[摘 要]在經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的時代，傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果的保護(hù)不僅具有文化價(jià)值，同時也具有顯著的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。文章分析了傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果的專利屬性，指出運(yùn)用專利制度保護(hù)傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果存在的問題，并提出傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果專利權(quán)保護(hù)的對策。

[關(guān)鍵詞]傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果;專利制度;傳承;保護(hù)

[中圖分類號]J005 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1008-7656（2020）01-0089-04

一、傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果的專利屬性

（一）傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果的定義

“傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果”目前尚未形成一個明確的定義，因此，我們在探討傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果的保護(hù)問題前需要對其進(jìn)行界定，學(xué)術(shù)界雖然沒有與“傳統(tǒng)的文化藝術(shù)成果”完全重合的研究，但是與之相近的成果頗豐。將傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果與具有相關(guān)性的概念進(jìn)行對比，探求二者之間差異，明確各自的保護(hù)范圍，從而更好地抓住傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果的概念特征[1]。在此，筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果的定義是經(jīng)過長期的歷史發(fā)展并不斷進(jìn)行傳承的、具有傳統(tǒng)特點(diǎn)的藝術(shù)性成果。

（二）傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果專利權(quán)保護(hù)的特殊性

我們通常所講的專利制度，主要是對侵害專利法賦予的專利權(quán)人在規(guī)定范圍內(nèi)獨(dú)占使用、收益、處分的行為進(jìn)行規(guī)制，保護(hù)專利權(quán)人擁有的作品等不受非法侵害，它具有強(qiáng)烈的專有性，排除沒有經(jīng)過權(quán)利人的同意卻肆意利用的不正當(dāng)手段[2]。在大工業(yè)生產(chǎn)時代，這種制度主要是為了使工業(yè)模式的創(chuàng)造性發(fā)展得到顧及從而推動各種方面發(fā)展相協(xié)調(diào)最終實(shí)現(xiàn)社會進(jìn)步。專利權(quán)制度的保護(hù)范圍主要是指發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)。傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果具有專利權(quán)保護(hù)客體的特征，是我們運(yùn)用專利制度對傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果進(jìn)行保護(hù)的關(guān)鍵。

1.主體的特殊性

傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果自身獨(dú)有的特點(diǎn)影響了主體發(fā)展以及客體存在形式獨(dú)具特色的模式。在探討能否運(yùn)用專利制度對傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果進(jìn)行保護(hù)的同時，我們有必要對其主體和客體的特殊性進(jìn)行分析。

主體人員相對固定但初創(chuàng)人員難以確定。傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果要進(jìn)行保護(hù)必須確定傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果的主體是誰，到底有誰能夠享有這一系列的權(quán)利，應(yīng)該采取何種措施予以保護(hù)。不過傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果的權(quán)利主體卻不易確定。傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果的擁有者和行使人應(yīng)該包括最先創(chuàng)造者以及后來傳承者。在傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果的保護(hù)中，有些成果的主體具有區(qū)域性質(zhì)，并不單單是一個人或者幾個人，我們能夠確定一定的來源，但是難以確定到某個主體，而要想獲得專利制度的保護(hù)必須有明確的主體，而傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果是經(jīng)過了長期的歷史發(fā)展而形成的，最初的發(fā)明人、創(chuàng)造者很難確定，由于主體存在的特殊性難以符合專利制度保護(hù)的要求。

2.客體的特殊性

傳統(tǒng)藝術(shù)文化成果的客體在某種意義上是具有專利性的，能夠被納入專利法的保護(hù)范圍，這也是我們想用專利法對其進(jìn)行保護(hù)的前提。了解傳統(tǒng)藝術(shù)文化成果的客體不僅能更好地幫助我們確定在專利權(quán)對傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果的保護(hù)性立法中客體的存在形式，而且能夠幫助司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中認(rèn)定權(quán)利的性質(zhì)。我們從傳統(tǒng)藝術(shù)文化成果的目錄中可以看出，種類的多樣性與復(fù)雜性導(dǎo)致在利用當(dāng)前的制度層面對藝術(shù)成果提供有效保護(hù)方面存在難度。傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果具有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特性，是其中一個類別，其存在形態(tài)多種多樣，其客體也沒有具體的模式，而是通過人類的活動而產(chǎn)生的。不像物質(zhì)文化遺產(chǎn)那樣是一種具體存在的物質(zhì)，所以，當(dāng)探討傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果的客體時其范圍的問題又隨之出現(xiàn)了。

