不同犯罪規(guī)定模式中的謙抑性問題研究

[摘 ?要]謙抑性是現(xiàn)代刑法的基本理念，謙抑性的貫徹落實(shí)和刑法關(guān)于犯罪的規(guī)定模式密切相關(guān)。從形式上看，采用立法定性+司法定量的規(guī)定模式在立法上未體現(xiàn)出謙抑性的要求，而采用立法定性+定量的規(guī)定模式在立法上直接嵌入了刑法謙抑的基本理念。但是二者只是涉及輕微違法行為的處理方式問題，并不能代表刑法是否謙抑。采用立法定性+定量的刑法規(guī)定模式，要明確構(gòu)成要件要素和客觀處罰條件，在司法中對定量要素進(jìn)一步確認(rèn)，刑法謙抑性的貫徹需要立法和司法的共同作用。

[關(guān)鍵詞]謙抑性;犯罪規(guī)定模式;立法定性+司法定量;立法定性+定量

[中圖分類號]D914 ?[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A ?[文章編號]1672-2426（2020）05-0018-05

法典是人民自由的圣經(jīng)。法治國家權(quán)力合法性的全部基礎(chǔ)在于保障公民的權(quán)利和自由，國家對公民的懲罰必須要有正當(dāng)化根據(jù)。[1]基于刑法限制公權(quán)力的本質(zhì)要求和功能兩重性的基本判斷，謙抑性成為現(xiàn)代刑法的基本理念，貫穿于刑法運(yùn)行的始終。不同國家的刑法對犯罪的規(guī)定模式不同，直接影響到刑法謙抑性的貫徹落實(shí)，刑法謙抑性的運(yùn)用也呈現(xiàn)出不同的樣態(tài)。

一、兩種不同犯罪規(guī)定模式

各國刑法對犯罪成立條件或規(guī)定方式是不同的，犯罪的成立，無非關(guān)乎兩個(gè)問題：定性與定量。就世界范圍內(nèi)來講，在罪刑法定原則普遍成為刑法基石性原則的大背景下，各國對犯罪的定性問題一般通過成文法立法的方式加以解決。但是對于定量問題各國刑法卻莫衷一是：有些通過司法裁量的方式加以處理;有些則采用刑事立法的方式來解決定量問題。具體來講，可以總結(jié)為如下兩種規(guī)定方式。

（一）刑事立法定性與刑事司法定量相結(jié)合模式

這種模式是指犯罪行為由明確的刑事立法加以確定，根據(jù)行為的性質(zhì)區(qū)分罪與非罪的界限，而不涉及行為的量。

“立法定性+司法定量”可以說是世界通例，也是大陸法系國家普遍采取的犯罪規(guī)定方式。日本、法國、德國、英國、美國等國家在規(guī)定犯罪時(shí)，一般均不規(guī)定犯罪的“量”，只規(guī)定犯罪的“質(zhì)”，即僅對行為的性質(zhì)進(jìn)行規(guī)定，而不涉及行為的“量”。如《日本刑法典》第三十六章盜竊和強(qiáng)盜罪第235條規(guī)定的盜竊，即：“竊取他人財(cái)物的，是盜竊罪，處十年以下懲役。”第235條之二規(guī)定：“侵奪他人不動(dòng)產(chǎn)的，處十年以下懲役?！笨v觀日本刑法規(guī)定的四十多類犯罪，對行為的量均未作規(guī)定。同時(shí)日本刑法典在總則中也未對犯罪的一般概念進(jìn)行規(guī)定，未對犯罪的“量”做出要求。

法國1810年刑法典第319條至401條規(guī)定了盜竊罪的相關(guān)情況（其中第385條已經(jīng)被廢除）。第379條規(guī)定：“竊取不屬于己有之物者，為盜竊罪?！痹撔谭ǖ潆m然在總則部分即第一條犯罪概念的規(guī)定中，依處罰的嚴(yán)重程度的不同把犯罪劃分為了違警罪（警察刑）、輕罪（矯正刑）、重罪（生命、自由或身份刑）三種，事實(shí)上也是在形式上對犯罪進(jìn)行的分類界定，因此，法國刑法典中關(guān)于犯罪的規(guī)定也不涉及到行為的“量”。[2]

