“一帶一路”背景下福建自貿(mào)區(qū)投資爭端仲裁機(jī)制構(gòu)建研究

劉 冰

（福建江夏學(xué)院法學(xué)院，福建福州，350108）

一、問題之緣起

開放的世界需要國際社會(huì)成員加強(qiáng)合作，而廣闊、堅(jiān)實(shí)、互利的合作平臺(tái)則是推動(dòng)合作順利進(jìn)行的必要基礎(chǔ)。作為國際社會(huì)重要的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，中國一直以來都在為構(gòu)建互惠互利的合作平臺(tái)而努力。自2013年中國提出全世界齊心協(xié)力共建“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”和“21世紀(jì)海上絲綢之路”（以下簡稱“一帶一路”）倡議以來，不僅我國作為“一帶一路”倡議的發(fā)起國，積極推進(jìn)倡議的實(shí)施，而且沿線國家對(duì)于倡議也給予了熱烈的響應(yīng)。幾年來，我國與沿線各國建立起緊密、縱深的合作關(guān)系。截至2019年8月，我國已與136個(gè)國家和30個(gè)國際組織簽署了195份“一帶一路”合作文件，涵蓋亞洲、非洲、歐洲、大洋洲、南美洲、北美洲的國家。[1]在“一帶一路”倡議穩(wěn)步推進(jìn)的過程中，我國與“一帶一路”沿線國家的投資關(guān)系日益緊密，成果喜人：截至2019年9月，中國企業(yè)對(duì)沿線國家的投資累計(jì)已超過1000億美元，沿線國家對(duì)中國的投資也達(dá)到480億美元。[2]“一帶一路”沿線國家在2019年1—9月間對(duì)華投資新設(shè)立企業(yè)4035家，同比增長27.6%，實(shí)際投入外資金額55.6億美元，同比增長9.9%。[3]如果說“一帶一路”倡議是統(tǒng)籌我國國內(nèi)國際兩個(gè)大局的重要路徑，那么，建立國內(nèi)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)（以下簡稱“自貿(mào)區(qū)”）則是發(fā)揮地區(qū)優(yōu)勢，提升國內(nèi)經(jīng)濟(jì)實(shí)力的重要舉措。自2013年9月起，我國開始建立首個(gè)自貿(mào)區(qū)并取得引人注目的成績后，又相繼在2015年、2017年、2018年和2019年建立起第二批、第三批、第四批和第五批自貿(mào)區(qū)。截至目前，我國已經(jīng)形成了“1+3+7+1+6”的自貿(mào)區(qū)格局。各自貿(mào)區(qū)擁有不同的建設(shè)定位和特點(diǎn)，它們將為我國經(jīng)濟(jì)實(shí)力的提升發(fā)揮重要的推動(dòng)作用，并能形成助力“一帶一路”倡議實(shí)施的重要支點(diǎn)。

福建自貿(mào)區(qū)成立以來，發(fā)揮積極創(chuàng)新精神，首創(chuàng)外商投資“負(fù)面清單”以外領(lǐng)域直接登記模式，每個(gè)階段均采取“統(tǒng)一收件、同時(shí)受理、并聯(lián)審批、同步出件”的簡化模式，將總審批時(shí)限壓縮至46個(gè)工作日。福建自貿(mào)區(qū)通過實(shí)施這些便利外商投資的舉措，主動(dòng)融入“一帶一路”倡議。隨著“一帶一路”倡議的推進(jìn)及福建自貿(mào)區(qū)利好政策不斷釋放效應(yīng)，福建與“一帶一路”沿線國家呈現(xiàn)出雙向投資“兩旺”的喜人成績：2019年上半年，“一帶一路”沿線國家和地區(qū)在福建合計(jì)新設(shè)外資企業(yè)81個(gè)，新增合同外資10.5億美元，同比增長5.4倍，實(shí)際使用外資8568萬美元；同時(shí)，福建對(duì)“一帶一路”沿線國家和地區(qū)投資持續(xù)拓展，經(jīng)核準(zhǔn)備案在“一帶一路”沿線國家和地區(qū)設(shè)立的境外企業(yè)和分支機(jī)構(gòu)共34家，中方協(xié)議投資額1.1億美元，占福建中方協(xié)議投資總額的5.5%。[4]

從上述數(shù)據(jù)可以看出，福建與“一帶一路”沿線國家和地區(qū)的投資關(guān)系穩(wěn)步發(fā)展且成果豐厚。筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)交往愈頻繁，經(jīng)濟(jì)關(guān)系愈密切，經(jīng)濟(jì)糾紛也就愈頻發(fā)。在推進(jìn)“一帶一路”倡議進(jìn)一步落實(shí)的過程中，隨著福建與“一帶一路”沿線國家相互投資的增加，投資爭端也將有所增加，而現(xiàn)有的解決國際投資爭端的機(jī)制，在解決“一帶一路”投資爭端方面存在一定的障礙。為此，筆者建議，可以鼓勵(lì)福建自貿(mào)區(qū)先行先試，充分發(fā)揮其改革高地的作用，構(gòu)建專門用以解決“一帶一路”國際投資爭端的仲裁機(jī)制，通過快速、公正解決“一帶一路”國際投資爭端，營造更為優(yōu)質(zhì)化、法制化的投資環(huán)境，進(jìn)而助力“一帶一路”倡議向縱深推進(jìn)。

