違約金酌減規(guī)則研究

曹愛菊　于輝

摘 要：違約金酌減規(guī)則主要圍繞“是否酌減”以及“酌減多少”展開，由于司法裁判中對(duì)違約金過高案件大概率的酌減，破壞了違約金酌減的基本理念。在對(duì)違約金是否酌減的認(rèn)定層面上和酌減多少的環(huán)節(jié)中，法律規(guī)定不明確導(dǎo)致裁判規(guī)則模糊。為解決上述問題，司法機(jī)關(guān)需要明確“以不酌減為原則、以酌減為例外”的理念，以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，具體把握合同履行情況、當(dāng)事人過錯(cuò)程度和預(yù)期利益等綜合衡量因素，根據(jù)公平原則和誠信原則作出裁決。

關(guān)鍵詞：違約金性質(zhì);司法酌減;損失;綜合衡量因素

我國《合同法》）第114條確立了違約金酌減規(guī)則，當(dāng)事人對(duì)于約定的違約金可以訴請(qǐng)人民法院進(jìn)行酌減。《合同法司法解釋（二）》第29條又進(jìn)一步作出規(guī)定，人民法院對(duì)違約金的調(diào)整要以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧綜合因素作出裁決，過分高于的標(biāo)準(zhǔn)以約定的違約金數(shù)額是否超過實(shí)際損失的30%為限。盡管法律法規(guī)已經(jīng)看似具體明確，然而在司法實(shí)務(wù)中，法院在審理違約金酌減案件時(shí)，仍會(huì)面臨諸多問題。本文將圍繞違約金酌減原則、違約金性質(zhì)、損失關(guān)系以及綜合衡量因素等問題展開討論，以期通過設(shè)立統(tǒng)一的裁判尺度，化解違約金酌減規(guī)則在司法實(shí)踐中適用的矛盾。

一、違約金司法酌減的理論基礎(chǔ)

（一）違約金的性質(zhì)

法官在處理約定違約金司法酌減案件時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握違約金的性質(zhì)，然后在此基礎(chǔ)上理解約定違約金酌減的正當(dāng)性。賠償性違約金，是指當(dāng)事人在訂立合同時(shí)預(yù)先估算在交易后出現(xiàn)違約行為時(shí)造成的損害賠償總額。懲罰性違約金，是指為了保證合同的順利履行，當(dāng)事人在訂立合同時(shí)約定若發(fā)生違約行為，則由違約方向非違約方支付一筆額外的金錢?？v觀我國現(xiàn)行法律，尚未明確指出究竟何為補(bǔ)償性違約金，何為懲罰性違約金。但最高人民法院在2009年頒布的《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見》）中指出“補(bǔ)償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質(zhì)”，即我國立法者認(rèn)可違約金兼具補(bǔ)償性和懲罰性雙重性質(zhì)。

（二）正當(dāng)性基礎(chǔ)

1.公平原則

違約金條款是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，司法本不該介入。但在實(shí)踐中，為了促使債務(wù)人按約履行合同義務(wù)，當(dāng)事人往往會(huì)預(yù)先約定高額的違約金作為合同履行擔(dān)保。在發(fā)生違約行為后，如若要求債務(wù)人承擔(dān)過高的違約金責(zé)任，債權(quán)人會(huì)因此獲得不正當(dāng)利益，并且會(huì)在一定程度上惡化債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)狀況，此時(shí)就需要司法的介入。違約金司法酌減規(guī)則意在使當(dāng)事人之間的利益達(dá)到均衡狀態(tài)。

2.誠信原則

誠信原則在違約金司法酌減案件中發(fā)揮兩個(gè)作用：其一，規(guī)范作用，即能夠指導(dǎo)當(dāng)事人正確進(jìn)行民事活動(dòng)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵守交易道德，不得采取欺詐、脅迫方式訂立顯失公平的違約金條款;依照約定履行合同義務(wù)，不得惡意違約。其二，補(bǔ)充作用，即能夠彌補(bǔ)法律的不足。當(dāng)遇到立法不明確的情況或者尚未預(yù)見的新問題時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思，并依照誠信原則行使自由裁量權(quán)。

二、是否酌減環(huán)節(jié)存在的問題

（一）酌減原則存在問題

在司法實(shí)務(wù)中，債務(wù)人請(qǐng)求酌減違約金得到人民法院支持的比例高達(dá)七成，被駁回的比例不到三成。違約金條款本是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，只要不違背公序良俗以及法律的強(qiáng)制性規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬睾蛨?zhí)行，這是“以不酌減為原則，以酌減為例外”的體現(xiàn)。相反，在司法實(shí)務(wù)中存在如下問題：人民法院主動(dòng)對(duì)違約金進(jìn)行調(diào)整，打破了“以不酌減為原則”的違約金調(diào)整方式，不利于合同當(dāng)事人意思自治的實(shí)現(xiàn)。