二、專利權(quán)法保護(hù)傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果存在的不足

（一）主體的差異

專利制度的保護(hù)要求明確成果的權(quán)利主體，而傳統(tǒng)文化因其形成時間較為久遠(yuǎn)，存在的方式并不固定且在傳承過程中主要采用了代際相傳的方式，所以初創(chuàng)主體十分模糊。傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果是在社會的生產(chǎn)勞動過程中出現(xiàn)的，并且經(jīng)過數(shù)代人的發(fā)展演變而形成，然而，后代的不斷改造創(chuàng)新所形成的文化成果在一定程度上可能并不符合知識產(chǎn)權(quán)制度的創(chuàng)造性，或者僅僅是細(xì)微的創(chuàng)造性，而且，這種傳承式的發(fā)展是由于人們的分散發(fā)展而形成的，由于傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果存在于各個民族之間又有著交叉重合，所以在認(rèn)定傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果來源的時候又難以確定出自哪個民族。在這種情況下，涉及的利益主體繁多，權(quán)利的主體范圍又不斷擴(kuò)大，傳統(tǒng)文化的形式也十分豐富，所以傳統(tǒng)文化的權(quán)利主體更加復(fù)雜多樣。以上討論的問題會產(chǎn)生以下方面的情況：“一是傳統(tǒng)文化的權(quán)利包括兩方面，即財(cái)產(chǎn)與人身，這兩者可能出現(xiàn)分離;二是通過傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果獲得利益的主體與制止權(quán)利濫用的主體不一致;三是實(shí)際擁有人以及要求進(jìn)行保護(hù)的人、現(xiàn)實(shí)的利用者并不具有同一性?！盵3]而現(xiàn)有的法律保護(hù)主體要求應(yīng)該是具體的，于是二者之間形成了一定的差異。

（二）客體判斷標(biāo)準(zhǔn)的差異

傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果的客體必須符合知識產(chǎn)權(quán)制度對其進(jìn)行保護(hù)所具備的實(shí)質(zhì)性要件，就著作權(quán)而言，獲得版權(quán)保護(hù)客體不能是單純的思想，要附著于相應(yīng)的載體才可以。傳統(tǒng)文化的存在形式較為靈活，有的通過口頭的方式傳承或者是技藝的形式存在，并沒有固定在一定的載體上。因而，傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果并不能符合現(xiàn)有的版權(quán)對載體形式的條件。我們都知道，著作權(quán)不能將思想作為一類客體，著作權(quán)對作品保護(hù)較為嚴(yán)格，但是，有些傳統(tǒng)文化并不是以思想的方式存在。而對于專利權(quán)而言，專利的客體必須滿足新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性“三性”，傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果在相當(dāng)長一段時間內(nèi)進(jìn)行傳承和改造，可能已經(jīng)面向社會，所以不能滿足保密條件，如醫(yī)學(xué)內(nèi)容的不少配方已經(jīng)存在于醫(yī)學(xué)典籍里，但由于發(fā)行而向社會公開;專利權(quán)保護(hù)的客體提出了較高的要求，尤其是對創(chuàng)新性，而傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)在經(jīng)過臨床的實(shí)踐中會進(jìn)入到公共領(lǐng)域不具有新穎性，而傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果很難認(rèn)定它的創(chuàng)新性特征，經(jīng)過漫長的歷史發(fā)展，我們難以尋找哪部分發(fā)生了顯著性的進(jìn)步和改造。

（三）保護(hù)期限的差異

現(xiàn)有的專利制度在一定期限內(nèi)對專利權(quán)客體進(jìn)行專有的保護(hù)，是為了提高人們創(chuàng)造的積極性，形成新的科學(xué)技術(shù)成果，提高知識總量。我們所提出的每一項(xiàng)成果都有一定的保護(hù)期限，等期限截止，就進(jìn)入到公有領(lǐng)域，權(quán)利人的部分權(quán)力就不再存在。然而，傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果既在長期的歷史發(fā)展中形成又在不斷地進(jìn)行改造創(chuàng)新，如果對傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果的保護(hù)賦予一定的期限[4]，會不利于傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果的繼承發(fā)展，也會與對傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果進(jìn)行保護(hù)的目標(biāo)不相符。專利制度保護(hù)的時間性與傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果保護(hù)的傳承性之間存在差異。