二、構(gòu)建福建自貿(mào)區(qū)解決“一帶一路”國際投資爭端仲裁機(jī)制的現(xiàn)實(shí)需求性

能夠滿足現(xiàn)實(shí)需求性的事物才能行穩(wěn)致遠(yuǎn)。福建與“一帶一路”沿線國家日益緊密的投資關(guān)系和現(xiàn)有國際投資爭端解決機(jī)制在解決“一帶一路”國際投資爭端時(shí)存在的障礙，都是構(gòu)建福建自貿(mào)區(qū)解決“一帶一路”國際投資爭端仲裁機(jī)制的現(xiàn)實(shí)需求性體現(xiàn)。目前，國際投資領(lǐng)域中的投資爭端，可以根據(jù)爭端雙方主體的性質(zhì)分為私人投資者之間的投資爭端和東道國與外國私人投資者之間的投資爭端。對(duì)于產(chǎn)生在私人投資者之間的投資爭端，目前主要是通過訴訟或傳統(tǒng)仲裁的方式加以解決。對(duì)于后一種投資爭端，國際投資領(lǐng)域中常用的解決方法有兩種：一是由“國際投資爭端解決中心”（以下簡稱ICSID）加以解決，二是通過國家間的雙邊投資協(xié)定（以下簡稱為BIT）中規(guī)定的投資者——國家爭端解決機(jī)制（以下簡稱為ISDS）加以解決。雖然現(xiàn)有的國際投資爭端解決機(jī)制能在一定程度上為“一帶一路”國際投資爭端的解決提供法律服務(wù)，但在實(shí)踐中這些爭端解決機(jī)制仍然不能很好地用于“一帶一路”國際投資爭端的解決。

（一）現(xiàn)有解決私人投資者之間投資爭端的機(jī)制解決“一帶一路”國際投資爭端時(shí)的缺陷

1.以訴訟方式解決“一帶一路”國際投資中私人投資者之間投資爭端的缺陷

首先，“一帶一路”沿線國家法律規(guī)定差異性較大，增加了爭端當(dāng)事人適用法律的困難。沿線國家中既有大陸法系國家，也有英美法系國家，還有一些是政教合一的宗教國家，法制傳統(tǒng)的不同直接表現(xiàn)為“一帶一路”沿線國家法律規(guī)定存在較大的差異。筆者認(rèn)為，不同的法律規(guī)定除了易造成法律沖突外，還會(huì)使得當(dāng)事人因缺少專業(yè)的法律知識(shí)而無法準(zhǔn)確預(yù)知爭端最終適用哪國的法律為準(zhǔn)據(jù)法，也就無法預(yù)測案件審理的結(jié)果，甚至對(duì)庭審中可能出現(xiàn)的突發(fā)情況無法提前作出準(zhǔn)備，給當(dāng)事人訴訟增加了難度。

其次，采用訴訟方式解決投資爭端程序較為繁瑣，耗時(shí)較長。兩審終審制是我國多年來一直堅(jiān)持的民事訴訟審級(jí)制度，不僅程序上較為繁瑣，而且用時(shí)較長。其實(shí)，在我國，除了兩審終審?fù)?，有些案件還可能發(fā)回重審或再審。倘若一個(gè)案件歷經(jīng)了發(fā)回重審、再審以及兩審終審后再作出判決，那么所耗時(shí)間就更長，而且“一帶一路”沿線國家中還有一些實(shí)行三審終審制，例如新加坡。審級(jí)的增加意味著訴訟時(shí)間的拉長，如此一來，通過訴訟解決投資爭端所耗時(shí)間較長，不能滿足投資爭端雙方快速解決爭端的期望，也與高速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)環(huán)境不相匹配。

最后，訴訟解決投資爭端還會(huì)產(chǎn)生判決承認(rèn)和執(zhí)行上的障礙。對(duì)外國法院判決的承認(rèn)和執(zhí)行，意味著內(nèi)國法院要承認(rèn)外國法院作出的判決，具有與內(nèi)國法院作出的判決相等的效力，并且能按內(nèi)國執(zhí)行程序?qū)⑵鋸?qiáng)制執(zhí)行。一國法院的判決是該國的國家行為，承認(rèn)和執(zhí)行外國法院的判決意味著在某種程度上對(duì)外國法院司法權(quán)效力延伸到內(nèi)國的認(rèn)可，其中牽涉許多本國利益。[5]24因此，目前尚無國家采用無條件承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決的做法。實(shí)踐中，國家要么依據(jù)條約義務(wù)，要么依據(jù)互惠原則，才會(huì)對(duì)外國法院作出的判決予以承認(rèn)和執(zhí)行。雖然目前我國已與多個(gè)國家簽署了民事司法協(xié)助條約，但是并不是所有的這類條約中都包含了相互承認(rèn)和執(zhí)行對(duì)方法院判決的內(nèi)容。中國與東盟國家已有的雙邊司法協(xié)助條約中，均未提及外國法院判決的承認(rèn)和執(zhí)行，也沒有共同加入這方面的條約。[5]24當(dāng)沒有條約規(guī)定時(shí)，國家往往依據(jù)互惠原則決定是否對(duì)外國法院判決予以承認(rèn)和執(zhí)行。有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決施加互惠的前提條件，是傳統(tǒng)的國家主權(quán)觀念的影響，本身即具有較濃厚的政治色彩，容易成為報(bào)復(fù)手段，有礙于跨國民商事交往進(jìn)一步發(fā)展。[6]8筆者認(rèn)為，法院判決實(shí)質(zhì)作用的發(fā)揮有賴于判決順利、完全地執(zhí)行，如果解決投資爭端的外國法院判決無法通過執(zhí)行而產(chǎn)生效果，那么，爭端依然存在甚至有可能升級(jí)為東道國與投資者母國之間的爭端。

