網(wǎng)絡(luò)色情直播行為的刑法規(guī)制

劉聰穎

[摘? 要]網(wǎng)絡(luò)色情直播，因表演行為本身沒有固定性而無法以傳播淫穢物品牟利罪和組織播放淫穢音像制品罪認(rèn)定，一般也不可認(rèn)定為聚眾淫亂罪。組織者和組織表演“兩頭挑”的表演者可能構(gòu)成組織淫穢表演罪及非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，可能構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、拒不履行信息安全管理義務(wù)罪或幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪?；诘赖屡c法律、性自由與社會秩序、技術(shù)發(fā)展與法益保護(hù)的價值考量，刑法應(yīng)保持其謙抑性。規(guī)制網(wǎng)絡(luò)色情直播從目的上應(yīng)由維護(hù)傳統(tǒng)道德觀轉(zhuǎn)向?qū)ξ闯赡耆说谋Ｗo(hù)等更具有現(xiàn)實意義的視角;從手段上應(yīng)由單純依靠事后懲罰轉(zhuǎn)向與行業(yè)自律、準(zhǔn)入審核、技術(shù)監(jiān)管、文化引導(dǎo)等事先性治理手段相結(jié)合。

[關(guān)鍵詞]網(wǎng)絡(luò);色情直播;刑法規(guī)制

[中圖分類號]D924.1? [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A? [文章編號]1672-2426（2020）10-0024-07

一、問題的提出

信息網(wǎng)絡(luò)無疑已經(jīng)成為大眾日常生活不可或缺的一部分，甚至稱之為人類活動的“第二社會”亦不為過。基于網(wǎng)絡(luò)，許多產(chǎn)業(yè)一夜興起，許多產(chǎn)業(yè)重新煥發(fā)活力。也正因如此，網(wǎng)絡(luò)這塊“蛋糕”看起來鮮美可口，很多人都想要從中分得一塊，獲取利益。近年來，新興的直播產(chǎn)業(yè)為更多的普通大眾提供了一個“切蛋糕”的機(jī)會，大量的網(wǎng)民涌入這個產(chǎn)業(yè)。中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心發(fā)布的《第45次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》顯示，截至2020年3月，網(wǎng)絡(luò)視頻（含短視頻）用戶規(guī)模達(dá)到8.50億，較2018年底增長1.26億，占網(wǎng)民整體的94.1%。其中，短視頻用戶規(guī)模達(dá)到7.73億，占網(wǎng)民總體的85.6%[1]。由上述數(shù)據(jù)可以看出，直播產(chǎn)業(yè)的準(zhǔn)入門檻極低，使得大量網(wǎng)民涌入，但這并不代表進(jìn)入這個產(chǎn)業(yè)的每個人都可能分到“蛋糕”。直播產(chǎn)業(yè)中可得利益與獲取的關(guān)注度直接掛鉤，這使得不少組織者與表演者為了博人眼球、吸引粉絲、提高流量，不惜突破法律與道德的底線，在國家法律、監(jiān)管制度嚴(yán)格規(guī)制下日漸萎縮的色情產(chǎn)業(yè)又在網(wǎng)絡(luò)直播平臺上死灰復(fù)燃。

對組織者而言，網(wǎng)絡(luò)平臺的監(jiān)管能力有限、取證困難以及法律法規(guī)相對滯后等多方面因素大大降低了其行為的風(fēng)險成本;對表演者而言，非物理空間的當(dāng)眾表演更易麻木個人的性羞恥心;對觀眾而言，身處虛擬空間使個人真實身份得以掩飾，欲望和獵奇心理無限擴(kuò)張，罪責(zé)感、羞恥心和道德意識愈發(fā)淡漠。然而，網(wǎng)絡(luò)平臺并非空中樓閣，而是與現(xiàn)實社會緊密聯(lián)系，網(wǎng)絡(luò)空間的秩序和風(fēng)氣也會影響現(xiàn)實社會的秩序和風(fēng)氣。相較于傳統(tǒng)色情產(chǎn)業(yè)，網(wǎng)絡(luò)色情直播傳播速度更快、范圍更廣以及受眾更低齡等特征，無疑會對社會的性道德觀與秩序造成巨大的沖擊。涉黃的網(wǎng)絡(luò)色情表演違法現(xiàn)象層出不窮，由此誘發(fā)的法律風(fēng)險始終處于高位運行的狀態(tài)。針對此種混亂的網(wǎng)絡(luò)失范狀態(tài)，刑法同樣也要為維護(hù)秩序、保障法益、引導(dǎo)方向設(shè)立最后一道防線。刑法對于網(wǎng)絡(luò)色情直播行為如何規(guī)制？相關(guān)的罪名有哪些？法律規(guī)制背后的價值考量又是什么？本文試圖通過對四個相關(guān)主體、七個相關(guān)罪名以及三組價值進(jìn)行分析解讀，回答上述問題。

