商業(yè)銀行國內(nèi)保理業(yè)務法律風險與防范

劉耀國

摘要：商業(yè)銀行國內(nèi)保理業(yè)務是以應收賬款轉讓為前提的綜合性金融服務，包含了保理業(yè)務合同、基礎交易合同、債權轉讓合同、委托合同等諸多法律關系，因交易環(huán)節(jié)眾多，法律關系復雜，法律風險相對較高。商業(yè)銀行在保理業(yè)務開展過程中，在應收賬款真實性、權屬、轉讓、清償?shù)拳h(huán)節(jié)風險頻現(xiàn)，本文圍繞上述環(huán)節(jié)分析了商業(yè)銀行國內(nèi)保理業(yè)務面臨的法律風險，并提出了行之有效的法律風險防范措施。

關鍵詞：商業(yè)銀行? 國內(nèi)保理? 法律風險? 防范

保理業(yè)務是以債權人轉讓其應收賬款為前提，集應收賬款催收、管理、壞賬擔保及融資于一體的綜合性金融服務。保理業(yè)務涵蓋了基礎交易合同、保理業(yè)務合同、債權轉讓合同、委托合同等諸多法律關系，與一般合同相比，更為復雜。由于國內(nèi)尚無專門針對保理業(yè)務的立法，導致司法實踐關于保理糾紛處理過程中的裁判標準和尺度不一，在保理業(yè)務開展過程中法律風險凸顯。本文從商業(yè)銀行國內(nèi)保理業(yè)務法律風險防范的角度出發(fā)，介紹了保理業(yè)務的法律體系、法律關系、保理業(yè)務應收賬款范圍，分析商業(yè)銀行國內(nèi)保理業(yè)務的法律風險，并在現(xiàn)有國內(nèi)法律基礎上，提出了行之有效的法律風險防范意見。

一、商業(yè)銀行國內(nèi)保理業(yè)務法律體系

目前，國內(nèi)尚無專門針對保理業(yè)務的法律層級的規(guī)定，保理業(yè)務具體規(guī)定散見于一些部門規(guī)章、規(guī)范性文件及部分保理試點城市的地方規(guī)范性文件。2013年7月31日，中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會發(fā)布了《關于加強銀行保理融資業(yè)務管理的通知》（銀監(jiān)發(fā)[2013]35號），明確了保理業(yè)務及銀行保理融資的定義。2014年4月3日，中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會發(fā)布了《商業(yè)銀行保理業(yè)務管理暫行辦法》（銀監(jiān)令[2014]第5號），以部門規(guī)章的形式從保理業(yè)務定義、保理業(yè)務分類、保理融資業(yè)務管理、保理業(yè)務風險管理等方面對銀行保理業(yè)務開展做了系統(tǒng)性的規(guī)定，也是目前為止商業(yè)銀行國內(nèi)保理業(yè)務開展最主要的法律規(guī)范依據(jù)。2014年9月12日，天津市金融局、中國人民銀行天津分行、天津市商務委聯(lián)合發(fā)布《關于做好應收賬款質(zhì)押及轉讓業(yè)務登記和查詢工作的通知》（津金融局〔2014〕8號），要求各機構在辦理應收賬款質(zhì)押、轉讓等業(yè)務時，應登錄中國人民銀行征信中心中征動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記平臺，查詢應收賬款的權屬狀況。該查詢是辦理應收賬款質(zhì)押、轉讓等業(yè)務的必要程序。對已在統(tǒng)一登記平臺辦理登記公示的應收賬款，未經(jīng)質(zhì)權人、受讓人同意，不得辦理質(zhì)押、轉讓業(yè)務，該通知雖為地方規(guī)范性文件，但逐漸確立了應收賬款轉讓登記的行業(yè)地位，使應收賬款轉讓登記成為保理行業(yè)的慣例。2017年10月25日，中國人民銀行對《應收賬款質(zhì)押登記辦法》進行了修訂，增加了關于權利人在登記公示系統(tǒng)辦理以融資為目的的應收賬款轉讓登記參照質(zhì)押登記辦法的規(guī)定，明確了應收賬款轉讓登記的具體程序。

縱觀國際保理業(yè)務，法律依據(jù)主要有國際統(tǒng)一私法協(xié)會于1988年5月28日制訂的《國際保理公約》、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會2001年12月22日通過的《應收賬款轉讓公約》，但我國尚未加入《國際保理公約》《應收賬款轉讓公約》，這兩份公約對國內(nèi)企業(yè)開展保理業(yè)務沒有法律約束力，但上述公約的有關規(guī)定可以為國內(nèi)企業(yè)開展保理業(yè)務提供有益借鑒。另外，國際保理商聯(lián)合會為規(guī)范國際保理業(yè)務，制定了《國家保理通用規(guī)則》，該規(guī)則在效力上屬于國際慣例，國內(nèi)法律沒有涉及的內(nèi)容，可以參照適用。