通過上述分析可以看出，通過訴訟方式解決“一帶一路”國際投資中私人投資者之間投資爭端存在一定的不足，并不是解決這類爭端的最佳途徑。

2.現(xiàn)有仲裁方式解決“一帶一路”國際投資中私人投資者之間投資爭端的障礙

首先，“一帶一路”沿線國家存在著數(shù)量眾多、各有特色的仲裁機(jī)構(gòu)，這一狀況增加了當(dāng)事人選擇仲裁機(jī)構(gòu)的難度。隨著仲裁制度的國際性發(fā)展，世界上大多數(shù)國家不僅制定了本國的仲裁法，而且還設(shè)立了很多國際性的仲裁機(jī)構(gòu)。目前，“一帶一路”沿線國家中存在著多個(gè)專門的國際性仲裁機(jī)構(gòu)，其中，柬埔寨國家商事仲裁中心、越南國際仲裁中心、新加坡國際仲裁中心等都是國際仲裁領(lǐng)域較為知名的國際仲裁機(jī)構(gòu)。可以說，每個(gè)國際仲裁中心都有其特色與優(yōu)勢，在眾多仲裁機(jī)構(gòu)中選擇出最適合受理涉及自己利益爭端的一個(gè)，對(duì)于當(dāng)事人而言難度不小，這種情況在一定程度上削弱了當(dāng)事人選擇使用仲裁解決爭端的熱情。

其次，多個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)制定的水平參差不齊的仲裁規(guī)則，使得當(dāng)事人面臨兩難的選擇。目前，“一帶一路”沿線國家?guī)缀跞恐贫吮緡闹俨弥贫?，但由于法治水平的差異，各國制定的仲裁?guī)則水平有較大的差距。例如，《新加坡國際仲裁中心仲裁規(guī)則》（以下簡稱《新仲規(guī)則》）已于2016年發(fā)布了第六版的修訂版，其中“多份合同仲裁及合并仲裁”“追加當(dāng)事人”“仲裁地不受限制”等規(guī)定代表了國際仲裁領(lǐng)域發(fā)展的新方向和高水平。而與之相比，大多數(shù)發(fā)展中國家的仲裁規(guī)則尚未規(guī)定這些先進(jìn)的仲裁制度。仲裁規(guī)則水平的差異使得當(dāng)事人面臨兩難選擇：一方面，希望選擇先進(jìn)的、高水平的仲裁規(guī)則使得自身權(quán)益獲得更完備的保護(hù)；另一方面，先進(jìn)仲裁規(guī)則中的內(nèi)容恰恰是發(fā)展中國家當(dāng)事人陌生、尚未接觸的內(nèi)容，不熟悉的規(guī)則會(huì)給當(dāng)事人帶來適用上的迷茫。兩難的選擇會(huì)在一定程度上造成當(dāng)事人放棄選擇以仲裁解決雙方之間的投資爭端。

最后，民眾采用仲裁解決私人之間投資爭端的意識(shí)比較淡薄，致使仲裁發(fā)展速度遲緩于預(yù)期。以我國為例，當(dāng)事人采用仲裁解決爭端的意識(shí)尚不濃厚，發(fā)生爭端后能夠積極、主動(dòng)通過仲裁解決的情況還不普遍。2018年，我國各級(jí)法院審結(jié)一審民事案件901.7萬件，其中，審結(jié)涉港澳臺(tái)案件1.7萬件，審結(jié)涉僑案件1.6萬件。[7]2018年，全國255家仲裁委員會(huì)共受理案件544536件，涉外、涉港澳臺(tái)案件3673件。[8]通過數(shù)據(jù)的比較可以看出，當(dāng)事人之間出現(xiàn)爭端后，采用仲裁解決的數(shù)量并不多，民眾對(duì)于仲裁規(guī)則、仲裁優(yōu)勢的不了解都是導(dǎo)致仲裁實(shí)踐發(fā)展緩慢的原因。

（二）現(xiàn)有解決東道國與外國私人投資者之間投資爭端機(jī)制解決“一帶一路”國際投資爭端的缺陷

1.通過ICSID解決“一帶一路”國際投資中東道國與外國私人投資者之間投資爭端的缺陷

ICSID是根據(jù)《關(guān)于解決國家與他國國民間投資爭議公約》（以下簡稱《華盛頓公約》）設(shè)立的專門用于解決東道國與外國投資者之間投資爭端的國際機(jī)構(gòu)。自1965年成立至2018年12月31日，ICSID登記的案件數(shù)量達(dá)707件。[9]根據(jù)ICSID2017年年報(bào)統(tǒng)計(jì)，ICSID管理了70%以上的廣為人知的國際投資仲裁案件的程序，這使得其成為全球范圍內(nèi)解決投資者和東道國投資爭端最主要的機(jī)構(gòu)。[10]

