可預(yù)測的規(guī)則和靈活的原則

李博

[摘 要]物流法律意識形態(tài)多元化可以以不同的方式和不同的結(jié)果出現(xiàn)，為了在物流法律可預(yù)測性和可接受性之間取得平衡，研究物流法律的合法性就顯得特別重要。物流法律的合法性關(guān)系到人們從內(nèi)在道德的角度接受物流法律規(guī)范的程度，這里不僅僅是指人們接受物流法律生效的事實，而且還需要人們對物流法律形成共識，即法律規(guī)則的預(yù)測和法律原則的預(yù)則，以及法律規(guī)則和法律原則的可接受性。但是，現(xiàn)有的物流法律規(guī)則和物流法律原則雜亂，且易變動。整體物流法律規(guī)則和整體物流法律原則缺乏確定性，現(xiàn)實表現(xiàn)為人們無法信任物流法律規(guī)則和物流法律原則。隨著我國經(jīng)濟持續(xù)穩(wěn)定增長，人們急需可預(yù)測性的和可接受性的物流法律規(guī)則和物流法律原則，并以此在中國特色社會主義市場經(jīng)濟中作出有利于自己的經(jīng)濟行為。因為人們一旦接受物流法律規(guī)則和物流法律原則，這意味著物流立法將人們的價值觀和利益考慮了進去。故當(dāng)處理物流法律意識形態(tài)多元化方法趨于一致性時，才會優(yōu)于物流法律意識形態(tài)上的同質(zhì)化。

[關(guān)鍵詞]物流法律;意識形態(tài)多元化;合法化

[中圖分類號]D913 [文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A [文章編號]1000-8284（2020）01-0034-05

一、引言

目前，我國還沒有一部統(tǒng)一的物流法律，所有與物流相關(guān)的法律規(guī)范，即物流法律規(guī)范散見于不同法律部門，這種多元化的表現(xiàn)致使物流法律缺乏權(quán)威性、系統(tǒng)性、全面性，如何理解物流法律規(guī)范的可預(yù)測性和物流法律規(guī)范的靈活原則二者之間的關(guān)系，是破解現(xiàn)行物流立法存在的問題和完善物流法律體系的關(guān)鍵所在。

規(guī)則和原則之間的關(guān)系是理論法學(xué)的一個根本性問題，這個問題被德沃金進行過系統(tǒng)的分析，德沃金認(rèn)為規(guī)則和原則在邏輯上是不同的：規(guī)則是以“全有或者全無”的方式適用于具體的案子;而原則是以“權(quán)衡維度”適用于具體的案子中的[1]。因為不同的原則“強度”不同，一個具體的物流案子可能多個原則同時適用，也可能適用這些原則過程中相互之間會產(chǎn)生沖突，這就需要法官根據(jù)具體的物流案子做出權(quán)衡，從而適用對這個案子“強度”大的原則，沒有被適用的原則也不等于被拋棄掉。因為，在其他物流案子中，這個法律原則有可能就是屬于強度大的原則。比如法律面前人人平等原則，刑法中罪刑法定原則、民法中的誠實守信原則、這些原則被稱為“帝王條款”。本文試圖借助于這個區(qū)別進行探索性的研究：物流法律意識形態(tài)多元化影響著物流法律體系的合法化的問題。