二、商業(yè)銀行國內(nèi)保理業(yè)務應收賬款債權范圍

（一）應收賬款的界定

應收賬款是保理業(yè)務的核心，真實、合法、有效的應收賬款是保理法律關系的基礎?！吨腥A人民共和國物權法》第二百二十三條提出了應收賬款的概念，但并未對應收賬款的概念進行具體規(guī)定?！稇召~款質(zhì)押登記辦法》（中國人民銀行令〔2017〕第3號）第二條規(guī)定，本辦法所稱應收賬款是指權利人因提供一定的貨物、服務或設施而獲得的要求義務人付款的權利以及依法享有的其他付款請求權，包括現(xiàn)有的和未來的金錢債權，但不包括因票據(jù)或其他有價證券而產(chǎn)生的付款請求權，以及法律、行政法規(guī)禁止轉讓的付款請求權。中國銀行業(yè)協(xié)會發(fā)布的《中國銀行業(yè)保理業(yè)務規(guī)范》（銀協(xié)發(fā)〔2016〕第127號）基本遵循了《應收賬款質(zhì)押登記辦法》對應收賬款概念的界定，該規(guī)范第四條規(guī)定，本規(guī)范所稱應收賬款指權利人（以下簡稱“債權人”）因提供貨物、服務或設施而獲得的要求義務人（以下簡稱“債務人”）付款的權利，包括現(xiàn)有和未來的金錢債權及其產(chǎn)生的收益，但不包括因票據(jù)或其他有價證券而產(chǎn)生的付款請求權。①因此，應收賬款應為權利人因提供一定的貨物、服務或設施等而獲得的要求義務人付款的權利以及依法享有的其他付款請求權，包括現(xiàn)有和未來的金錢債權。

（二）商業(yè)銀行國內(nèi)保理業(yè)務應收賬款債權范圍

1.適宜開展保理業(yè)務的應收賬款。《應收賬款質(zhì)押登記辦法》《中國銀行業(yè)保理業(yè)務規(guī)范》對可以開展保理業(yè)務的應收賬款進行了分類列舉，《應收賬款質(zhì)押登記辦法》第二條規(guī)定，本辦法所稱的應收賬款包括下列權利：一是銷售、出租產(chǎn)生的債權，包括銷售貨物，供應水、電、氣、暖，知識產(chǎn)權的許可使用，出租動產(chǎn)或不動產(chǎn)等;二是提供醫(yī)療、教育、旅游等服務或勞務產(chǎn)生的債權;三是能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等基礎設施和公用事業(yè)項目收益權;四是提供貸款或其他信用活動產(chǎn)生的債權;五是其他以合同為基礎的具有金錢給付內(nèi)容的債權?！吨袊y行業(yè)保理業(yè)務規(guī)范》第四條規(guī)定，本規(guī)范所稱應收賬款包括下列權利：一是銷售產(chǎn)生的債權，包括銷售貨物，供應水、電、氣、暖，知識產(chǎn)權的許可使用等;二是出租產(chǎn)生的債權，包括出租動產(chǎn)或不動產(chǎn);三是提供服務產(chǎn)生的債權;四是公路、橋梁、隧道、渡口等不動產(chǎn)收費權;五是其它。但上述規(guī)定均為指引性的，而且均列出了兜底性的條款，所以上述規(guī)定對適宜開展保理業(yè)務的應收賬款范圍沒有實質(zhì)性影響。

2.不宜開展保理業(yè)務的應收賬款。2013年7月31日，中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會發(fā)布了《關于加強銀行保理融資業(yè)務管理的通知》，該通知第六條明確規(guī)定，銀行不得基于以下內(nèi)容開展保理融資：不合法基礎交易合同、代理銷售合同、未來應收賬款、權屬不清的應收賬款、因票據(jù)或其他有價證券而產(chǎn)生的付款請求權等。2014年4月10日，中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會發(fā)布了《商業(yè)銀行保理業(yè)務暫行辦法》，該辦法第十三條規(guī)定，商業(yè)銀行不得基于不合法基礎交易合同、寄售合同、未來應收賬款、權屬不清的應收賬款、因票據(jù)或其他有價證券而產(chǎn)生的付款請求權等開展保理融資業(yè)務，基本遵循了上述通知的規(guī)定。2017年10月25日，中國人民銀行發(fā)布了《應收賬款質(zhì)押登記辦法》，明確規(guī)定票據(jù)或其他有價證券而產(chǎn)生的付款請求權，以及法律、行政法規(guī)禁止轉讓的付款請求權不屬于應收賬款質(zhì)押或轉讓登記的范圍。因此，不合法的基礎交易合同、代理銷售合同（寄售合同）、未來應收賬款、權屬不清的應收賬款、因票據(jù)或其他有價證券而產(chǎn)生的付款請求權不宜開展保理業(yè)務。