雖說有多組數(shù)據(jù)證明ICSID已經(jīng)成為目前國際投資領(lǐng)域用于解決東道國與外國私人投資者之間投資爭端的主要機(jī)構(gòu)之一，但要完全借助ICSID解決“一帶一路”國際投資中東道國與外國私人投資者之間的投資爭端還存在些許障礙：

首先，部分外國私人投資者主體資格不符合ICSID要求的狀況，限制了提交ICSID解決爭端的數(shù)量。ICSID管轄權(quán)確立的主體條件中要求私人投資者為另一締約國國民，也就是說，該投資者的國籍國一定要加入《華盛頓公約》。截至2018年8月31日，《華盛頓公約》已多達(dá)153個(gè)締約國，但是就“一帶一路”沿線國家而言，仍有10多個(gè)國家未加入《華盛頓公約》，另有3個(gè)國家簽署但尚未批準(zhǔn)實(shí)施該條約。[11]19當(dāng)東道國與這些國家的私人投資者發(fā)生投資爭端時(shí)，就會(huì)因投資者主體資格不符要求而無法借助ICSID解決爭端。

其次，私人投資者借助ICSID解決投資爭端時(shí)敗訴率較高的狀況，制約了其將爭端提交ICSID解決的積極性。有學(xué)者以“‘一帶一路’沿線64個(gè)國家為被申請(qǐng)人”為關(guān)鍵詞對(duì)聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會(huì)議國際投資爭端數(shù)據(jù)庫中的國際投資仲裁案件進(jìn)行了篩選，數(shù)據(jù)顯示，1997—2016年，這類仲裁案件共計(jì)395件，其中，122件仍在審理過程中，107件案件裁決國家勝訴，65件案件裁決投資者勝訴。[12]64從統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)可以看出，私人投資者借助ICSID機(jī)制解決其與“一帶一路”沿線國投資爭端時(shí)，敗訴的幾率要高于東道國敗訴的幾率。雖然裁決敗訴原因多種多樣，并不能完全歸咎于仲裁機(jī)構(gòu)偏袒東道國，但這一統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)也會(huì)在一定程度上讓投資者質(zhì)疑ICSID的公正性，進(jìn)而削弱投資者將其與東道國之間的投資爭端提交ICSID解決的積極性。

最后，ICSID仲裁機(jī)制的一些規(guī)定不利于爭端雙方自覺、自愿利用ICSID解決投資爭端。ICSID的仲裁費(fèi)用較高，每個(gè)案件的平均收費(fèi)超過50萬美元[11]19，各項(xiàng)律師費(fèi)用高達(dá)500萬至1000萬美金[12]64。高昂的費(fèi)用不僅讓私人投資者不堪重負(fù)，對(duì)于發(fā)展中國家而言也是一筆不小的支出。沉重的財(cái)務(wù)支出使得爭端雙方并不熱衷于將投資爭端提交ICSID解決。另外，ICSID現(xiàn)有仲裁員的構(gòu)成狀況也在一定程度上加劇了私人投資者與“一帶一路”沿線國家將投資爭端提交ICSID解決的遲疑。①《華盛頓公約》第13條和第14條對(duì)仲裁員的資格作出了規(guī)定：每個(gè)締約國均有權(quán)指派可以是但不一定是該締約國國民的四名仲裁員，仲裁員應(yīng)有高尚的道德品質(zhì)、并且在法律、商務(wù)、工業(yè)和金融方面有公認(rèn)的能力，他們可以被信賴作出獨(dú)立的判斷。對(duì)仲裁員小組的人員而言，在法律方面的能力尤其重要。盡管《華盛頓公約》并沒有在條文中明確要求必須指派來自發(fā)達(dá)國家的仲裁員，但是，從ICSID現(xiàn)有仲裁員構(gòu)成情況來看，仲裁員花名冊(cè)中來自發(fā)達(dá)國家的仲裁員在數(shù)量上占據(jù)了主導(dǎo)優(yōu)勢。這樣就會(huì)導(dǎo)致投資爭端雙方選取的基本上都是發(fā)達(dá)國家的仲裁員，而發(fā)達(dá)國家的仲裁員對(duì)于“一帶一路”沿線各國法律規(guī)定、現(xiàn)實(shí)發(fā)展缺乏充分了解，作出的裁決難以保證公正且有針對(duì)性地解決投資爭端。

2.借助雙邊投資協(xié)定規(guī)定的途徑解決“一帶一路”國際投資中東道國與私人投資者之間投資爭端的缺陷

BIT不僅是國家間促進(jìn)相互投資的重要依據(jù)，也是保護(hù)外國投資者重要且有效的方式之一。BIT中通常都會(huì)規(guī)定ISDS，但通過BIT中的ISDS解決“一帶一路”沿線國家與外國私人投資者之間的投資爭端也存在著制約因素。