三、傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果專利權(quán)保護(hù)的對策

傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果在發(fā)展過程中具有特殊性與復(fù)雜性，對其進(jìn)行專利性保護(hù)具有一定的難度。傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果是一個復(fù)雜的概念，我們必須對權(quán)利人的范圍進(jìn)行界定，通過前文的討論我們發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果的主體應(yīng)該是最先的創(chuàng)作者和傳承人以及對傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果進(jìn)行強(qiáng)化革新的人，傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果的主體也可以是一個或數(shù)個自然人，或者是法人組織種類，可以經(jīng)過論證后確認(rèn)為群體專利權(quán)人，也可以是地方政府或非營利社會組織代為行使。經(jīng)過確權(quán)后，相關(guān)主體應(yīng)當(dāng)以傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果的傳承為目標(biāo)，以“實(shí)用新型專利”“外觀設(shè)計(jì)專利”等其他專利權(quán)形式進(jìn)行延伸保護(hù)。

對于傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果的專利權(quán)保護(hù)模式的選擇有兩種。第一種模式是利用現(xiàn)有的法規(guī)制度保護(hù)傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果，利用我國現(xiàn)有的專利等方面的法律法規(guī)防止傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果被不合理濫用?？梢酝ㄟ^對傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果進(jìn)行專利的授權(quán)，將其納入現(xiàn)行的專利法的范圍，我們要不斷化解傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果與當(dāng)前的專利權(quán)制度的不協(xié)調(diào)部分，使其具有一定的可控性。要完善立法，推動新法律制定，使相關(guān)的法規(guī)全方位保護(hù)相關(guān)成果。傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果是長期生活發(fā)展形成的，具有公共性質(zhì)，所以當(dāng)前的專利制度在對傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果進(jìn)行保護(hù)上有一定的難度，進(jìn)行制度的完善和補(bǔ)充是必然的。例如，我國為保護(hù)傳統(tǒng)中藥學(xué)在2001年對重要領(lǐng)域的創(chuàng)造和發(fā)展進(jìn)行了專利授權(quán)，授予了3000多項(xiàng)專利。利用機(jī)密法和相關(guān)法律保護(hù)未公開的傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果等[5]。但這種模式存在的問題是一些沒有進(jìn)行革新的傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果在傳承過程中失去了新穎性，對其授予專利權(quán)是不可能的，同時傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果強(qiáng)調(diào)傳承，而對于專利而言強(qiáng)調(diào)專有，使二者之間又存在了矛盾。第二種模式是基于傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果特殊性，建立具有特色的新型的制度。這種新的保護(hù)方式是為了滿足傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果的特殊性，使傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果與專利制度相協(xié)調(diào)。在這種新的保護(hù)模式下也有兩種方式。第一種是采取特殊規(guī)定的方式，設(shè)立一種新型的可以覆蓋傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果的特殊規(guī)定，例如對計(jì)算機(jī)軟件的特殊保護(hù)。在專利權(quán)法中建立惠益分享機(jī)制也是保護(hù)傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果非常重要的方法，建立惠益分享機(jī)制有利于不同國家和不同地區(qū)的傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果及其創(chuàng)造的價(jià)值進(jìn)行相互交流與溝通。這種惠益共享的保護(hù)機(jī)制不僅降低了保護(hù)成本，同時也節(jié)約了資源。此外，惠益共享機(jī)制可以通過知識轉(zhuǎn)讓和簽訂合作研究協(xié)議的方式實(shí)現(xiàn)。目前，國外已經(jīng)有許多成功的經(jīng)驗(yàn)，例如，哥斯達(dá)黎加的國家生物多樣性研究所。第二種方式則是通過對某些行為的禁止來進(jìn)行保護(hù)，主要是禁止未經(jīng)同意的使用，禁止損害發(fā)源地的利益，比如《生物多樣性公約》中對遺傳資源的保護(hù)就采取了這種方式，即在使用遺傳資源的時候要使遺傳資源的所有國知情并同意，禁止未經(jīng)同意的不正當(dāng)利用行為，使遺傳資源所有國與利用國共同從研究成果和其他的商業(yè)性使用中獲得收益[6]，也就是知情同意制度的引進(jìn)，在知識產(chǎn)權(quán)申請書中披露基礎(chǔ)的在先技術(shù)，這也會防止個人對傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果的不合理占有，防止有不法侵害作品的行為，確保作品的真實(shí)性。傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果是人們經(jīng)過時間的積累而形成的，在尋找最初創(chuàng)作者上可能存在著一定困難，所以在對傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果的保護(hù)應(yīng)該重視傳承，使其完整地傳承下去。