為什么上述權利不宜開展保理業(yè)務呢？下文我們逐一進行論述：第一，不合法基礎交易合同不宜開展保理業(yè)務。保理業(yè)務以應收賬款轉讓為核心，而應收賬款來源于基礎交易合同，基礎交易合同不合法，應收賬款就失去了存在的法律基礎，保理銀行不能通過合法受讓取得該應收賬款。第二，代理銷售合同不宜開展保理業(yè)務。代理銷售合同是指受托人基于委托人的委托代為銷售商品，委托人支付受托人一定費用的合同。如基礎交易合同名為買賣實為代理銷售，商品所有權在買賣雙方并不發(fā)生轉移，僅僅是占有狀態(tài)的改變，所以對受托人而言并不產(chǎn)生所謂的應收賬款。第三，權屬不清的應收賬款不適宜做保理業(yè)務。權屬不清的應收賬款是指權屬具有不確定性的應收賬款，包括但不限于已在其他銀行或商業(yè)保理公司等第三方辦理出質(zhì)或轉讓的應收賬款。權屬不清的應收賬款因為已經(jīng)轉讓或出質(zhì)，在先權利人未明確表示放棄權利的情況下，保理銀行無法通過合法有效的受讓取得該應收賬款，當然也無法開展保理業(yè)務。第四，未來應收賬款不適宜開展保理業(yè)務。未來應收賬款是指合同項下賣方或服務提供方義務未履行完畢的預期應收賬款，未來應收賬款因合同項下賣方或服務提供方義務尚未履行完畢，合同項下賣方義務能否履行、履行是否適當無法確定，應收賬款尚未實際產(chǎn)生，與一般應收賬款相比，具有更大的不確定性，加大保理業(yè)務開展的風險，因此，《商業(yè)銀行保理業(yè)務暫行辦法》將未來應收賬款排除在保理業(yè)務范圍之外。第五，票據(jù)或其他有價證券產(chǎn)生的付款請求權。因票據(jù)或其他有價證券而產(chǎn)生的付款請求權是指票據(jù)或其他有價證券的持票人無需持有票據(jù)或有價證券產(chǎn)生的基礎交易應收賬款單據(jù)，僅依據(jù)票據(jù)或有價證券本身即可向票據(jù)或有價證券主債務人請求按票據(jù)或有價證券上記載的金額付款的權利。票據(jù)是一種無因證券，其權利產(chǎn)生之后即脫離了票據(jù)基礎關系而獨立存在，票據(jù)權利依據(jù)票據(jù)法的規(guī)定進行流轉，沒有開展保理業(yè)務的必要性。

三、商業(yè)銀行國內(nèi)保理業(yè)務法律風險與防范

（一）應收賬款不實的法律風險

1.基礎交易合同虛假是否影響保理業(yè)務合同的效力。對于上述案件，存在兩種意見：第一種意見：基礎交易合同是應收賬款的法律基礎，基礎交易合同不存在，應收賬款即自始不存在。保理業(yè)務以應收賬款轉讓為基礎，應收賬款不存在，保理業(yè)務就成了無源之水、無本之木，應當認定無效。第二種意見：保理融資業(yè)務是以應收賬款轉讓為核心的綜合性金融服務，商業(yè)銀行開展保理業(yè)務要以真實、合法、有效的應收賬款轉讓為前提。但基礎交易合同是應收賬款債權人與債務人之間簽訂，保理業(yè)務合同是應收賬款債權人與保理銀行簽訂，因此，基礎交易合同的虛假并不必然導致保理業(yè)務合同無效。

根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條的規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：一是一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;二是惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;三是以合法形式掩蓋非法目的;四是損害社會公共利益;五是違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。根據(jù)上述規(guī)定，合同無效的情形分為兩種：第一，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定;第二，損害國家、集體和社會公共利益。上述兩種情形雖形式各異，但實質(zhì)相同，無論是否表現(xiàn)為違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，但實質(zhì)上均損害了國家、集體和社會公共利益?；A交易合同的雙方當事人為應收賬款的債權人和債務人，而保理業(yè)務合同的雙方當事人為應收賬款債權人和受讓人即保理銀行。即使基礎交易合同虛假，合同雙方當事人意思表示瑕疵，并未形成有效合意，甚至存在惡意串通情形，只要保理業(yè)務合同雙方當事人之間不存在損害國家、集體、社會公共利益情形，保理業(yè)務合同并非當然無效。另外，尚未實際發(fā)生或不存在的應收賬款轉讓是否影響所涉保理業(yè)務合同的效力，根據(jù)《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條規(guī)定，當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院應予支持。因此，保理業(yè)務合同簽訂時，應收賬款債權是否實際發(fā)生，不影響保理業(yè)務合同的效力。