首先，并非所有的“一帶一路”沿線國家相互之間都簽署了BIT，涵蓋范圍的有限性限制了ISDS作用的充分發(fā)揮。以我國為例，截至2018年2月，我國與“一帶一路”沿線65國共簽署57個(gè)BIT，而尚未與我國簽訂或已終止BIT效力的有8個(gè)國家，印度尼西亞就是其中之一?？v觀印尼近些年的對(duì)外投資活動(dòng)，有相當(dāng)一部分是投資在中國。例如，印尼知名跨國企業(yè)Sinar Mas集團(tuán)，早在20世紀(jì)90年初便開始向中國投資，受益于我國安定的投資環(huán)境、利好的投資政策，Sinar Mas集團(tuán)近些年持續(xù)加大在華投資力度，2017年12月在廣東省韶關(guān)市曲江經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)投建旗艦食品工廠，目前，集團(tuán)在華累積投資超過百億美元。[13]但由于與我國缺少有效的BIT，在我國投資的印尼投資者，如果與我國政府發(fā)生投資者爭端時(shí)，則無法借助于ISDS解決。

其次，“一帶一路”沿線國家現(xiàn)有的BIT中大多對(duì)ISDS的適用范圍作出了限制性的規(guī)定，也在一定程度上抑制了BIT中ISDS作用的發(fā)揮。這一點(diǎn)透過我國與“一帶一路”沿線國家現(xiàn)有的BIT就可見一斑：我國與沿線國家的BIT中，有相當(dāng)一部分將允許提交國際仲裁的爭端僅限定在征收補(bǔ)償款數(shù)額方面，其他性質(zhì)的爭端則由雙方協(xié)商解決，6個(gè)月內(nèi)無法協(xié)商一致可提交東道國訴訟。眾所周知，東道國與外國投資者之間的爭端類型多樣、性質(zhì)多重，只將其中一類爭端提交國際仲裁的限制性規(guī)定，使得投資者借助BIT中ISDS解決其與東道國之間投資爭端的積極性不高，受案范圍的有限性束縛了ISDS功能的實(shí)現(xiàn)。

最后，沿線國家間現(xiàn)有的BIT中，存在爭端解決方法適用順序上的強(qiáng)制要求，抑制了ISDS作用的充分發(fā)揮。以《中華人民共和國政府和蒙古人民共和國政府關(guān)于鼓勵(lì)和相互保護(hù)投資協(xié)定》為例，其第8條明確規(guī)定了中蒙兩國私人投資者與對(duì)方國家發(fā)生投資爭端時(shí)，必須以圖1所示順序加以解決。②《中華人民共和國政府和蒙古人民共和國政府關(guān)于鼓勵(lì)和相互保護(hù)投資協(xié)定》第8條規(guī)定：“一、締約國一方的投資者與締約國另一方之間就在締約國另一方領(lǐng)土內(nèi)的投資產(chǎn)生的爭議應(yīng)盡量由當(dāng)事方友好協(xié)商解決。二、如爭議在六個(gè)月內(nèi)未能協(xié)商解決，當(dāng)事任何一方有權(quán)將爭議提交接受投資的締約國一方有管轄權(quán)的法院。三、如涉及征收補(bǔ)償款額的爭議，在訴諸本條第一款的程序后六個(gè)月內(nèi)仍未能解決，可應(yīng)任何一方的要求，將爭議提交專設(shè)仲裁庭。如有關(guān)的投資者訴諸了本條第二款所規(guī)定的程序，本款規(guī)定不應(yīng)適用?！?/p>

圖1 中蒙兩國私人投資者與對(duì)方國家發(fā)生投資爭端時(shí)的解決順序

在ISDS提供的爭端解決方式中，出于結(jié)果的公正性考慮，私人投資者更希望借助仲裁解決其與東道國之間的投資爭端，而“一帶一路”沿線國家間現(xiàn)有的BIT中很多都規(guī)定了友好協(xié)商程序前置，以及賦予爭端任何一方當(dāng)事人可以自主選擇在東道國進(jìn)行訴訟的權(quán)利。這些都在一定程度上給投資者造成爭端處理有可能不夠公正的顧慮，也掣肘了ISDS作用的發(fā)揮。

三、構(gòu)建福建自貿(mào)區(qū)解決“一帶一路”國際投資爭端仲裁機(jī)制的可行性

基于福建自貿(mào)區(qū)與“一帶一路”沿線國家相互之間投資關(guān)系的日益緊密，以及現(xiàn)有解決國際投資爭端機(jī)制在解決“一帶一路”國際投資爭端時(shí)存在的不足，筆者建議，可以鼓勵(lì)福建自貿(mào)區(qū)先行先試，充分發(fā)揮其改革高地的作用，在福建自貿(mào)區(qū)構(gòu)建解決“一帶一路”國際投資爭端的仲裁機(jī)制。筆者認(rèn)為，這一想法已經(jīng)具備了政策支持、理論基礎(chǔ)和可借鑒的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，具有一定的可行性。