《聯(lián)邦德國刑法典》（1976）在總則部分并沒有對犯罪概念進(jìn)行一般性的規(guī)定，該刑法典第242條規(guī)定：“意圖自己之不法所有竊取他人動(dòng)產(chǎn)者，處五年以下自由刑或罰金刑。”也僅對單純盜竊的行為性質(zhì)做出規(guī)定，沒有涉及盜竊數(shù)額方面的要求。

（二）刑事立法定性與定量統(tǒng)一規(guī)定模式

該模式是指刑法在規(guī)定犯罪行為的基本范圍時(shí)，既規(guī)定行為的“質(zhì)”，也規(guī)定行為的“量”，是否達(dá)到行為的“量”對是否構(gòu)成犯罪具有重要意義。儲(chǔ)槐植教授將其稱為犯罪概念中的定量要素，陳興良教授稱之為“罪量因素”[3]。立法定性+定量模式主要出現(xiàn)在我國刑法和俄羅斯刑法典中。

我國刑法在總則犯罪的一般概念和分則有關(guān)犯罪的具體規(guī)定中都規(guī)定了定量要素。刑法總則關(guān)于犯罪概念的規(guī)定采用了混合式的規(guī)定方式，既從“法益侵害性”的角度規(guī)定了犯罪的實(shí)質(zhì)概念，又從“應(yīng)受刑罰處罰”的角度規(guī)定了犯罪的形式概念。但是我國刑法關(guān)于犯罪概念的規(guī)定中同時(shí)規(guī)定了“情節(jié)顯著輕微危害不大”作為排除行為犯罪性的情況，這是典型的在犯罪規(guī)定中加入定量要素的情形。

我國刑法中的定量要素還表現(xiàn)在刑法分則有關(guān)犯罪的具體規(guī)定中。我國刑法共規(guī)定了469個(gè)罪名，其中有三分之一左右沒有規(guī)定定量要素，這一類主要集中在故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架以及危害國家安全和公共安全的犯罪，如武裝叛亂、暴亂罪，放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等犯罪。這類犯罪僅從其行為性質(zhì)上就能表明嚴(yán)重的社會(huì)危害性，不需要定量要素。第二類是，刑法條文中直接使用“數(shù)額”作為犯罪成立的條件，即刑法中的數(shù)額犯。據(jù)統(tǒng)計(jì)，數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大等作為犯罪成立條件共計(jì)出現(xiàn)120次左右，雖然所占法條比例和罪名比例不算太高，但是均是常見高發(fā)的犯罪，在刑事案件中占比較高，如詐騙類犯罪和盜竊罪等。第三類是，以情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重、其他嚴(yán)重情節(jié)、造成嚴(yán)重后果等內(nèi)容為代表的“情節(jié)犯”，嚴(yán)重情節(jié)或后果作為犯罪成立條件的刑法條文占到全部條文的一半以上，比如刑法第190條規(guī)定的逃匯罪、第193條規(guī)定的貸款詐騙罪等。如果做一個(gè)系統(tǒng)統(tǒng)計(jì)的話，數(shù)額犯和情節(jié)犯等規(guī)定了定量要素的犯罪應(yīng)該超過我國刑法規(guī)定的具體罪名的三分之二，占有相當(dāng)大的比例。

二、兩種模式對刑事司法謙抑性的影響

刑法立法定量+司法定性和刑法立法定性+定量是兩種不同立法模式的選擇，有關(guān)這兩種模式的利弊問題向來具有較大爭議。對于立法定性+定量的模式的利弊，主要有三種觀點(diǎn)。第一種是認(rèn)為刑事立法中定量要素作為犯罪成立條件是我國刑法的特殊貢獻(xiàn)，認(rèn)為“把定量要素明確地引進(jìn)犯罪一般概念中，反映了人類認(rèn)識發(fā)展的時(shí)代水平，是世界立法史上的創(chuàng)新?！钡诙N觀點(diǎn)持完全反對的態(tài)度，認(rèn)為刑法中規(guī)定定量要素本質(zhì)上是對司法權(quán)的限縮，由行政機(jī)關(guān)越俎代庖行使了原本屬于司法機(jī)關(guān)的權(quán)力，從而客觀上造成了行政權(quán)的不當(dāng)擴(kuò)張，而這種擴(kuò)張是不符合憲法原則的。第三種觀點(diǎn)持中立態(tài)度，認(rèn)為其中有利有弊。