2.應收賬款不實的法律風險防范。第一，審查買賣雙方的資信、經(jīng)營及財務狀況，確保買賣雙方主觀上沒有虛構交易的意愿。《商業(yè)銀行保理業(yè)務管理暫行辦法》第十四條規(guī)定，商業(yè)銀行受理保理融資業(yè)務時，應當嚴格審核賣方和/或買方的資信、經(jīng)營及財務狀況，分析擬做保理融資的應收賬款情況，包括是否出質(zhì)、轉讓以及賬齡結構等，合理判斷買方的付款意愿、付款能力以及賣方的回購能力。對因提供服務、承接工程或其他非銷售商品原因所產(chǎn)生的應收賬款，或買賣雙方為關聯(lián)企業(yè)的應收賬款，應當從嚴審查交易背景真實性和定價的合理性。因此，通過買賣雙方資信、經(jīng)營、財務狀況的審查，確保買賣經(jīng)營狀況良好、財務狀況良好，沒有通過虛構交易獲取融資的意愿。

第二，審核基礎交易合同、發(fā)票、貨運單據(jù)、質(zhì)檢單據(jù)、入庫單據(jù)、收貨憑證等資料，確?；A交易的真實、合法、有效?！渡虡I(yè)銀行保理業(yè)務管理暫行辦法》第十五條規(guī)定，商業(yè)銀行應當對客戶和交易等相關情況進行有效的盡職調(diào)查，重點對交易對手、交易商品及貿(mào)易習慣等內(nèi)容進行審核，并通過審核單據(jù)原件或銀行認可的電子貿(mào)易信息等方式，確認相關交易行為真實合理存在，避免客戶通過虛開發(fā)票或偽造貿(mào)易合同、物流、回款等手段惡意騙取融資。保理業(yè)務資料審核過程中，首先審核合同雙方當事人、簽訂日期、商品名稱、數(shù)量、價款、付款期限等信息與發(fā)票信息、貨運單據(jù)、質(zhì)檢單據(jù)、入庫單據(jù)、收貨憑證等載明信息的準確性、完整性、一致性。其次，審核基礎交易合同印章與保理業(yè)務合同印章、企業(yè)預留印章是否相符。再次，通過稅務局發(fā)票信息查詢系統(tǒng)查詢發(fā)票真?zhèn)危_保發(fā)票真實、合法、有效。一定期限后重新查詢，防止作廢發(fā)票或開具紅字發(fā)票的情形。

（二）應收賬款權屬不清的法律風險

應收賬款權屬不清是指應收賬款權屬具有不確定性，包括但不限于已在其他銀行或保理公司等第三方辦理出質(zhì)或轉讓，造成應收賬款債權項下各項權利沖突。權屬不清的應收賬款敘做保理業(yè)務可能致使保理銀行無法有效取得應收賬款，從而給保理業(yè)務帶來法律風險。那么，當應收賬款存在重復轉讓時，如何有效解決權利之間的沖突，下文予以詳述。

1.應收賬款重復轉讓權利沖突的處理。

（1）在同一應收賬款發(fā)生雙重或多重轉讓的情況下，權利如何保護，目前主要存在三種意見：

第一，合同成立在先、權利在先。債權轉讓的效力依合同成立的先后順序確定，合同簽訂時間在先的受讓人有效取得債權，后續(xù)的受讓人即使為善意，也不能取得應收賬款。

第二，通知在先、權利在先。債權轉讓通知送達債務人后，債權轉讓對債務人發(fā)生法律效力，債權轉讓通知時間在先的受讓人取得應收賬款債權。

第三，登記在先、權利在先。保理銀行在受讓應收賬款債權時，應在中國人民銀行征信中心動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)查詢應收賬款的權屬狀況并辦理登記手續(xù)，后續(xù)的受讓人未查詢和登記的，不構成善意，不能對抗登記在先的保理銀行，不能取得應收賬款。②