物流法律體系的合法化關(guān)系到人們從內(nèi)在道德的角度接受物流法律規(guī)范的程度，這里不僅僅是接受物流法律生效的事實，而且還需要人們對物流法律達(dá)成共識。因為，物流法律的合法性最重要的特征就是需要同時滿足兩個條件：必須具有可預(yù)測性和可接受性[2]。物流法律的可預(yù)測性相當(dāng)于人們正確地預(yù)測了物流法律將賦予他（她）們什么樣的權(quán)利和義務(wù)。更確切地說，物流法律的微觀預(yù)測，即法律規(guī)則的預(yù)測;物流法律的宏觀預(yù)測，即物流法律的原則預(yù)測。在司法實踐的過程中，物流法律的可預(yù)測性因素所遭受的干擾主要存在于：物流法律條文雜亂，且易變動（系統(tǒng)外干擾）;法官審判的干擾（系統(tǒng)內(nèi)干擾）。消除物流法律的可預(yù)測性的干擾因素的方法：一方面是司法解釋;另一方面清理、修正或者擴張解釋現(xiàn)有的物流法律規(guī)范。物流法律的可預(yù)測性的外化表現(xiàn)為物流法律的確定性;而內(nèi)化表現(xiàn)為人們信任物流法律。物流法律的可預(yù)測性是非常重要的，因為隨著我國經(jīng)濟持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展，物流法律已經(jīng)成為應(yīng)時之需，物流法律會給現(xiàn)代經(jīng)濟社會的人們帶來穩(wěn)定的期望，并以此為基礎(chǔ)做出自己的經(jīng)濟行為。物流法律一旦被人們接受，這意味著人們認(rèn)為自己的價值觀和利益被現(xiàn)有的物流法律考慮了進去，而且這種考慮的程度受到了人們的普遍接受，所以人們可以接受現(xiàn)有的物流法律。但是，這里有一個問題，就是每個人考慮到的價值觀和別人的價值觀是一樣的嗎？畢竟，物流法律關(guān)系既包括平等的民商事物流法律關(guān)系，也包括行政管理的物流法律關(guān)系，在不同性質(zhì)的物流法律關(guān)系中，參與的主體是不同的。那么下面就來分析一下現(xiàn)有的物流法律是怎么處理這種多元化的法律概念。

二、處理物流法律意識形態(tài)多元化的方法

正如上文所述，物流法律在意識形態(tài)上是多元的，涉及民法、刑法、行政法等等。從某種意義上來說，物流法律還包含了關(guān)于現(xiàn)實道德的對立內(nèi)容。例如：市場經(jīng)濟環(huán)境中，為了經(jīng)濟的快速增長，一些物流案例的解決完全是為了促進經(jīng)濟總財富的最大化;而另一些物流案例的解決是為了保護社會中弱勢群體的利益。顯然，這里的意識形態(tài)是不同的，一個是實現(xiàn)財富最大化的價值觀，一個是實現(xiàn)法律保護弱者的價值觀。

對于前者而言，財富最大化是任何一個現(xiàn)實社會都向往的目標(biāo)，因而財富最大化也是現(xiàn)實社會道德中一個具有吸引力的目標(biāo)，從而指導(dǎo)著立法、司法、行政的實踐活動，而不是一般意義上的社會選擇。一旦開始考慮這個問題的話，研究的領(lǐng)域就會拓寬，到底怎么樣讓財富最大化成為道德上具有吸引力的準(zhǔn)則？答案其實很簡單，一是通過立法制定實質(zhì)性規(guī)則和程序;二是司法機關(guān)做出的裁決偏好;三是行政決策的偏好。這三方面從不同的角度偏好于財富最大化，正因為如此，財富最大化會在社會中刻意地型塑了規(guī)則，而這些規(guī)則在財富最大化方面扮演著一個重要的角色。財富最大化源于“同意原則”， 這也可以被認(rèn)為是另一種完全不同的“帕累托公平”的方法。“帕累托公平”強調(diào)法律簡單可行，尊重個人合法權(quán)益;而“同意原則”則更重視補償機制，重視合意形成，繼而實現(xiàn)整體利益。正因為如此，所形成的共識解釋了財富最大化如何塑造的法律。也許可以這么說，開明的立法者將納入各種約束，使財富最大化成為一種吸引人的道德規(guī)范[3]。

對于后者而言，比較好理解，現(xiàn)代法治思想的其中一個重要的內(nèi)容就是保護社會中弱勢群體的利益。“合乎最少受惠者的最大利益”是羅爾斯兩個正義原則中的重中之重，也是理解羅爾斯的正義原則的關(guān)鍵。就是說，羅爾斯用“最少受惠者”的視角看待社會的不平等，希望通過法律使最少受惠者處于一種平等的地位。雖然羅爾斯以一種虛擬或者抽象的方式提出了法律和道德所應(yīng)關(guān)注的問題所在，但是羅爾斯的理論不正是物流法律所追求的目標(biāo)嗎[4]。

如上所述，可以很好說明現(xiàn)代物流法律所表達(dá)的內(nèi)容呈現(xiàn)多元化、延伸化的特性。為了更好理解，下面以一個具體的物流概念“適當(dāng)注意”為例繼續(xù)說明。在物流合同中，“適當(dāng)注意”至少有三種不同的含義：