（二）對(duì)于違約金是否過高的認(rèn)定存在問題

1.對(duì)違約金性質(zhì)的把握存在爭(zhēng)議

由于法律中并未對(duì)兩類性質(zhì)的違約金進(jìn)行區(qū)分，從而導(dǎo)致理論界對(duì)于違約金酌減規(guī)則存在諸多爭(zhēng)議。一方面，針對(duì)懲罰性違約金的法律地位存在爭(zhēng)議，有學(xué)者認(rèn)為《合同法》第114條第1、2款屬于賠償性違約金，第3款屬于懲罰性違約金。另有學(xué)者認(rèn)為第3款仍屬于賠償性違約金，其是針對(duì)遲延損害的賠償額預(yù)定。另一方面，針對(duì)兩類違約金是否統(tǒng)一適用“過高”標(biāo)準(zhǔn)的問題，有觀點(diǎn)認(rèn)為兩類違約金的調(diào)整方法應(yīng)當(dāng)是一致的，通過對(duì)比違約金數(shù)額與實(shí)際損失數(shù)額，適用“30%”的衡量標(biāo)準(zhǔn)。筆者不贊同此種做法，如此“一刀切”的做法忽視合同自由原則，無法發(fā)揮懲罰性違約金的功能。

2.“實(shí)際損失”與“造成的損失”關(guān)系不明確

《合同法解釋（二）》第29條規(guī)定應(yīng)當(dāng)以“實(shí)際損失”為基礎(chǔ)，而《合同法》第114條著眼于“造成的損失”，應(yīng)當(dāng)如何理解二者之間的關(guān)系？《合同法》第113條規(guī)定了因違約造成的損失包括合同履行后可以獲得的利益，即預(yù)期利益，此時(shí)又該如何解讀“實(shí)際損失”、“造成的損失”與“預(yù)期利益”三者之間的關(guān)系？

三、酌減多少環(huán)節(jié)存在的問題

1.合同履行情況

合同雙方對(duì)合同的履行程度會(huì)影響司法機(jī)關(guān)對(duì)違約金酌減的程度，在比較法上，存在獨(dú)立酌減模式，即獨(dú)立于違約金過高酌減規(guī)則的部分履行酌減規(guī)則，以法國法最為典型。我國未對(duì)部分履行與違約金約定過高做區(qū)別對(duì)待，適用的是一體規(guī)制模式。由此需考慮我國司法機(jī)關(guān)在對(duì)違約金進(jìn)行酌減時(shí)，是否有必要把獨(dú)立酌減模式納入考量范圍。

2.當(dāng)事人過錯(cuò)程度

根據(jù)《合同法》規(guī)定，在無特別約定的情況下，違約金責(zé)任之成立一般遵循嚴(yán)格責(zé)任原則，不問債務(wù)人的可歸責(zé)性。據(jù)此表明當(dāng)事人的過錯(cuò)跟承擔(dān)違約責(zé)任無關(guān)，但為何《合同法解釋（二）》第29條規(guī)定當(dāng)事人過錯(cuò)作為判定違約金司法酌減的考量因素之一？我們應(yīng)該如何處理才能使違約金調(diào)整的數(shù)額與當(dāng)事人過錯(cuò)程度正確銜接？

3.預(yù)期利益

《合同法解釋（二）》第29條規(guī)定在對(duì)違約金酌減時(shí)，要兼顧預(yù)期利益進(jìn)行綜合衡量。此條僅是模糊規(guī)定要兼顧預(yù)期利益，實(shí)務(wù)中如何將預(yù)期利益作為參考因素進(jìn)行酌減，并沒有條文具體規(guī)定。

四、完善違約金酌減規(guī)則之建議

（一）明確“以不酌減為原則、以酌減為例外”

違約金司法酌減時(shí)，首先要明確“以不酌減為原則、以酌減為例外”的思想。究其原因，其一，從合同自由原則出發(fā)，在私法領(lǐng)域內(nèi)，法不禁止皆可為。違約金條款是合同當(dāng)事人合意的結(jié)果，司法機(jī)關(guān)不應(yīng)過度干涉。其二，從違約金的功能出發(fā)，違約金兼具賠償功能和壓力功能。一方面約定違約金能夠在發(fā)生糾紛時(shí)直接填補(bǔ)債權(quán)人的損失，如果法官無限制的酌減違約金，則有損違約金的賠償功能;另一方面，對(duì)于交易雙方，通常會(huì)約定一個(gè)較高的違約金數(shù)額來擔(dān)保合同之履行，而發(fā)生違約行為后，債務(wù)人一般會(huì)主張違約金過高請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)予以酌減，此時(shí)的違約金便無法發(fā)揮壓力功能。