第一種意見是以債權轉讓合同訂立時間來確定債權保護順位，債權轉讓合同僅在債權人轉讓人和受讓人雙方之間產(chǎn)生，不具有任何的公示性。第二種意見通知債務人具有一定的公示效力，但第三人在查詢債權歸屬時，債務人沒有告知的義務，因此，第三人在無從查詢債權的真實狀況。上述兩種措施公示效力有限，無法有效防止惡意串通、偽造虛假憑證、侵害在先受讓人權利的風險。第三種意見以應收賬款轉讓登記作為公示方式，具有明確、權威、統(tǒng)一、安全的特點，是最理想的公示方法，以登記順序確定權利保護順位，潛在的債權受讓人可以查詢到權利的真實狀況，有效避免雙重或多重轉讓的法律風險。

（2）應收賬款轉讓登記已成為防止重復轉讓的有效方法。

《中華人民共和國物權法》第二百二十八條規(guī)定，以應收賬款出質(zhì)的，當事人應當訂立書面合同。質(zhì)權自信貸征信機構辦理出質(zhì)登記時設立。但對應收賬款轉讓登記的效力法律沒有明確規(guī)定，《應收賬款質(zhì)押登記辦法》僅規(guī)定以融資為目的的應收賬款轉讓登記參照質(zhì)押登記辦法辦理。2014年9月12日，天津市金融辦、天津市商務委、中國人民銀行天津分行發(fā)布了《關于做好應收賬款質(zhì)押及轉讓業(yè)務登記和查詢工作的通知》，明確要求各銀行、商業(yè)保理公司等在辦理各機構應收賬款質(zhì)押、轉讓等業(yè)務時，應登錄統(tǒng)一登記平臺，查詢應收賬款的權屬狀況。該查詢是辦理應收賬款質(zhì)押、轉讓等業(yè)務的必要程序。對已在統(tǒng)一登記平臺辦理登記公示的應收賬款，未經(jīng)質(zhì)權人、受讓人同意，不得辦理質(zhì)押、轉讓業(yè)務。該通知確認了應收賬款轉讓登記的公示效力，應收賬款轉讓登記也逐漸成為保理行業(yè)的慣例，成為防止應收賬款重復轉讓的有效方法?！渡钲谇昂：献鲄^(qū)人民法院關于審理前海蛇口自貿(mào)區(qū)內(nèi)保理合同糾紛案件的裁判指引（試行）》第三十八條規(guī)定，債權人對同一應收賬款重復轉讓，導致多個保理商主張權利的，按照如下原則確定權利人：第一，應收賬款轉讓有登記的，優(yōu)先保護。在登記之前，債務人已收到其他債權轉讓通知，且已實際支付部分或全部應收款項的，辦理登記的保理商可向原債權人主張權利;第二，應收賬款轉讓均未辦理登記手續(xù)的，以債務人收到應收賬款轉讓通知書的先后順序確定。但債務人與他人惡意串通的除外;第三，債權轉讓既未辦理登記手續(xù)也未向債務人發(fā)出轉讓通知書的，按照發(fā)放保理融資款的先后順序確定。該指引雖為地方法院的內(nèi)部文件，但通過司法文件形式確認了應收賬款轉讓登記的法律效力。因此，開展保理業(yè)務應對應收賬款進行查詢并辦理轉讓登記，防止應收賬款重復轉讓的法律風險。③

2.應收賬款轉讓、質(zhì)押并存時權利沖突處理。《中華人民共和國物權法》第二百二十八條規(guī)定，以應收賬款出質(zhì)的，當事人應當訂立書面合同。質(zhì)權自信貸征信機構辦理出質(zhì)登記時設立。應收賬款出質(zhì)后，不得轉讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權人協(xié)商同意的除外。出質(zhì)人轉讓應收賬款所得的價款，應當向質(zhì)權人提前清償債務或者提存。《商業(yè)銀行保理業(yè)務管理暫行辦法》第十三條規(guī)定，存在在先質(zhì)押的應收賬款，在獲得質(zhì)權人書面同意解押并放棄抵質(zhì)押權利之前不得開展保理融資業(yè)務。由上述規(guī)定可知，應收賬款質(zhì)權實行登記生效主義，如應收賬款質(zhì)權未在信貸征信機構辦理出質(zhì)登記，則質(zhì)權不設立。因此，在保理業(yè)務中，如存在在先質(zhì)押且辦理出質(zhì)登記的，在質(zhì)權人書面同意解押并放棄質(zhì)押權之前，該應收賬款不宜開展保理業(yè)務。如在保理業(yè)務之后，應收賬款進行質(zhì)押并辦理登記的，如在先轉讓辦理登記手續(xù)的，后續(xù)質(zhì)權人未履行查詢義務，不構成善意，不得取得應收賬款質(zhì)權，如在先轉讓未辦理轉讓登記手續(xù)，則不能對抗其后的質(zhì)權。