二、針對內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)色情直播行為入罪規(guī)范分析

網(wǎng)絡(luò)色情直播行為主要涉及四個行為主體，即：網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者、組織者（即發(fā)揮招募表演者、策劃表演內(nèi)容、租用表演場所以及招攬觀眾等作用的人員，在直播行業(yè)包括但不限于家族長、“工會”、經(jīng)紀(jì)人）、表演者與觀眾。網(wǎng)絡(luò)色情直播層出不窮、屢禁不止，既因為組織者與表演者趨利而故意為之，也與網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者的放縱疏忽脫不了干系，而觀眾對“黃播”獵奇、包容甚至趨之若鶩的態(tài)度更為這一現(xiàn)象的持續(xù)存在提供源源不斷的“動力”。但如同賣淫與嫖娼行為，淫穢表演與觀看行為也是一種無被害人的違法行為，這種違背公序良俗的反社會性的行為是基于雙方平等自愿基礎(chǔ)之上的“利益”交換。對這類違法行為的規(guī)制，需要綜合考量行為的社會危害性、公民個人權(quán)利的邊界、法律制裁措施的經(jīng)濟(jì)性以及現(xiàn)有法律規(guī)定等因素對不同主體進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)制：對于獵奇的觀眾依照罪刑法定原則應(yīng)通過其他手段對其進(jìn)行處置和引導(dǎo)，而非動用刑罰的手段;對于組織者和部分表演者若滿足相應(yīng)罪名的構(gòu)成要件，應(yīng)依照法律規(guī)定對其處罰。其中針對內(nèi)容，規(guī)制色情淫亂行為的相關(guān)罪名主要包括《中華人民共和國刑法》（簡稱《刑法》）第三百六十三條規(guī)定的制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，第三百六十四條規(guī)定的傳播淫穢物品罪、組織播放淫穢影像制品罪，第三百六十五條規(guī)定的組織淫穢表演罪，第三百零一條規(guī)定的聚眾淫亂罪等。

（一）傳播淫穢物品牟利罪

《刑法》第三百六十三條與三百六十四條區(qū)分的關(guān)鍵便在于牟利性，網(wǎng)絡(luò)色情直播行為毫無疑問具有牟利的目的，即便不收取紅包，也可以通過獲得“跑車”“游艇”等虛擬禮物（即可變現(xiàn)的虛擬財產(chǎn)）以及人氣增長帶來的分成利益牟取經(jīng)濟(jì)利益?！霸诠ど唐髽I(yè)社會中，追求利潤本是天經(jīng)地義之事，個人在利潤至上與金錢萬能的社會態(tài)度支配下，金錢利益的追逐已成為多數(shù)人的主要人生目的。行為人若非出于謀利目的，怎會公然為猥褻行為，以供人觀覽。”[2]316因而重點落到了對于傳播淫穢物品行為的分析上。所謂傳播指通過一定媒介實現(xiàn)一定事物（既可以是花粉、病毒等實存性物體，也可以是謠言、信息等概念性現(xiàn)象）從一個主體到其他主體的動態(tài)意義上的傳送與散布過程。但不管是實存性物體的傳播，還是概念性現(xiàn)象的傳播，都要求在空間上的延伸性，這種空間并非一種實體三維的概念，更多側(cè)重于一種以主體為核心概念構(gòu)建起來的關(guān)系空間。目前在刑法規(guī)定中，如傳播性病罪、傳播淫穢物品罪所規(guī)制的行為，都是一種實存性物體的傳播行為。網(wǎng)絡(luò)色情直播行為無疑實現(xiàn)了破壞公序良俗的淫穢性信息在網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實社會中的擴(kuò)散，可讓不特定的多數(shù)人有機(jī)會接觸到甚至參與其中，即便是“點對點”的封閉聊天室或者通過會員福利等形式設(shè)置準(zhǔn)入要求（如韓國“N號房”）也并未完全解構(gòu)這種不特定多數(shù)人之間的信息傳播行為。

