瀆職等犯罪問題，因而檢察機關(guān)應(yīng)及時進行監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)行政執(zhí)法人員涉嫌職務(wù)犯罪的，要及時立案查處，追究其刑事責(zé)任，以杜絕此類現(xiàn)象，保證行政執(zhí)法機關(guān)嚴格履行將在查處行政違法活動中發(fā)現(xiàn)的犯罪案件及時移送司法機關(guān)的義務(wù)。

其次，要以相關(guān)司法解釋的形式對涉“兩法銜接”案件的移送的機關(guān)、移送的條件、移送的方式、移送的材料內(nèi)容以及移送的期限等，做一個明確的、可操作性的規(guī)定。同時在司法機關(guān)受理機制中，將反饋機制也作為其中的一部分，對于已經(jīng)構(gòu)成行政違法的犯罪案件，無論法院作出有罪判決還是免予處罰，都應(yīng)該將其裁判文書和必要的材料送交給有關(guān)的行政執(zhí)法機關(guān)；對于不構(gòu)成違反刑法但違反行政法的案件，應(yīng)該及時轉(zhuǎn)送給有管轄權(quán)的行政執(zhí)法機關(guān)；對于既不構(gòu)成犯罪也不違反行政法規(guī)范的案件，也應(yīng)將處理結(jié)果和文書送達給先前的移送行政執(zhí)法機關(guān)。

再次，利用大數(shù)據(jù)時代的科技便利，建立好信息共享機制。由于經(jīng)濟犯罪案件的復(fù)雜性和行政執(zhí)法的相對封閉性，公安、檢察機關(guān)對行政執(zhí)法領(lǐng)域涉嫌犯罪案件的監(jiān)督缺乏信息來源，是否有應(yīng)當(dāng)移送的案件線索未移交無從得知，從而使“兩法銜接”中刑事先理原則變成無源之水、無本之木，變成一種純粹的理論構(gòu)想。因此，作為 “兩法銜接”工作的有效載體，信息共享平臺的登錄是推進 “兩法銜接”的基礎(chǔ)性工作，使行政執(zhí)法案件從以往的“友情移送”到“規(guī)范化移送”,實現(xiàn)行政執(zhí)法案件的網(wǎng)上移送、網(wǎng)上受理以及執(zhí)法動態(tài)交流、案件流程跟蹤和實時監(jiān)控等,這將有利于督促行政執(zhí)法機關(guān)依法行政,嚴格執(zhí)法;有利于監(jiān)察機關(guān)、檢察機關(guān)及時發(fā)現(xiàn)和糾正行政執(zhí)法機關(guān)不及時移送涉嫌犯罪案件的情況,防止以罰代刑。

四、“兩法銜接”中刑事先理原則的動態(tài)衡平

在“兩法銜接”中，既要堅持刑事先理這一原則性規(guī)范，又要注意把握一定的靈活性，實現(xiàn)行政執(zhí)法與刑事司法的動態(tài)平衡。比如在一些特定的個案中，如果行政機關(guān)做出行政處罰有利于遏制行政違法行為繼續(xù)蔓延，進而避免對社會造成更大危害的，或者有其他緊急情況或者必要時，可以由行政機關(guān)先做出行政處罰再移送司法機關(guān)處理，但行政機關(guān)在做出相應(yīng)的行政處罰前，必須向檢察機關(guān)履行告知、備案義務(wù)。另外，如果行政機關(guān)作出的行政處罰與司法機關(guān)做出的刑罰預(yù)先就可做出不同質(zhì)的基礎(chǔ)判斷，如前者做出吊銷相關(guān)企業(yè)、公司或個人的資格、資質(zhì)（證、照），限制單位或者個人進入相關(guān)領(lǐng)域的準入資質(zhì)等能力罰、聲譽罰時，后者顯然沒有這個職權(quán)，二者也并不產(chǎn)生執(zhí)法沖突和矛盾。在此種情況下，行政機關(guān)可以先行做出行政處罰，而且并不影響司法機關(guān)后續(xù)追訴和審判，也不會產(chǎn)生處罰競合，可以作為刑事優(yōu)先原則的例外和補充，應(yīng)當(dāng)在執(zhí)法實踐中靈活把握和掌握。

最后，在堅守“兩法銜接”中的刑事先理原則時，始終不能偏離和違背刑法謙抑性原則的要求，在強調(diào)對行政權(quán)的限制、監(jiān)督與制約的同時，也應(yīng)當(dāng)高度重視和謹慎對待刑事司法的大舉介入，防止司法權(quán)的過度擴張和前置化，從而走向與行政機關(guān)“以罰代刑”執(zhí)法弊端的另一個極端。

注釋：

［1］參見陳興良：《論行政處罰與刑法處罰的關(guān)系》，載《中國法學(xué)》1992年第4期。

［2］參見聞志強：《法治中國視野下檢察機關(guān)參與“兩法銜接”的功能定位》，載《桂海論叢》2016年第4期。

［3］參見周長軍、王海平：《論行政執(zhí)法的檢察監(jiān)督》，載《政法論叢》2006年第6期。

［4］參見聞志強：《完善“兩法銜接”應(yīng)當(dāng)重視和正確處理三對關(guān)系》，載《武漢公安干部學(xué)院學(xué)報》2013年第2期。

*廣州大學(xué)法學(xué)院副教授［510405］

**廣東省廣州市花都區(qū)人民檢察院［510800］