（三）應收賬款轉讓的法律風險

1.應收賬款存在禁止轉讓約定的法律風險。第一，應收賬款禁止轉讓約定合法有效。《中華人民共和國合同法》第七十九條規(guī)定，債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：其一，根據(jù)合同性質(zhì)不得轉讓;其二，按照當事人約定不得轉讓。那么，如果債權人違反該約定將債權轉讓，受讓能否取得該債權。當事人在訂立合同時可以對權利的轉讓做出特別約定，禁止債權人將權利轉讓給第三人。這種約定只要是當事人真實意思的表示，同時不違反法律禁止性規(guī)定，那么對當事人就有法律效力。債權人應當遵守該約定不得再將權利轉讓給他人，否則其行為構成違約。但是，合同當事人的這種特別約定，不能對抗善意的第三人。如果債權人不遵守約定，將權利轉讓給了第三人，使第三人在不知實情的情況下接受了轉讓的權利，該轉讓行為就有效，第三人成為新的債權人。轉讓行為造成債務人利益損害的，原債權人應當承擔違約責任。

第二，保理業(yè)務應嚴格審查禁止轉讓約定，防范應收賬款禁止轉讓的法律風險。應收賬款的禁止轉讓約定限制了應收賬款的轉讓，給保理銀行帶來了較大的法律風險，在保理業(yè)務開展過程中，保理銀行應嚴格審查基礎交易合同是否存在禁止轉讓條款，如存在禁止轉讓條款，在債務人放棄該權利之前，該應收賬款債權不能開展保理業(yè)務。另外，實務中，基礎交易合同中并未約定禁止轉讓條款，但雙方可能通過補充協(xié)議或其他協(xié)議另行作出禁止轉讓約定，但由于該約定缺少公示性，保理銀行可能無從知曉，在這種情況下，即使存在禁止轉讓約定，如果保理銀行主觀上為善意，可以善意取得應收賬款。因此，保理銀行在保理業(yè)務開展過程中應對禁止轉讓條款盡到合理的審查義務，如果能取得債務人出具的應收賬款轉讓通知回執(zhí)，回執(zhí)中應有債務人明確的同意應收賬款轉讓的意思表示，作出放棄禁止轉讓約定的承諾。

2.應收賬款轉讓通知的法律風險。

（1）應收賬款轉讓通知的主體。

根據(jù)合同法第八十條的規(guī)定，債權人轉讓權利的，應當通知債務人。債權轉讓通知的主體，據(jù)該條款文義，應為債權人。至于債權受讓人能否成為債權轉讓通知的主體，目前法律尚無明確規(guī)定。但在保理業(yè)務中，應賦予保理銀行通知的自主權，尤為是隱蔽保理。當債權轉讓人在通知意愿不足或存在企業(yè)破產(chǎn)、注銷等情形下，保理銀行可以自行通知?！短旖蚴懈呒壢嗣穹ㄔ宏P于審理保理合同糾紛案件若干問題的審判委員會紀要（二）》對此明確予以肯定。該紀要第二條規(guī)定，債權人與保理商在保理合同中約定由保理商通知債務人的，保理商向債務人發(fā)送債權轉讓通知的同時，應當證明應收賬款債權轉讓的事實并表明其保理商身份。因此，應收賬款轉讓通知的主體可以是債權人，也可以是保理銀行。目前，銀行保理業(yè)務中債權轉讓通知一般以應收賬款債權人、保理銀行共同的名義進行通知，以避免應收賬款轉讓通知主體不適格的法律風險。

（2）應收賬款轉讓通知的形式。

合同法對通知的形式，并未作出明確規(guī)定，因此，對于債權轉讓通知的形式，遵循意思自治的原則，由當事人自由選擇。第一，債權人與債務人對債權轉讓通知的形式有約定的，應按照約定形式通知債務人，約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文形式，或者約定通過各類電子交易平臺在線上采用電子簽名、數(shù)據(jù)電文形式等發(fā)送債權轉讓通知的，在符合《中華人民共和國電子簽名法》有關規(guī)定的情況下，可以認定債權轉讓對債務人發(fā)生效力。第二，債權人或債務人對債權轉讓形式?jīng)]有約定的，保理商或者債權人與債務人未對債權轉讓通知的形式做出約定的，下列情形可以視為履行了債權轉讓通知義務：第一，債權人在債權轉讓通知文件上簽章并實際送達債務人;第二，債權人在所轉讓應收賬款的對應發(fā)票上明確記載了債權轉讓主體和內(nèi)容并實際送達債務人;第三，保理商與債權人、債務人共同簽訂債權轉讓協(xié)議;第四，經(jīng)公證證明債權轉讓通知已經(jīng)送達債務人，但有相反證據(jù)足以推翻公證的除外?！短旖蚴懈呒壢嗣穹ㄔ宏P于審理保理合同糾紛案件若干問題的審判委員會紀要（二）》對此也予以確認。④