需要注意的是，網(wǎng)絡(luò)色情直播傳播淫穢信息并不代表傳播了淫穢物品，淫穢信息的傳播并不以淫穢物品為唯一的媒介，還可以通過動態(tài)的行為實現(xiàn)。針對網(wǎng)絡(luò)色情直播行為是否構(gòu)成淫穢物品，學(xué)界的爭議較大。有的學(xué)者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)色情直播仍屬于視頻文件，甚至將之比擬成一幀幀連續(xù)的色情圖片文件，并認(rèn)為從一方到另一方是先進(jìn)行壓縮再下載保存到內(nèi)存再解壓的過程，如使用保存功能，文件則可以再現(xiàn)甚至復(fù)制。而有學(xué)者則指出網(wǎng)絡(luò)色情直播具有實時性，網(wǎng)絡(luò)主播的表演即時傳導(dǎo)到觀眾的客戶端，中間并未經(jīng)過存儲、固化的過程，一旦直播結(jié)束若無保存則并無繼續(xù)觀看或重新觀看的可能性。網(wǎng)絡(luò)色情直播因為不具有物品的固定性而不能被認(rèn)定為傳播淫穢物品罪，但毋庸置疑該行為是在進(jìn)行淫穢信息的傳播，若通過截圖、錄音、錄像進(jìn)行固化并予以傳播則存在成立傳播淫穢物品牟利罪的可能。

（二）組織播放淫穢音像制品罪

本罪規(guī)定的行為模式為召集多人播放淫穢電影、錄像等音像制品。這是否必然要求將多人召集到同一物理實體空間呢？隨著信息網(wǎng)絡(luò)成為人類活動的“第二社會”，完全基于網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)建構(gòu)的網(wǎng)絡(luò)平臺也可以成為本罪實施的空間。

依照《中華人民共和國著作權(quán)法》中相關(guān)概念的規(guī)定，可以給本罪之中的音像作品作出如下定義：本罪所稱音像作品是指，通過錄制或者攝制等方式機(jī)械記錄或者復(fù)制在一定介質(zhì)上，由聲音或者一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)相關(guān)形象、圖像、畫面等有內(nèi)容的對象組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的制品，包括但不限于電影、錄像、音像磁帶、激光視盤。如上文所述網(wǎng)絡(luò)色情直播行為本身不可解釋為“淫穢物品”，更無法被認(rèn)定為“淫穢音像制品”。盡管傳統(tǒng)的音像制品也可以通過錄制或者攝制等方式將淫穢表演予以固化，網(wǎng)絡(luò)色情直播也存在“邊制邊播”的特殊模式，但在完成之前我們不可能認(rèn)定表演行為為音像制品，也就無法認(rèn)定為組織播放淫穢音像制品罪。

（三）聚眾淫亂罪

聚眾淫亂行為，是指糾集三人以上共同發(fā)生違反道德倫理秩序，傷害到公眾的性羞恥心和性感情的性行為（除自然性交以外，還包括其他刺激、興奮、滿足性欲的行為）?？梢姡壳拔覈谭▽W(xué)上的聚眾淫亂行為仍強(qiáng)調(diào)基于身體直接接觸來實現(xiàn)性欲滿足的行為，且主體存在于同一空間中。

通過網(wǎng)絡(luò)信息“一對一”地進(jìn)行裸聊等色情行為，因無法滿足“眾”之概念而不能認(rèn)定為聚眾淫亂。但通過網(wǎng)絡(luò)信息“一對多”地進(jìn)行色情直播是否可認(rèn)定為聚眾淫亂呢？網(wǎng)絡(luò)空間是虛擬的，網(wǎng)絡(luò)主播的表演者與觀眾并未處于同一空間，也并未進(jìn)行實際的身體接觸。此種聚眾只是在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間聚在一起，而非實際的相聚。即便我們肯定網(wǎng)絡(luò)平臺可成為犯罪實施的空間，但本罪因為無法在網(wǎng)絡(luò)平臺上實現(xiàn)直接的身體接觸的物理性而否認(rèn)了建構(gòu)性網(wǎng)絡(luò)場所行為（即在網(wǎng)絡(luò)平臺上面向不同實體物理空間的主體進(jìn)行色情直播）以本罪論處的可能，而僅限于在延伸性網(wǎng)絡(luò)場所（例如直播處在同一實體物理空間的多人進(jìn)行淫亂的行為）可構(gòu)成本罪。另外，聚眾淫亂一般聚集的眾人都是直接的參與者，將觀看表演的觀眾認(rèn)定為直接的參與者不妥。因而，“一對多”地進(jìn)行色情直播無法被認(rèn)定為聚眾淫亂。