（一）政策支持：國家出臺(tái)、實(shí)施的一系列文件

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的快速發(fā)展，仲裁已成為國際上被廣泛認(rèn)可的用于解決商事爭端的主要方式之一，但在我國以及諸多的“一帶一路”沿線國家中，仲裁并沒有得到重視，在實(shí)踐中采用的情況更是不盡人意。隨著我國自貿(mào)區(qū)的分批設(shè)立，各個(gè)自貿(mào)區(qū)在充分發(fā)揮各自優(yōu)勢的基礎(chǔ)上，加快吸引外商投資的步伐。數(shù)據(jù)顯示，中國自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)運(yùn)行5年多來，累計(jì)新設(shè)企業(yè)超60萬家，外資企業(yè)近4萬家。[14]外商投資企業(yè)數(shù)量的增加在一定程度上會(huì)導(dǎo)致國際投資爭端的增加，基于仲裁解決國際商事爭端的優(yōu)勢，相當(dāng)一部分外商在爭端發(fā)生后傾向于采用仲裁解決。基于此，最高人民法院先后于2015年6月和2016年12月出臺(tái)了《最高人民法院關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見》《關(guān)于為自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見》，明確提出：“支持中外當(dāng)事人通過調(diào)解、仲裁等非訴訟方式解決糾紛”“支持自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的多元化糾紛解決機(jī)制，正確認(rèn)定仲裁協(xié)議效力，規(guī)范仲裁案件的司法審查”。2018年12月31日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意見》（以下簡稱《若干意見》），《若干意見》指出，仲裁是我國法律規(guī)定的糾紛解決制度，也是國際通行的糾紛解決方式。充分發(fā)揮仲裁在尊重當(dāng)事人意思自治和便捷、高效解決糾紛等方面的作用，對(duì)完善多元化解糾紛機(jī)制，公正及時(shí)解決矛盾，妥善化解糾紛，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，促進(jìn)改革開放，保障經(jīng)濟(jì)社會(huì)持續(xù)健康發(fā)展具有重要意義。值得關(guān)注的是，2019年10月8日，國務(wù)院第66次會(huì)議通過《優(yōu)化營商環(huán)境條例》，其中第六章第66條③第66條規(guī)定：“國家完善調(diào)解、仲裁、行政裁決、行政復(fù)議、訴訟等有機(jī)銜接、相互協(xié)調(diào)的多元化糾紛解決機(jī)制，為市場主體提供高效、便捷的糾紛解決途徑?！?、第68條④第68條規(guī)定：“政府及其有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)整合律師、公證、司法鑒定、調(diào)解、仲裁等公共法律服務(wù)資源，加快推進(jìn)公共法律服務(wù)體系建設(shè)，全面提升公共法律服務(wù)能力和水平，為優(yōu)化營商環(huán)境提供全方位法律服務(wù)。”均規(guī)定了仲裁在優(yōu)化營商環(huán)境中的重要作用。

上述無論是國務(wù)院出臺(tái)的文件，還是最高人民法院發(fā)布的司法解釋，都明確發(fā)出“商事仲裁是解決商事爭端重要的途徑之一，商事仲裁是推動(dòng)市場經(jīng)濟(jì)有序發(fā)展不可或缺的保障手段”這一訊息，也為在福建自貿(mào)區(qū)構(gòu)建專門用以解決“一帶一路”國際投資爭端仲裁機(jī)制這一設(shè)想提供了政策方面的支持。

（二）理論基礎(chǔ)：多所高校、研究機(jī)構(gòu)的理論研究成果

理論研究是構(gòu)建制度框架、實(shí)施具體措施的前提和基礎(chǔ)。為深入研討攸關(guān)“一帶一路”建設(shè)成效的投資保護(hù)與爭端解決問題，推動(dòng)國際投資爭端解決機(jī)制的完善與“一帶一路”多元糾紛解決機(jī)制的發(fā)展，2019年2月23日，西安交通大學(xué)與中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)聯(lián)合倡議發(fā)起的“中國國際投資仲裁常設(shè)論壇”（以下簡稱“常設(shè)論壇”）正式成立?！俺ＴO(shè)論壇”的創(chuàng)始成員不僅包括國內(nèi)知名高校的法學(xué)院，還包括一些規(guī)模較大的律師事務(wù)所。這樣的成員結(jié)構(gòu)使得論壇的研究工作不再局限于理論層面，而是有相當(dāng)?shù)膶?shí)踐性?！俺ＴO(shè)論壇”自成立以來，積極開展投資仲裁的研究推廣工作，開設(shè)了微信公眾號(hào)，發(fā)布了投資條約與仲裁月報(bào)等相關(guān)資訊，舉辦了多場講座和研討會(huì)，并組織了專題課題研究。尤為值得關(guān)注的是，“常設(shè)論壇”以國際投資仲裁領(lǐng)域最受關(guān)注的投資者與國家間爭端解決機(jī)制改革為主題，于2019年9月15日—16日在西安舉辦了“投資者—國家爭端解決機(jī)制的多邊改革：不同方案的對(duì)話”國際高端研討會(huì)，與會(huì)專家學(xué)者針對(duì)如何完善國際投資爭端解決機(jī)制提出了富有建設(shè)性的建議，這些理論研究成果都可以作為在福建自貿(mào)區(qū)構(gòu)建解決“一帶一路”國際投資爭端仲裁機(jī)制的學(xué)理依據(jù)。

（三）實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)：我國有關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)的順利運(yùn)作