（3）應收賬款轉讓通知的內(nèi)容。

應收賬款轉讓的通知，應具備如下內(nèi)容：第一，應收賬款轉讓意思表示明確。應收賬款轉讓通知中應具有明確的應收賬款轉讓的意思，而非僅僅是更改付款賬戶通知或敘做保理業(yè)務通知等模糊不清的意思表示，否則，可能影響通知的效力。第二，應收賬款轉讓標的明確。應收賬款轉讓通知中應明確轉讓應收賬款所對應的基礎交易合同、發(fā)票，避免在雙方存在多筆應收賬款債權的情況下，應收賬款轉讓通知無法確定具體轉讓標的。第三，應收賬款轉讓金額明確。應收債權轉讓通知中應明確表明轉讓應收賬款為全部或部分應收賬款，是否包括應收賬款利息及其他費用。

（4）應收賬款轉讓通知的效力。

《中華人民共和國合同法》第八十條規(guī)定，債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經(jīng)通知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力?？梢?，債權轉讓通知只是債權轉讓對債務人生效的要件，通知送達前，債務人已經(jīng)向債權人付款的，保理銀行只能向債權人主張權利;通知送達后，債務人向債權人付款的，不能免除債務人的付款義務。通知并非債權轉讓生效的要件，通知的目的在于保護債務人，如債務人收到應收賬款轉讓通知后，基于對該通知的信賴向保理銀行進行了清償，即使該轉讓無效，債務人履行行為仍為有效。

（四）應收賬款不能清償?shù)姆娠L險

1.債務人的抗辯權阻卻清償?shù)姆娠L險。《中華人民共和國合同》第六十六條規(guī)定，當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。第六十七條規(guī)定，當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。第六十八條規(guī)定，應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：第一，經(jīng)營狀況嚴重惡化;第二，轉移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務;第三，喪失商業(yè)信譽;第四，有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應當承擔違約責任。上述條款賦予了債務人在合同履行過程中的抗辯權。第八十二條還規(guī)定，債務人接到債權轉讓通知后，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。因此，保理銀行在受讓應收賬款后，債務人可以依法向其主張對債權轉讓人的抗辯權。上述抗辯權如果成立，應收賬款債權將無法得到清償。

2.債務人抵銷權阻卻清償?shù)姆娠L險?！吨腥A人民共和國》第九十九條規(guī)定，當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。第一百條規(guī)定，當事人互負債務，標的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷。上述條款賦予了債務人在合同履行過程中的抵消權。第八十三條規(guī)定，債務人接到債權轉讓通知時，債務人對讓與人享有債權，并且債務人的債權先于轉讓的債權到期或者同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵銷。因此，保理銀行在受讓應收賬款后，債務人可以依法向其主張對債權轉讓人的抵銷權。上述抵銷權如果成立，應收賬款債權將無法得到清償。

3.債務人預先放棄抗辯權、抵消權的承諾合法有效。保理業(yè)務中，債務人抗辯權和抵消權的行使給保理銀行受讓的應收賬款債權帶來了極大的風險，應收賬款債權可能因債務人抗辯權和抵銷權的行使隨時處于無法從債務人處得到清償境地。為此，保理銀行會要求債務人在確認應收賬款轉讓的同時出具放棄抗辯權和抵消權的承諾。那么，債務人放棄抗辯權和抵消權的承諾是否具有法律效力？首先，抗辯權、抵消權作為應收賬款債務人享有的法定權利，其依法享有完全的處分權，權利人可以選擇行使，也可以選擇放棄，因此，債務人放棄抗辯權和抵銷權的承諾不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效。其次，法律賦予債務人以其對原債權人的抗辯權和抵消權，對抗債權受讓人，是為了保障債務人的利益在債權轉讓過程中不受損害。即使債務人向保理銀行預先承諾放棄了抗辯權和抵消權，其所有享有的實體權利并未因此而消失，仍可向原權利人主張，不會導致當事人之間的利益失衡。再次，債務人放棄抗辯權、抵銷權有利于應收賬款的流通，有利于保理業(yè)務的開展，已成為保理業(yè)務中通行的做法。

四、應收賬款不能清償?shù)姆删葷?/p>

保理業(yè)務合同一般約定，如應收賬款清償不能，保理銀行可以要求債務人清償，也可以要求原債權人回購應收賬款。那么，保理銀行是否可以同時向原債權人和債務人主張？司法實踐中，意見不一。