然而，“多對多”進(jìn)行色情直播，即直播現(xiàn)實物理空間的聚眾淫亂行為，我們認(rèn)為可認(rèn)定聚眾淫亂行為。聚眾淫亂罪要求以不特定人或者多數(shù)人可能認(rèn)識到的方式實施淫亂行為[3]947，才有可能實現(xiàn)對大眾性情感的傷害。通過信息網(wǎng)絡(luò)直播自然會實現(xiàn)“不特定人或者多數(shù)人可能認(rèn)識到”，因而三人及以上的主播們在同一網(wǎng)絡(luò)直播空間向不特定用戶直播聚眾淫亂畫面的，對于首要分子或者多次參加的人員，可認(rèn)定構(gòu)成聚眾淫亂罪。

（四）組織淫穢表演罪

組織淫穢表演是指組織當(dāng)眾進(jìn)行關(guān)于性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的淫穢性表演。網(wǎng)絡(luò)色情直播行為無疑具有淫穢表演的情節(jié)，是否構(gòu)成本罪關(guān)鍵在于是否滿足“組織”要件。對于這一問題目前學(xué)界存在爭議，一種觀點認(rèn)為“組織”僅指組織他人，在本罪中組織者與被組織者分離，表演者的“自導(dǎo)自演”不宜認(rèn)定為組織行為。另一種觀點認(rèn)為《刑法》第三百六十五條規(guī)定中表述為“組織進(jìn)行淫穢表演”，而非“組織他人進(jìn)行淫穢表演”，因而若在司法認(rèn)定時加上“他人”的條件便人為地縮小了本罪的處罰范圍。因為與《刑法》第三百五十八條組織賣淫罪強(qiáng)調(diào)的“組織他人賣淫”比較，組織淫穢表演罪并未在條文中限定組織“他人”之模式，劃定將組織者與被組織者分離。我們認(rèn)為，這是基于兩罪所保護(hù)法益不同的考量。對于前者，單純的賣淫嫖娼行為涉及性處置自由的私人權(quán)利，若非組織化運轉(zhuǎn)，私人領(lǐng)域的賣淫嫖娼一般不會對社會秩序造成太大侵害;而后者通過淫穢表演傳播淫穢信息，使因處于私人空間的人的各種性行為公開化，違背了公眾的性羞恥心，會對社會道德秩序與善良風(fēng)俗造成沖擊。前者，賣淫者與嫖娼者的關(guān)系更傾向于一種平等自愿基礎(chǔ)上的“利益”交換，而后者，表演者與觀眾的關(guān)系，屬于信息不對等的兩方進(jìn)行從一方到另一方的信息傳播的關(guān)系，相較于前者更具有公開性和受眾廣泛性。基于上述考量，表演者并不一定與組織者分離，若表演者承擔(dān)組織職能，其“自導(dǎo)自演”的行為也應(yīng)該認(rèn)定為組織淫穢表演。

有學(xué)者認(rèn)為“組織淫穢表演罪中的表演過程是具有動態(tài)和當(dāng)場的特點，即要求有觀眾在當(dāng)場觀看，且是在一個實際存在的物理空間……因此，當(dāng)場性也沒有延伸到網(wǎng)絡(luò)虛擬空間”[4]，并以此否定網(wǎng)絡(luò)色情直播行為構(gòu)成組織淫穢表演罪。事實上，本罪行為模式在于一種展示性和可視性，并不強(qiáng)調(diào)物理接觸，通過信息網(wǎng)絡(luò)同樣可實現(xiàn)展示與觀看，基于此，將網(wǎng)絡(luò)技術(shù)作為延伸媒介（以直播平臺為典型）實施本罪的可能，因而本罪并不局限于物理實體空間的當(dāng)場觀看，在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間同樣可以實現(xiàn)。