1.適當(dāng)注意是指承運人按照合同的約定對承運的貨物在運送過程中具有的應(yīng)有的注意。

2.適當(dāng)注意是指采取一切經(jīng)濟有效的預(yù)防措施。即著名的漢德公式（因其涉及B（Burden）、P（Probability）、L（Loss）變量，又稱為BPL公式。）該公式由美國法官漢德提出，以B、P、L這三個變量來計算當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取的對他人財產(chǎn)安全的“合理關(guān)注”，如果采取足夠的預(yù)防措施將給承運人帶來的負(fù)擔(dān)B大于有關(guān)損害貨物的概率P與有關(guān)貨物損害L的乘積，承運人不必采取預(yù)防措施，因為物流法律要求承運人這么做，從經(jīng)濟上講這是不合理的、無效率的，超出了“合理關(guān)注”的范圍。但是，倘若B小于或者等于PL的乘積，而承運人未采取足夠的預(yù)防措施，該承運人將被認(rèn)定存在過失，應(yīng)承擔(dān)過失責(zé)任。

3.適當(dāng)注意是指不要讓貨物保留在不可接受的危險中。? 這三個“適當(dāng)注意”的概念基于三種不同意識形態(tài)，從而說明物流法律要實現(xiàn)的目標(biāo)是什么，即：Ⅰ風(fēng)險互惠的意識形態(tài)。Ⅱ財富最大化的意識形態(tài)。Ⅲ最低限度安全保障的意識形態(tài)（社會保障）。

研究物流法律的學(xué)者經(jīng)常會指出我國現(xiàn)有物流法律存在的問題，比如物流法律缺乏統(tǒng)一性、專門性、及時性，這常常被描述為一個嚴(yán)重的問題。確實如此，不過這種看待物流法律的問題只是局限于表面層次，更嚴(yán)重的是由于物流法律并不具有權(quán)威性、系統(tǒng)性、全面性，從而導(dǎo)致物流法律意識形態(tài)多元化，由于這種多元化，物流法律正在失去其合法性，并有可能長期處于合法性危機中。

在本文看來，處理物流法律意識形態(tài)多元化基本上有三種不同的方式：

（一）物流法律意識形態(tài)上的一元化

第一種方式就是使物流法律概念在意識形態(tài)上一元化，這種方式實際操作就是制定物流基本法。這就意味著物流法律的制定必須按照物流基本法的法律概念來型塑法律規(guī)則，并且適用于物流所有領(lǐng)域。顯然，此種方式是要拋棄其他部門法的法律概念，實現(xiàn)“唯我獨尊”的法律目的。這種方法相當(dāng)不講理，給人一種專制的感覺，并與現(xiàn)代社會文化的多元化發(fā)展不一致。更何況現(xiàn)有調(diào)整物流活動環(huán)節(jié)的法律規(guī)范頗多，例如：1.與廠商供貨和銷售相關(guān)的法律法規(guī);2.與包裝、倉儲、流通加工相關(guān)的物流法規(guī);3.與裝卸、搬運相關(guān)的物流法規(guī);4.與運輸相關(guān)的物流法規(guī);5.與報關(guān)與檢驗檢疫相關(guān)的物流法規(guī)，等等。可見，物流活動環(huán)節(jié)的法律法規(guī)雖然在不同的環(huán)節(jié)有一定的重復(fù)，但是絕大多數(shù)在不同物流環(huán)節(jié)都有著相對獨立的法律法規(guī)。而這些物流活動環(huán)節(jié)相對獨立的法律法規(guī)的立法的指導(dǎo)原則是不一樣的，一個統(tǒng)一的物流意識形態(tài)無法貫穿于物流活動的各個環(huán)節(jié)。所以，目前仍舊以單行法律法規(guī)的形式為物流立法，一方面加強了物流立法水平，另一方面也符合我國經(jīng)濟發(fā)展的需要，為物流發(fā)展的國際化、信息化、產(chǎn)業(yè)化提供了法律保障。當(dāng)然，物流法律意識形態(tài)上的一元化也有其好處，那就是容易使物流法律體系化、系統(tǒng)化。目前知道的唯一支持這種方法的是法經(jīng)濟學(xué)的代表人物波斯納。在波斯納法經(jīng)濟學(xué)理論中，至少在他早期的作品中，他希望圍繞財富最大化這一單一目標(biāo)，使法律在意識形態(tài)上趨同[5]。