同時，需要完善專利權(quán)領(lǐng)域的傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果賠償責(zé)任制度，目前，存在未經(jīng)授權(quán)直接使用傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果的現(xiàn)象。對于傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果的性質(zhì)應(yīng)該是公權(quán)利還是私權(quán)利一直存在爭議，筆者更加傾向于后者，將其作為一種私權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，所以在保護(hù)傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果上采取民事賠償?shù)姆绞?，就像軟件?quán)一樣作為一種新的權(quán)力。所以，在侵權(quán)行為發(fā)生時，可以要求未經(jīng)同意的使用者進(jìn)行賠償。我國知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者嚴(yán)永和認(rèn)為，我們現(xiàn)在所進(jìn)行的傳統(tǒng)文化專利權(quán)保護(hù)不過是“向歷史還債”，是對傳統(tǒng)社區(qū)的創(chuàng)造性成果提供的補(bǔ)償[8]。近年來，國際上更加趨向于使用責(zé)任規(guī)則來解決傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果保護(hù)的問題。賠償責(zé)任制度賦予了擁有傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果地區(qū)特定的權(quán)利，防止對傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果的無限復(fù)制使用，在一定期間內(nèi)的商業(yè)化可以要求合理的賠償。在賠償責(zé)任制度中有三種明確的權(quán)利。第一，禁止大規(guī)模未經(jīng)同意的使用;第二，從獲得收益的未經(jīng)同意使用者處獲得賠償?shù)臋?quán)利;第三，為了促進(jìn)自身發(fā)展，使用改良技術(shù)的權(quán)利。通過設(shè)定這些權(quán)利，把傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果從公共領(lǐng)域提取出來而放置于一個特定的空間，呈現(xiàn)出一種獨(dú)立的狀態(tài)。為了特定目的，利用這些傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果只有金錢上的補(bǔ)償是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，比起獲得經(jīng)濟(jì)利益，傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果的持有人更看重成果的地域性。因此，保護(hù)傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果既要依靠經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償，更要在使用過程中注重傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果的可持續(xù)發(fā)展。

四、結(jié)語

傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果的文化價(jià)值和經(jīng)濟(jì)價(jià)值的在當(dāng)代生活中越來越重要，各國普遍認(rèn)識到對傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果進(jìn)行保護(hù)的重要性，從以上論述中我們知道，傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果具有知識產(chǎn)權(quán)的特性，應(yīng)當(dāng)通過知識產(chǎn)權(quán)制度進(jìn)行保護(hù)。同時，應(yīng)該對傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果進(jìn)行事前和事后兩方面的保護(hù)。既要注重基本的保護(hù)方式，又要在侵權(quán)后注意維護(hù)當(dāng)事人的利益。傳統(tǒng)文化藝術(shù)成果重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)傳承，只有有效保護(hù)才能實(shí)現(xiàn)傳承的目標(biāo)，才能進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)文化成果的最大化利用。著名法學(xué)家博登海默在建立新法律保護(hù)模式時也發(fā)表了自己獨(dú)有見解：“創(chuàng)制新的法律只是一種最后的手段，也就是說，如果當(dāng)前存在的法律形式已不能提供有效的指導(dǎo)時而采取的最后的保護(hù)手段。”所以，在建立新的法律體系時應(yīng)該進(jìn)行合理的制度安排，實(shí)現(xiàn)社會資源的優(yōu)化配置，降低保護(hù)成本，提高法律規(guī)范的可操作性。對傳統(tǒng)的保護(hù)不是一朝一夕的，需要我們不懈努力，平衡傳承與創(chuàng)新的關(guān)系，在傳承中實(shí)現(xiàn)技術(shù)的進(jìn)步。

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[作者簡介]初亞男（1996-），女，山東聊城人，山東大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向：國際法。

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