因而，本罪的規(guī)定可有兩種存在形式：第一種，專門從事組織工作的家族長、“工會”、經(jīng)紀(jì)人等組織者組織表演者進(jìn)行淫穢表演，網(wǎng)絡(luò)主播僅受他人組織、指揮而實施淫穢表演行為，此時純進(jìn)行淫穢表演的表演者不構(gòu)成本罪，僅追究組織者的刑事責(zé)任。第二種，整個淫穢表演由作為網(wǎng)絡(luò)主播的一人或多人承擔(dān)全部的組織工作和表演工作，此時雖然表演者是組織自己而非他人進(jìn)行淫穢表演，但其策劃表演內(nèi)容、尋找表演場地、招攬觀眾的行為已符合組織的概念，也應(yīng)認(rèn)定為符合本罪組織淫穢表演的客觀要件，對同時作為組織者的表演者應(yīng)追究刑事責(zé)任。

三、針對手段的網(wǎng)絡(luò)色情直播行為入罪規(guī)范分析

網(wǎng)絡(luò)色情直播的組織者與表演者在觸犯傳統(tǒng)規(guī)制色情淫亂行為的相關(guān)罪名的同時，往往因利用信息網(wǎng)絡(luò)的手段發(fā)布違法犯罪信息而同時可能觸犯到《刑法》相關(guān)罪名。對網(wǎng)絡(luò)平臺監(jiān)管者而言，《中華人民共和國刑法修正案（九）》還新增了一些網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)罪名，完善網(wǎng)絡(luò)犯罪的相關(guān)規(guī)定，明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行網(wǎng)絡(luò)安全管理的義務(wù)，對平臺運營監(jiān)管者提出更高的法定網(wǎng)絡(luò)安全管理要求。除此之外，近兩年出臺的《網(wǎng)絡(luò)安全法》《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》《網(wǎng)絡(luò)表演經(jīng)營活動管理辦法》也更細(xì)化地提出互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)提供者負(fù)有防范網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動、進(jìn)行內(nèi)容審核管理的法定義務(wù)，對網(wǎng)絡(luò)色情直播此種網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動有停止服務(wù)、采取消除、保存記錄并及時報告的職責(zé)。規(guī)制利用信息網(wǎng)絡(luò)實施非法行為的相關(guān)罪名主要包括：《刑法》第二百八十六條之一規(guī)定的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)管理義務(wù)罪，第二百八十七條之一規(guī)定的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，第二百八十七條之二規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

（一）拒不履行信息安全管理義務(wù)罪

網(wǎng)絡(luò)直播平臺即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者，若其不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，致使淫穢信息大量泄漏，且經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，應(yīng)認(rèn)定為本罪，追究刑事責(zé)任。值得注意的是，本罪所追究的并非網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者重大管理或監(jiān)督過失責(zé)任，而是未盡到應(yīng)盡的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)且受到監(jiān)管部門責(zé)令采取整改措施依然拒不改正的、不愿作為也無所作為的消極放任責(zé)任。甚至可以說本罪懲罰的并非一種過失心態(tài)支配下的不作為，而是故意心態(tài)支配下的不作為。

（二）非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪

網(wǎng)絡(luò)色情直播的組織者與表演者在觸犯傳統(tǒng)規(guī)制色情淫亂行為的相關(guān)罪名的同時，往往因利用信息網(wǎng)絡(luò)的手段發(fā)布違法犯罪信息而同時可能觸犯到本罪。這也實現(xiàn)了對未固化為淫穢物品或者對較為特定的群體的網(wǎng)絡(luò)色情直播在傳統(tǒng)犯罪罪名無法規(guī)制時進(jìn)行“兜底”，且更加重視網(wǎng)絡(luò)這一犯罪空間的地位。

但本罪主體并非僅僅是表演者和組織者，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者同樣可成為本罪的主體。具言之，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)立用于從事違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊組群，或發(fā)布違法犯罪信息，同樣可認(rèn)定為本罪。本罪所規(guī)制的是具備主觀故意心態(tài)的利用信息網(wǎng)絡(luò)從事違法犯罪活動的行為。

（三）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪

網(wǎng)絡(luò)平臺明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，仍為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)介入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊等技術(shù)支持，對于此種技術(shù)幫兇的行為同樣要追究刑事責(zé)任，對明知他人犯罪仍提供技術(shù)服務(wù)的應(yīng)以共同犯罪論處。值得注意的是本罪幫助信息網(wǎng)絡(luò)活動罪的“明知他人”與明知有人不同，需要對象的特定性[5]，應(yīng)是一種具體的、特定的明知，而非概括的、模糊的明知。