中國仲裁界首家服務(wù)“一帶一路”戰(zhàn)略的專業(yè)仲裁院——“一帶一路”（中國）仲裁院，自2016年10月28日成立以來運(yùn)作成效良好，截至2019年11月，共受理“一帶一路”糾紛案件17起，總標(biāo)的額約為人民幣15.5億元。[15]在“一帶一路”（中國）仲裁院設(shè)立之后，為了能夠更好地解決因PPP項(xiàng)目產(chǎn)生的糾紛，促進(jìn)重大PPP項(xiàng)目落地，2017年12月6日，“一帶一路”（中國）仲裁院PPP仲裁中心在武漢揭牌成立。如果說前述兩個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)都是立足全國范圍為促進(jìn)我國與“一帶一路”沿線國家的經(jīng)貿(mào)往來提供仲裁服務(wù)，那么，2019年11月4日設(shè)立的“一帶一路”溫商國際仲裁院則是立足一點(diǎn)一市，為“走出去”的溫商和“引進(jìn)來”的溫州籍僑胞在踐行“一帶一路”戰(zhàn)略中合法權(quán)益的保障提供“溫州仲裁智慧”。

上述為“一帶一路”發(fā)展服務(wù)的仲裁機(jī)構(gòu)自成立以來，運(yùn)作成效良好，其積攢的經(jīng)驗(yàn)為在福建自貿(mào)區(qū)構(gòu)建解決“一帶一路”國際投資爭端仲裁機(jī)制提供了有益的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

四、構(gòu)建福建自貿(mào)區(qū)解決“一帶一路”國際投資爭端仲裁機(jī)制的建議

爭端當(dāng)事人選擇仲裁機(jī)構(gòu)的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)就是仲裁機(jī)構(gòu)的公信力，而公信力的依據(jù)是當(dāng)事人對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)處理爭端的結(jié)果是否公正的評(píng)判。目前，世界上主要的權(quán)威仲裁機(jī)構(gòu)大多位于歐美國家，我國的國際商事仲裁機(jī)構(gòu)拘于理論水平和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，尚無法在國際仲裁領(lǐng)域占有一席之地。缺少專門、專業(yè)的仲裁機(jī)構(gòu)不僅影響我國處理“一帶一路”投資爭端的數(shù)量，也使得我國目前已有的仲裁機(jī)構(gòu)因受案數(shù)量有限導(dǎo)致缺少實(shí)務(wù)領(lǐng)域演練的經(jīng)驗(yàn)，不利于我國仲裁制度的發(fā)展。為此，筆者建議，福建自貿(mào)區(qū)可以秉持“大膽想、大膽試、大膽闖”的創(chuàng)新理念，發(fā)揮先行先試帶頭作用，率先在福建自貿(mào)區(qū)構(gòu)建解決“一帶一路”國際投資爭端的仲裁機(jī)制，以便于快速、公正解決“一帶一路”國際投資爭端，從而達(dá)到優(yōu)化營商環(huán)境的目的。筆者建議，構(gòu)建這一仲裁機(jī)制時(shí)可以從以下方面入手。

（一）仲裁員的選任應(yīng)確保國際化與廣泛性

仲裁員是仲裁裁決的作出者，因此，爭端當(dāng)事人對(duì)于仲裁員的選任都十分謹(jǐn)慎，也希望自己的爭端能由本國國籍的仲裁員裁決，以解除裁決有可能不公正的疑慮。因此，在選任仲裁員方面，首先應(yīng)確保仲裁員來源的廣泛性，這一點(diǎn)筆者建議可以借鑒中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)在《國際投資爭端仲裁員名冊(cè)》中規(guī)定的仲裁員的選任標(biāo)準(zhǔn)?！秶H投資爭端仲裁員名冊(cè)》中共有79名仲裁員，除了專業(yè)性、權(quán)威性的考慮，仲裁員來源廣泛性也是一個(gè)重要的考慮因素，79名仲裁員分別來自35個(gè)國家和地區(qū)，外籍仲裁員占比達(dá)到三分之二，國籍分布廣泛，保證了仲裁員隊(duì)伍的國際化，有利于建設(shè)更具有兼容性的仲裁機(jī)制。筆者建議，打造“一帶一路”國際投資爭端仲裁機(jī)制時(shí)，仲裁員的選任標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是專業(yè)性、權(quán)威性與來源廣泛性并重，“一帶一路”沿線所有國家都有資格派出相同數(shù)量的本國國籍仲裁員共同組成仲裁中心仲裁員名冊(cè)。