（二）明確規(guī)定違約金的性質(zhì)并區(qū)分對(duì)待不同性質(zhì)的違約金

1.明確規(guī)定懲罰性違約金的法律地位

違約金作為違約責(zé)任的一種承擔(dān)方式，其具有補(bǔ)償、擔(dān)保、懲罰之作用。一方面，承認(rèn)懲罰性違約金彰顯合同自由和公平原則。雖然在締結(jié)合同時(shí)當(dāng)事人的締約能力可能不平等，但違約金條款卻是雙方基于真實(shí)意思表示達(dá)成的結(jié)果。另一方面，若利用違約金條款謀取了不正當(dāng)利益，則會(huì)導(dǎo)致另一種不公平，所以要通過法律形式對(duì)懲罰性違約金作出明確限制。

2.區(qū)分對(duì)待不同性質(zhì)的違約金

賠償性違約金，是對(duì)損失賠償額的預(yù)定，約定的違約金數(shù)額一般不會(huì)高于實(shí)際損失，所以對(duì)于適用《合同法》第114條“過分高于”和《合同法解釋（二）》第29條“30%”的規(guī)定，具有一定的合理性。懲罰性違約金的設(shè)定本身就具有懲罰違約方的目的，因此，針對(duì)懲罰性違約金數(shù)額的酌減，筆者建議：其一，應(yīng)當(dāng)充分考慮違約方的過錯(cuò)程度。其二，應(yīng)當(dāng)參考合同標(biāo)的額和合同未履行部分的總值，并綜合考慮其他因素。其三，可以參考定金罰則，即懲罰性違約金的數(shù)額不宜超過主合同標(biāo)的額的20%。

（三）不特意區(qū)分“實(shí)際損失”與“造成的損失”

筆者認(rèn)為，“實(shí)際損失”與“造成的損失”應(yīng)作同一理解，包括預(yù)期利益在內(nèi)的損失，不應(yīng)特意區(qū)分這三者的含義，重點(diǎn)應(yīng)放在如何確定因違約產(chǎn)生的損失數(shù)額上。原因在于，其一，法律明確規(guī)定在對(duì)違約金酌減時(shí)，應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，如果將其限制在信賴?yán)娣秶畠?nèi)，會(huì)有損于違約金填補(bǔ)損害的功能。其二，《指導(dǎo)意見》第7條明確規(guī)定，“人民法院調(diào)整過高違約金時(shí)，以違約造成的損失為基準(zhǔn)”，由此可以看出“實(shí)際損失”與違約“造成的損失”是作同一理解的。其三，從某種意義上來說，預(yù)期利益明確納入損失的范圍，尊重違約金的約定，有利于解決預(yù)期利益估算困難的問題。

（四）綜合衡量因素應(yīng)當(dāng)具體把握

1.合同履行情況

在債務(wù)人方面，若債務(wù)人已經(jīng)履行了部分合同，應(yīng)視履行情況對(duì)其進(jìn)行酌減。在債務(wù)人部分履行的場(chǎng)合，也應(yīng)綜合衡量當(dāng)事人的過錯(cuò)程度、預(yù)期利益，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量。在債權(quán)人方面，當(dāng)債務(wù)人已經(jīng)構(gòu)成違約時(shí)，若債權(quán)人仍按照合同條款和誠實(shí)信用原則積極履行合同義務(wù)，可以構(gòu)成在司法酌減上獲得優(yōu)待的正當(dāng)理由。

2.當(dāng)事人的過錯(cuò)程度

在司法酌減中注重當(dāng)事人的過錯(cuò)程度，可以減少在違約責(zé)任成立時(shí)嚴(yán)格責(zé)任原則可能導(dǎo)致的消極影響。在債務(wù)人方面，債務(wù)人的過錯(cuò)程度越高，違約金酌減的程度越低甚至不予酌減。在債權(quán)人方面，若債權(quán)人故意創(chuàng)造條件誘使債務(wù)人違約，屬于“不正當(dāng)?shù)卮龠M(jìn)條件成就”，應(yīng)視為停止條件未成就，此時(shí)不成立違約金責(zé)任，也就不存在違約金酌減的問題。這就導(dǎo)致債權(quán)人完全喪失了違約金請(qǐng)求權(quán)，后果較為嚴(yán)重，應(yīng)該僅僅限制在債權(quán)人違反誠實(shí)信用原則的極端情況。

3.預(yù)期利益

預(yù)期利益屬于“造成的損失”的一部分，在衡量預(yù)期利益時(shí)，除了考慮損失之外，還應(yīng)重視當(dāng)事人約定違約金的本意。違約金司法酌減規(guī)則意在使意思自治和公平正義達(dá)到一種平衡狀態(tài)，因此司法機(jī)關(guān)在對(duì)違約金進(jìn)行酌減時(shí)，應(yīng)該注重當(dāng)事人通過約定違約金數(shù)額所表達(dá)的對(duì)合同順利履行后所獲利益的期待。《合同法解釋（二）》第29條第1款也明確規(guī)定了預(yù)期利益的法律地位，強(qiáng)調(diào)了當(dāng)事人意思的重要性。

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（作者單位：大連海事大學(xué)，遼寧?大連?116026）