對于本罪還應(yīng)注意的是，如何劃清應(yīng)出罪的中立義務(wù)行為和應(yīng)入罪的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助行為的界限。所謂“中立義務(wù)行為”是指從表面特征而言出于中立立場與犯罪無關(guān)、不追求非法目的的，但客觀上又對他人的犯罪行為起到促進(jìn)作用或者提供方便的行為。通常表現(xiàn)為一種慣常的正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，如技術(shù)服務(wù)行為本身并不具有犯罪的性質(zhì)，但客觀上可被犯罪分子用于犯罪?；诩夹g(shù)發(fā)展的考量，我們提倡“技術(shù)無罪”理念，參照《中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)法》中的“實質(zhì)性非侵權(quán)用途規(guī)則”，若該項科技既可以用于合法的用途，也可以用于犯罪的用途，我們不能僅僅因為該技術(shù)可能被他人用于犯罪用途而推定提供者“應(yīng)當(dāng)知道”他人犯罪，更不能以此為由要求其承擔(dān)幫助責(zé)任或替代責(zé)任。但如何認(rèn)定有別于中立義務(wù)行為的技術(shù)提供者未盡到法定管理義務(wù)的放任甚至故意幫助犯罪的行為，德國學(xué)者提出了不同的解決方案，如雅各布斯（Jakobs）在區(qū)分主體類型的基礎(chǔ)上，考量客觀構(gòu)成要件是否充足，以判斷是否可禁止溯及既往[6]。對于中立義務(wù)行為與幫助犯的區(qū)分應(yīng)在客觀事實的基礎(chǔ)上，著重考察主體主觀方面。具言之，不僅要考量網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否有法定的管理義務(wù)和實施義務(wù)的能力，還應(yīng)充分考慮到其主觀意圖、認(rèn)識能力和避免能力，而且這種考慮應(yīng)基于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的視角，考量所制造的法律風(fēng)險具有的犯罪意義上的關(guān)聯(lián)是否在可容忍的合理限度之內(nèi)。只有這樣才能既嚴(yán)密法網(wǎng)，制裁網(wǎng)絡(luò)色情直播平臺的網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為，又不會阻礙正常網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展。

四、網(wǎng)絡(luò)色情直播行為法律規(guī)制的價值考量

刑法作為保障法，意味著刑法是法律規(guī)范體系最后一道防線。誠然，織密法網(wǎng)是必要的，但刑法的謙抑性決定了其實施處罰措施應(yīng)采取更為審慎的態(tài)度，保持犯罪化與非犯罪化的理性配置，實現(xiàn)罪與非罪的動態(tài)平衡，以保證刑罰處于必要的、可控的、可接受的狀態(tài)。本文結(jié)合網(wǎng)絡(luò)色情直播行為的特性，即手段的技術(shù)性和風(fēng)險性、內(nèi)容的自由性與道德性，去探究這些理論背后的價值理念之間的博弈，比如法律與道德的博弈、性自由與社會秩序的博弈以及科技發(fā)展與法益保護(hù)的博弈。也正是這些價值理念的博弈為網(wǎng)絡(luò)色情直播行為的刑罰規(guī)制劃定了邊界。

（一）法律與道德的博弈——法律經(jīng)濟(jì)性的保障

法律與道德的關(guān)系不僅是一個重大的法哲學(xué)理論問題，也是關(guān)于社會治理的重大實踐問題。著名法學(xué)家耶林說道：“法律與道德的關(guān)系問題是法學(xué)中的好望角;那些法律航海者只要能夠征服其中的危險，就再無遭受滅頂之災(zāi)的風(fēng)險了?！边@句話也指出了法律與道德關(guān)系問題在法學(xué)討論中的重要性，這個問題貫穿在各個部門法之中，也貫穿在這幾個世紀(jì)的法學(xué)討論之中。刑法作為與人類活動和社會群體秩序緊密相關(guān)的法律，其中自然也少不了法律與道德的博弈帶來的影響。