（二）吸收、借鑒先進(jìn)的國際仲裁制度制定高水平的仲裁規(guī)則

仲裁規(guī)則是仲裁機(jī)構(gòu)執(zhí)行仲裁程序的行為規(guī)范，也是人民法院對(duì)仲裁裁決效力進(jìn)行司法審查的依據(jù)。因此，制定一套完備又有針對(duì)性的仲裁規(guī)則，應(yīng)該是構(gòu)建“一帶一路”國際投資爭端仲裁機(jī)制的重中之重。筆者建議，制定仲裁規(guī)則時(shí)要充分借鑒國際仲裁領(lǐng)域先進(jìn)的仲裁制度，例如《新仲規(guī)則2016》中的“多份合同仲裁及合并仲裁”“追加當(dāng)事人”，以及國際仲裁領(lǐng)域廣泛采用的臨時(shí)仲裁，尤其是臨時(shí)仲裁制度。該項(xiàng)制度由于具有當(dāng)事人自主性更高、仲裁庭自主權(quán)更大等優(yōu)勢，已經(jīng)得到很多國家的認(rèn)可、采納。在我國，盡管最高人民法院通過司法解釋對(duì)臨時(shí)仲裁給予了認(rèn)可，但現(xiàn)有的仲裁規(guī)則中很少有對(duì)臨時(shí)仲裁作出相關(guān)規(guī)定。與國際規(guī)則的脫節(jié)容易導(dǎo)致當(dāng)事人放棄選擇我國的仲裁機(jī)構(gòu)作為爭端的受理機(jī)構(gòu)，因此，筆者建議，構(gòu)建福建自貿(mào)區(qū)解決“一帶一路”國際投資爭端仲裁機(jī)制時(shí)，應(yīng)注意廣泛吸收、借鑒國際仲裁領(lǐng)域中的先進(jìn)制度，力求與國際新規(guī)則接軌。

（三）充分利用互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)等現(xiàn)代科技手段，推廣在線仲裁模式

20世紀(jì)90年代，電子商務(wù)在線非訴訟糾紛（以下簡稱為ODR）機(jī)制在美國興起，這一新興的糾紛解決機(jī)制主要是為了解決ADR在面對(duì)大量網(wǎng)絡(luò)糾紛時(shí)所體現(xiàn)出的證據(jù)收集困難、糾紛行為難以判斷、執(zhí)行困難以及糾紛主體不確定的狀況而產(chǎn)生的一種在線糾紛解決方式，其通常包括在線仲裁，在線調(diào)解和在線申訴。[16]2000年，美國頒布的《統(tǒng)一仲裁法》肯定了在線仲裁。在線仲裁與傳統(tǒng)仲裁方式相比最大的優(yōu)勢就是靈活，能夠節(jié)約當(dāng)事人的時(shí)間、精力和成本。在美國之后，英國、德國、新加坡、日本等主要發(fā)達(dá)國家紛紛肯定、采用在線仲裁。我國于2000年開始嘗試開展在線仲裁業(yè)務(wù)。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)空間的全球性和虛擬性客觀上難以將致害行為或損害本身予以場所化[17]，這些新發(fā)展、新變化使得傳統(tǒng)的線下仲裁難以充分發(fā)揮定紛止?fàn)幍墓δ?。因此，筆者建議，福建自貿(mào)區(qū)構(gòu)建“一帶一路”國際投資爭端仲裁機(jī)制時(shí)，應(yīng)該引入在線仲裁方式，并在仲裁規(guī)則中對(duì)這一方式進(jìn)行詳盡規(guī)定。另外，還要在仲裁員選任方面增加熟練運(yùn)用在線仲裁規(guī)則、了解“一帶一路”沿線國家人文知識(shí)和法律規(guī)定等條件，這樣才能使得仲裁員從容、公正解決來自不同國家當(dāng)事人的案件。

（四）加強(qiáng)與國內(nèi)外仲裁機(jī)構(gòu)合作，整合仲裁服務(wù)資源

目前，全球存在著多家知名仲裁機(jī)構(gòu)，它們各有特色、各具優(yōu)勢。為了更好地加強(qiáng)合作，服務(wù)全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展，2019年11月6日—7日，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)聯(lián)合全球8家知名仲裁機(jī)構(gòu)共同舉辦的“一帶一路”仲裁機(jī)構(gòu)高端圓桌論壇在北京召開，會(huì)議期間發(fā)布了《“一帶一路”仲裁機(jī)構(gòu)北京聯(lián)合宣言》（以下簡稱《北京聯(lián)合宣言》）?！侗本┞?lián)合宣言》明確表明其宗旨為加快推進(jìn)國際仲裁服務(wù)“一帶一路”法治營商環(huán)境，搭建新型合作法律平臺(tái)，促進(jìn)各法域仲裁立法與實(shí)踐融合發(fā)展，構(gòu)建“一帶一路”法治之路，保障“一帶一路”倡議穩(wěn)定有序推進(jìn)。他山之石，可以攻玉，為此，筆者建議，福建自貿(mào)區(qū)構(gòu)建的“一帶一路”國際投資爭端仲裁機(jī)制，要注重與國內(nèi)外仲裁機(jī)構(gòu)加強(qiáng)合作，通過學(xué)習(xí)、借鑒他人先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，不斷提升自身的業(yè)務(wù)能力。

結(jié)語

為了積極踐行“一帶一路”倡議，近年來，福建自貿(mào)區(qū)通過營造優(yōu)質(zhì)營商環(huán)境和制定利好投資政策，吸引了越來越多的“一帶一路”沿線國家投資福建。要保證“一帶一路”倡議繼續(xù)向縱深推進(jìn)，必須妥善處理投資爭端，而現(xiàn)有的解決國際投資爭端的機(jī)制在解決“一帶一路”投資爭端方面存在一定的障礙。為此，可以鼓勵(lì)福建自貿(mào)區(qū)先行先試，充分發(fā)揮改革高地的作用，通過構(gòu)建福建自貿(mào)區(qū)投資爭端仲裁機(jī)制，以更好地解決“一帶一路”投資爭端。