（二）物流法律意識形態(tài)多元化的權(quán)衡

第二種處理物流法律意識形態(tài)多元化的方法是將不同的物流法律概念視為互相沖突的，必須要互相權(quán)衡。也就是說，任何相關(guān)的物流法律概念的意識形態(tài)都不會拋棄。起碼表面上來看，物流活動的所有環(huán)節(jié)，不同的法律概念的價值觀和實現(xiàn)的目標(biāo)都被視為是相關(guān)的?；蛟S可以這么說，司法實踐過程中有經(jīng)驗的法官一定會權(quán)衡不同環(huán)節(jié)的物流法律概念。對于有經(jīng)驗的法官而言，一是會對雙方法律關(guān)系進行認(rèn)定，通過對雙方法律關(guān)系的認(rèn)定，確認(rèn)主體的法律地位、法律義務(wù)、法律責(zé)任;二是就物流相關(guān)法律概念權(quán)衡確定適用物流法律的原則，合理使用法官的自由裁量權(quán)。這種“亦調(diào)亦判”的方式符合我國司法規(guī)律，既維護了貨運代理合同中的雙方利益，又達(dá)到了“雙贏”的結(jié)果，很好地解決了雙方的糾紛。這種方法被哈貝馬斯所倡導(dǎo)，他承認(rèn)在法律體系中存在著競爭的價值觀，即按照不同的意識形態(tài)解讀社會世界。哈貝馬斯認(rèn)為這些意識形態(tài)在本質(zhì)上是自生的，傾向于封閉自己，發(fā)展一種與其他價值觀失去聯(lián)系的單一的解讀方式[6]。哈貝馬斯認(rèn)為這是一個嚴(yán)重的問題，他希望這些不同的價值觀互相融合后，經(jīng)過權(quán)衡形成一個新的價值觀。根據(jù)哈貝馬斯的法律理論，如果這些不同物流法律的價值觀互相融合、互相影響，形成一個新的物流法律意識形態(tài)，即所謂產(chǎn)生新的物流法律規(guī)范，那么這些物流法律規(guī)范就是合法的。這種逆向物流法律的研究，提供了一個綠色物流立法理念，并且嘗試將此理念貫穿于物流立法的整個過程中，從而型構(gòu)一個新的物流法律意識形態(tài)。因此，解決物流法律多元意識形態(tài)的關(guān)鍵就是解決意識形態(tài)的沖突，之所以如此，也是為了使物流法律在意識形態(tài)方面具有連貫性。

（三）物流法律意識形態(tài)多元化的轉(zhuǎn)化

第三種處理物流意識形態(tài)多元化法律概念的方法是將物流定義轉(zhuǎn)化為物流法律規(guī)則（而不是法律原則），并且創(chuàng)制物流元規(guī)則，以此確定物流規(guī)則在什么情況下適用。規(guī)則集：1.避免通常謹(jǐn)慎的承運人所采取的預(yù)防措施是疏忽大意的。2.避免本可以采取經(jīng)濟上有效的預(yù)防措施，而沒有采取的疏忽大意。3.避免采取承運的貨物暴露于不可接受的危險之中的預(yù)防措施，而沒有采取的疏忽大意。元規(guī)則集：Ⅰ規(guī)則1可以應(yīng)用于承運人是在其私人生活中造成事故的運輸合同的案例中。Ⅱ規(guī)則2可以應(yīng)用于原告和被告都是公司或者政府機構(gòu)的物流案例中。Ⅲ規(guī)則3可以應(yīng)用于原告是個人，被告是公司或政府機構(gòu)的物流案例中。

規(guī)則集和元規(guī)則集的存在，可以使得法官在處理物流法律多元化的意識形態(tài)過程中，不需要再權(quán)衡一種意識形態(tài)和另一種意識形態(tài)的價值和目標(biāo)。由于此種操作將物流相關(guān)概念轉(zhuǎn)化為規(guī)則集和元規(guī)則集，將意識形態(tài)定格化，只要支持規(guī)則集和元規(guī)則集，就不會考慮物流法律的意識形態(tài)的沖突。