網(wǎng)絡(luò)色情直播行為相關(guān)淫亂、淫穢等概念的價值判斷與公眾的道德觀念以及社會的道德秩序緊密相關(guān)?！吨腥A人民共和國刑法》第六章第八節(jié)、第九節(jié)相關(guān)賣淫行為和傳播淫穢信息行為的刑事立法政策是出于維護(hù)社會良善風(fēng)俗的考慮而對其中值得受到處罰的行為進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)制。相較于傳統(tǒng)色情行業(yè)，網(wǎng)絡(luò)平臺上的色情行業(yè)被未成年人接觸到的可能性更大，這會對性觀念以及價值觀尚未完全成熟的未成年人造成更加嚴(yán)重的不良影響。因此，可以看出近幾年對于網(wǎng)絡(luò)色情直播的討論側(cè)重點其實也逐漸從單一性地強(qiáng)調(diào)其是否符合傳統(tǒng)道德觀，轉(zhuǎn)變?yōu)楦嘣腋哂鞋F(xiàn)實意義的視角，如通過凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境給未成年人營造良好網(wǎng)絡(luò)生態(tài)。

另外，法律與道德的博弈也體現(xiàn)為二者都是調(diào)整人們行為的手段，然而道德評價標(biāo)準(zhǔn)要比法律評價更高，不僅可以調(diào)整人們的外部行為，還可以調(diào)整內(nèi)在動機(jī)。這一標(biāo)準(zhǔn)也說明了兩個問題：其一，只有外部行為對法益造成或可能造成實際侵害時才可以通過法律手段進(jìn)行規(guī)制，尤其是處于保障法地位的刑法，動用刑罰需更為審慎，對于嚴(yán)重違反社會秩序的行為應(yīng)依照罪刑法定原則定罪量刑，但對于輕微違反道德的行為應(yīng)交由道德調(diào)整或行政處罰，例如：直播中低俗語言盡管也有違道德，但不宜以刑法規(guī)制。其二，對網(wǎng)絡(luò)色情直播這類行為的遏制不應(yīng)只將視線放在事后性的處罰和補(bǔ)救上，而更應(yīng)該與事先性的引導(dǎo)和預(yù)防結(jié)合起來。具言之，并非單純依賴刑罰及其他法律手段就能有效治理這一行為，而在完善法律規(guī)定的同時，需要行業(yè)、平臺監(jiān)管、社會公眾等多方面共同進(jìn)行努力，通過網(wǎng)絡(luò)直播平臺的行業(yè)自律、對網(wǎng)絡(luò)主播準(zhǔn)入審核的完善和內(nèi)容把關(guān)以及網(wǎng)絡(luò)文化的正確引導(dǎo)等前期預(yù)防性手段治理網(wǎng)絡(luò)失范。

（二）性自由與社會秩序的博弈——法律合理性的基石

隨著公權(quán)力和私權(quán)利關(guān)系發(fā)生變化，法律規(guī)制不單單需要站在社會層面去維護(hù)社會穩(wěn)定、維持社會秩序，而同樣應(yīng)該關(guān)注組成這個社會的社群成員的價值和權(quán)利。也就是說，法律治理不單單是社會治理維持穩(wěn)定的一種工具，同樣是保障公民權(quán)利得以實現(xiàn)的一種手段，而且后者才是更為根本性的目的。法律規(guī)制的最終目的絕非限制自由和權(quán)利，而是實現(xiàn)自由和權(quán)利?！胺梢?guī)范之所以被適用，不僅在于它由機(jī)關(guān)所執(zhí)行或由國民所服從，而且還在于它構(gòu)成一個特定的價值判斷的基礎(chǔ)。這種判斷使機(jī)關(guān)或國民的行為或為合法的或非法的行為?！盵7]51

之所以網(wǎng)絡(luò)色情直播行為需要被加以嚴(yán)格規(guī)制，并非是國家對于公民性自由的侵犯，而是在于信息網(wǎng)絡(luò)平臺上即便是通過設(shè)置小房間作為收費手段，但仍然是面向不特定多數(shù)人進(jìn)行的。這種情況下，一方面性行為發(fā)生于公共場所，這會對社會大眾的道德觀念造成侵?jǐn)_;另一方面未成年人很有可能接觸到這類直播，進(jìn)而影響到其正確的性觀念和性心理的成熟與發(fā)展。網(wǎng)絡(luò)色情直播行為既違背了性行為應(yīng)發(fā)生在非公開場所的道德，同樣也違背了性行為應(yīng)發(fā)生在成年人之間的道德。因此，對于這一行為的規(guī)制，社會秩序的維持和調(diào)整同樣落實到對社會成員的關(guān)注，打擊網(wǎng)絡(luò)色情直播并非是限制公民的性自由，而是為保障多數(shù)人公共空間不被造成侵?jǐn)_，尤其是為未成年人營造一個清朗的網(wǎng)絡(luò)空間。