第一種意見認為，要求債務人清償應收賬款和要求原債權人回購應收賬款債權的訴求不能同時并存，應收賬款轉讓人履行回購義務之前，保理銀行是合法的債權人，其當然可以要求債務人償還應收賬款，履行回購義務之后，保理銀行已不是合法的債權人，應收賬款轉讓人又重新成為債權人。保理銀行要求債務人償還應收賬款債權與要求原債權人履行回購義務的訴求相互矛盾，保理銀行只能擇一行使，不能同時行使。

第二種意見認為：保理業(yè)務合同關于保理銀行可以同時向應收賬款轉讓人和債務人主張權利約定，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，該約定合法有效，兩種權利是并存的權利，沒有先后順序之分，應當允許權利人同時主張。

筆者同意第二種意見，理由如下：首先，根據(jù)保理業(yè)務合同的約定，保理銀行作為債權受讓人要求債務人償還應收賬款是基礎交易合同產(chǎn)生的金錢債權，而要求應收賬款轉讓人回購是保理業(yè)務合同約定的權利，實際上屬于追索權，上述權利是兩項不同的權利，不違反法律規(guī)定，應當允許權利人同時主張。其次，追索權的制度設計更類似于以應收賬款債權為保理融資提供擔保。如果僅允許保理銀行擇一行使，不僅違背當事人的意思自治，更無異于限制了保理業(yè)務中的這種擔保功能，嚴重阻礙保理業(yè)務的開展，與鼓勵債權流轉的立法精神相悖。再次，關于上述兩種權利同時支持后引起的沖突問題，更類似于連帶責任保證中債務人、保證人的責任承擔，應收賬款債務人的清償義務與應收賬款轉讓人的回購義務，任一項義務履行完畢后，另一項義務即歸于消滅，該沖突在裁判過程中通過技術處理即可有效解決。最高人民法院作出的關于中鐵物資集團新疆有限公司與中國工商銀行股份有限公司烏魯木齊鋼城支行、廣州誠通金屬公司合同糾紛案[（2014）民二終字第271號]的判決，通過個案裁判確認上述意見的合理性?！渡钲谇昂：献鲄^(qū)人民法院關于審理前海蛇口自貿(mào)區(qū)內(nèi)保理合同糾紛案件的裁判指引（試行）》第二十四條規(guī)定，債務人未按照債務履行期限支付全部應收賬款時，保理商提出下列主張的，應予支持：一是債務人收到債權轉讓通知后，未按照通知要求付款，保理商請求債務人履行債務的;二是債務人不履行義務，保理商按照保理合同的約定要求債權人歸還融資款或者回購應收賬款債權的;三是合同約定債務人不能清償債務時，保理商對債權人享有追索權或者應收賬款債權回購請求權，保理商一并起訴債權人及債務人，主張債務人承擔清償責任、債權人在債務人不能清償?shù)姆秶鷥?nèi)承擔相應責任的;四是保理商與債權人、債務人約定由債權人與債務人對應收賬款承擔連帶責任，保理商一并起訴債權人、債務人要求其承擔連帶責任的。該指引雖然僅僅是深圳前海合作區(qū)人民法院內(nèi)部裁判的指導性意見，但該指引明確肯定了保理商同時向債務人主張還款和向應收賬款債權轉讓人主張回購的救濟措施，具有較強的借鑒意義。⑤因此，在商業(yè)銀行國內(nèi)保理業(yè)務中，合同應明確約定應收賬款不能清償時，應收賬款轉讓人與債務人應對保理銀行承擔連帶清償責任。

注釋：

①參見：《中國銀行業(yè)保理業(yè)務規(guī)范》（銀協(xié)發(fā)〔2016〕第127號），中國銀行業(yè)協(xié)會網(wǎng)，2016年8月23日。

②參見：孫超，《保理所涉糾紛中的利益衡量與裁判規(guī)則》，《人民司法（案例）》，2016年11月15日。

③《深圳前海合作區(qū)人民法院關于審理前海蛇口自貿(mào)區(qū)內(nèi)保理合同糾紛案件的裁判指引（試行）》，深圳前海合作區(qū)人民法院網(wǎng)，2017年1月。

④參見：《天津市高級人民法院關于審理保理合同糾紛案件若干問題的審判委員會紀要（二）》津高法〔2015〕146號，天津法院網(wǎng)，2015年8月12日。

⑤參見：《深圳前海合作區(qū)人民法院關于審理前海蛇口自貿(mào)區(qū)內(nèi)保理合同糾紛案件的裁判指引（試行）》，深圳前海合作區(qū)人民法院網(wǎng)，2017年1月。

作者單位：鄭州瑞茂通供應鏈有限公司