綜上，本文描述了三種解決物流法律意識形態(tài)多元化的方法，下面將從合法性的角度來評價這些方法。正如上文所述，這意味著將考慮物流法律的可預(yù)測性和可接受的能力。

三、物流法律的合法性問題

由于物流法律的意識形態(tài)多元化，所以人們對物流法律的認(rèn)同感降低了，即物流法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的共識基礎(chǔ)受到了破壞，物流治理變得弱化。物流治理的合法性是物流治理的關(guān)鍵議題，對于合法性而言，至少包括三個條件：一是必須從正面制定物流規(guī)范秩序;二是人們必須相信物流立法形式和執(zhí)法形式的正確程序;三是“正確程序”的基礎(chǔ)必須具體確定下來。[7]目前，物流治理的合法性缺失主要表現(xiàn)在兩個維度，一個是物流治理本身的制度設(shè)計和程序規(guī)則的合法性問題，表現(xiàn)為物流治理不力和失序;另一個是物流治理無法滿足我國經(jīng)濟快速發(fā)展的需求。由于物流法律在不同法律部門的發(fā)展存在差異，物流法律關(guān)系的主體權(quán)利保障、利益分配問題就不可避免，側(cè)面也反映出物流法律意識形態(tài)的多元化。此外，物流秩序合法性的主導(dǎo)權(quán)仍舊依靠單行法規(guī)和價值供給維持，如上文提到過的綠色物流法律規(guī)制。但是物流法律意識形態(tài)的多元化導(dǎo)致對物流秩序的合法性存在不同的理解，因為物流治理體系并不存在統(tǒng)一的規(guī)范，而是多種合法性競爭的場所。考慮到物流法律同質(zhì)化與異質(zhì)化的共存，這就需要重視物流治理的合法化。物流治理存在兩種形式的合法化，一種作為權(quán)威的合法性，即物流的行政管理主體;另一種作為秩序的合法性，即誰是物流法律關(guān)系的主體。合法性在完成物流治理與維護整體利益方面起著重要的作用，因為一種基于合法性的秩序比強制性的秩序更為穩(wěn)定，這種穩(wěn)定不是來自于物質(zhì)的均衡，而是來自人們的共識，即共同遵守特定的行為規(guī)則。物流治理在社會變遷和轉(zhuǎn)型過程中會不同程度地面臨合法性危機，如果不能有效地面對物流法律意識形態(tài)多元化的問題，物流法律合法性危機就會加劇，有可能導(dǎo)致物流治理的崩潰。在這一背景下，提出處理物流法律意識形態(tài)多元化的三種解決方法，有助于提升物流法律的合法性與有效性，從而也提升了物流法律的可預(yù)測性和可接受性的能力。下面運用上述的合法性理論來評述一下解決物流法律意識形態(tài)多元化的方法。

處理物流法律意識形態(tài)多元化的第一種方式可以大大提高物流法律的可預(yù)測性。由于歸屬于不同法律部門的物流法律意識形態(tài)不一樣，所以由此產(chǎn)生的法律原則也是不一樣的，即表達(dá)不同意識形態(tài)的原則是不能相互比較的。在司法實踐中，對于具體物流引起的法律糾紛，法官很難通過現(xiàn)有的法律進行預(yù)測和選擇。如果物流法律意識形態(tài)多元化被消除了，那么任何一個物流法律規(guī)則都可以適用于與物流相關(guān)的情況。這將使得法官在司法裁決方面變得非常可預(yù)測。同時，這條規(guī)則也包含了評估的涵義，但是要清晰地認(rèn)識這種評估是經(jīng)驗性的。這樣法官在具體的物流案例中能夠確定預(yù)防措施是否具有經(jīng)濟效益，也可以通過現(xiàn)實的市場經(jīng)濟評估出經(jīng)濟有效的預(yù)防措施花費是多少，繼而保障司法裁決不那么武斷。當(dāng)然，這種評估標(biāo)準(zhǔn)不是100%可以預(yù)測的，但是遠(yuǎn)比對立意識形態(tài)之間的選擇更容易預(yù)測。