需要注意的是，刑法所倡導(dǎo)自由，并非是無邊界的自由，而更應(yīng)該是一種建立在責(zé)任之上的自由。也就是說，每個人都有選擇的權(quán)利，但同時也應(yīng)該承擔(dān)自己選擇帶來的后果，在追求自我權(quán)利和自由的同時盡可能不對他人的權(quán)利和自由造成侵害或侵?jǐn)_，這才是刑法規(guī)范所真正要傳達(dá)的價值理念。

（三）技術(shù)發(fā)展與法益保護(hù)的博弈——法律發(fā)展性的源泉

刑法不單是面向現(xiàn)在的，也必然是面向未來的。盡管基于刑法“天生的”謙抑性，不能過于超前對不必要的行為苗頭進(jìn)行規(guī)制，但也不可過于滯后于時代的發(fā)展。信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)無疑是當(dāng)下甚至未來很長時間人類活動的重要基礎(chǔ)，其給社會帶來便利、高效的同時，也衍生出許多風(fēng)險，而且往往比傳統(tǒng)犯罪給社會帶來的沖擊更大?；谶@一背景，《中華人民共和國刑法修正案（九）》增設(shè)的網(wǎng)絡(luò)犯罪的相關(guān)條文對網(wǎng)絡(luò)預(yù)備行為、網(wǎng)絡(luò)不作為行為和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助行為都做了犯罪化的處理，也呈現(xiàn)出刑法介入這類犯罪早期化和預(yù)防化的跡象。這一修改是為了應(yīng)對明顯高發(fā)的網(wǎng)絡(luò)失范現(xiàn)象與刑事風(fēng)險，實現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)空間對法益的保護(hù)。

五、結(jié)語

綜上所述，對于網(wǎng)絡(luò)色情直播行為的規(guī)制，應(yīng)堅守罪刑法定原則，因表演行為本身沒有固定性，不宜以傳播淫穢物品牟利罪和組織播放淫穢音像制品罪認(rèn)定，一般也不可認(rèn)定為聚眾淫亂罪;對組織者和組織表演“兩頭挑”的表演者在滿足組織淫穢表演罪或非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪相應(yīng)構(gòu)成要件時可依照法律規(guī)定定罪量刑。對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)結(jié)合其心態(tài)與行為是故意為之、故意不作為還是提供非中立幫助，分別認(rèn)定構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、拒不履行信息安全管理義務(wù)罪或幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

值得注意的是，刑法規(guī)制并非是對個人自由的剝奪，相反是傳遞出建立在責(zé)任之上的自由理念，使公民在追求自我的權(quán)利和自由時盡可能不對他人造成侵?jǐn)_。同時對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者義務(wù)的明確也并非是為了抵制技術(shù)，而是為了使技術(shù)提供者盡到其應(yīng)盡的社會責(zé)任更好地實現(xiàn)技術(shù)對社會發(fā)展的推動作用。而刑法在傳遞上述價值理念時始終應(yīng)堅持其保障法的位置，面向網(wǎng)絡(luò)、面向當(dāng)下，刑法需要前瞻但不超前，保持謙抑但不滯后。規(guī)制網(wǎng)絡(luò)色情直播行為強(qiáng)調(diào)的側(cè)重點，應(yīng)從易發(fā)生變化的傳統(tǒng)道德觀轉(zhuǎn)向更具有現(xiàn)實意義的視角，如為未成年人營造一個清朗的網(wǎng)絡(luò)空間;對網(wǎng)絡(luò)色情直播行為的遏制不應(yīng)僅僅強(qiáng)調(diào)事后的處罰，而應(yīng)該同樣關(guān)注事前的預(yù)防，通過加強(qiáng)行業(yè)自律、完善準(zhǔn)入審核、強(qiáng)化平臺監(jiān)管、引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)文化等手段一同治理網(wǎng)絡(luò)失范亂象。

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責(zé)任編輯? 宋桂祝