這種方法的問題在于，對物流法律的可接受性是毀滅性的。當(dāng)物流法律在意識形態(tài)上是一元論的，即只推崇一種價值觀，如上面的例子，推崇經(jīng)濟效益，并且對其他價值觀視而不見。對許多人來說（可能除了波斯納，其他所有人都是）這意味著許多非常重要的物流價值觀將會被忽略，從道德的角度來說，接受物流法律是不可能的。[8]正如上文所提到的，合法性要求法律具有可預(yù)測性和可接受性。一個足夠的量（可預(yù)測性）不能補償另一個少于足夠的量（可接受性），因而使物流法律意識形態(tài)一元化是處理物流法律意識形態(tài)多元化的糟糕方法。

意識形態(tài)多元化的規(guī)則或者意識形態(tài)多元化的原則，這一“缺陷”是無法被阻止的。無論實現(xiàn)物流法律的財富最大化的價值觀，還是保護物流法律關(guān)系中弱勢群體的利益，其實并沒有太大的不同：二者都保持著意識形態(tài)的多元化，也都面臨著在對立意識形態(tài)之間做出選擇的問題。不同之處在于這些選擇都是關(guān)注著意識形態(tài)“強度”的問題，雖然有多元化應(yīng)當(dāng)注意的規(guī)則，但這些規(guī)則（預(yù)先）是在意識形態(tài)“強度”（即原則的強度）的級別上制定的。??? 這種差異的結(jié)果使得物流法律規(guī)則更加可預(yù)測，物流法律原則更加靈活。物流法律規(guī)則更加可預(yù)測指的是就像物流法律意識形態(tài)一元化那樣更容易預(yù)測。上文描述的規(guī)則集和元規(guī)則集，可以用更加經(jīng)驗性的評估來代替他們。在被告所承運的貨物運輸途中，預(yù)防措施是否“正?！钡臎Q定就不那么武斷了（規(guī)則1）或者事故是否由承運人“私人生活”引起（元規(guī)則Ⅰ），而不是在某種情況下決定經(jīng)濟效益是否比社會保障更重要。在這方面，規(guī)則比原則更能促進合法性。

另一方面，原則比規(guī)則靈活。當(dāng)物流法律評估的結(jié)構(gòu)變得更加經(jīng)驗時，公平的范圍就會縮小。所以，規(guī)則集和元規(guī)則集的問題在于，對立的意識形態(tài)之間的選擇所基于的標(biāo)準(zhǔn)過于簡單，諸如“被告是個人”和“被告是公司”。這在大多數(shù)物流活動過程中引起的糾紛是有效的，但總會有這樣的情況，盡管法官會發(fā)現(xiàn)另一種意識形態(tài)所倡導(dǎo)的價值觀更重要，但是元規(guī)則集迫使法官適用了另一種意識形態(tài)。如上文提到過的：貨運代理合同中，雙方違約的情況并不少見，一方因第三方原因?qū)е逻t延履行合同或者未完全履行合同義務(wù)，另一方因拒付貨款承擔(dān)違約責(zé)任，如何在不違背物流法律的前提下，達(dá)到“雙贏的結(jié)局”。對這個例子的分析，如果允許權(quán)衡相互對立的物流法律意識形態(tài)，法官有可能會直接適用公平原則，實現(xiàn)原告和被告雙贏的判決。故元規(guī)則越多，越會束縛法官的自由裁量權(quán)，就算適度減少元規(guī)則，也無法從根本上消除束縛法官自由裁量權(quán)的問題。因此，當(dāng)說到物流法律的可接受性時，物流法律原則比規(guī)則更能促進合法性。

四、結(jié)論

綜上所述，物流法律意識形態(tài)多元化可以以不同的方式和不同的結(jié)果出現(xiàn)，為了在物流法律可預(yù)測性和可接受性之間取得平衡，研究物流法律的合法性就顯得特別重要。物流法律規(guī)則使物流法律變得具有可預(yù)測性，但是，如果物流法律規(guī)則表述不是十分清晰，就會破壞人們對物流法律的接受度。而物流法律原則可以避免這個問題，不過，物流法律原則會使得物流法律的可預(yù)測性變?nèi)?。所以，?dāng)處理物流法律意識形態(tài)多元化的方法趨于一致性時，才會優(yōu)于物流法律意識形態(tài)上的同質(zhì)化。

[參 考 文 獻(xiàn)]

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〔責(zé)任編輯：張 毫〕