姑且不論立法定性+定量規(guī)定模式的利弊，僅就兩種不同的立法模式對刑法謙抑性的影響而言，表面上看，立法定性+定量的規(guī)定模式，在對犯罪的認(rèn)定上將代表行為程度的“量”做出限制，以成文法的形式提高了犯罪成立的門檻，將輕微違法行為直接排除在犯罪之外，在立法上縮減了犯罪圈和刑罰處罰范圍，是刑法謙抑性的具體體現(xiàn)。立法定性+司法定量的規(guī)定模式，如果僅從立法角度而言，立法只規(guī)定了行為性質(zhì)，但是對行為的“量”也就是程度沒有做出規(guī)定，顯然犯罪圈相對較大，在形式上和刑法謙抑性的要求相背離。

事實(shí)上，刑法的運(yùn)行包括立法和司法兩個(gè)環(huán)節(jié)，而刑法運(yùn)行中謙抑性能否得到貫徹取決于立法和司法的共同作用。立法定性+司法定量的規(guī)定模式，也不見得不能體現(xiàn)謙抑性的要求。其實(shí)際上是涉及到輕微違法或一般違法行為的處理方式問題，刑法中規(guī)定的、處理的都是法益侵害性最大的行為即犯罪行為。“因此嚴(yán)格來說，應(yīng)該是刑法不理會(huì)瑣細(xì)之事。”[4]166刑法所要規(guī)制的是具有嚴(yán)重法益侵害或侵害危險(xiǎn)的行為，而刑法上應(yīng)予禁止的行為應(yīng)該是性質(zhì)上具有值得非難、程度上具有值得與刑法設(shè)定的刑事處罰措施相適應(yīng)性之行為，這就不可避免地涉及刑法行為的兩個(gè)方面，即應(yīng)予禁止的橫向范圍，與應(yīng)予禁止的縱向行為的設(shè)定。其橫向范圍主要是依照行為的性質(zhì)應(yīng)該為刑法所禁止，其縱向范圍就是依行為的程度需要刑法予以禁止。主要涉及的是應(yīng)予禁止的行為中的輕微違法行為的處理問題。[5]149

立法定性+司法定量中對輕微違法行為是通過司法處理的，也就是說采用這種規(guī)定模式的國家，并不能說其刑法不具有謙抑性，只是在對刑法應(yīng)予禁止的行為上注重對行為性質(zhì)的把握，對同一行為中的輕微行為是通過司法解決的。立法上雖然沒有規(guī)定“量”的要求，但在司法實(shí)務(wù)中，輕微行為特別是極輕微的行為也不被認(rèn)定為是犯罪。以盜竊罪為例，據(jù)1999年日本的有關(guān)資料反映，當(dāng)年日本總共被檢舉的人數(shù)為172 147人。其中32 759人由警察以輕微罪處理;有22 380人被檢察機(jī)關(guān)作不起訴處理;由法院進(jìn)行公判的有31 535人;由家庭裁判所裁決的有85 473人。換言之，由檢察機(jī)關(guān)處理的人數(shù)是22 380人，其他116 008人由法院處理。在這116 008人中，被簡易裁判所和地方裁判所判處懲役的有15 337人，其他100 671人均未被判處刑罰。[6]因此，我們可以看到，事實(shí)上，采用立法定性+司法定量的立法規(guī)定模式，刑法的謙抑性主要是在司法上體現(xiàn)的，由立法和司法共同完成了對刑法謙抑性的貫徹。

采用立法定性+定量的立法規(guī)定模式，首先在立法上就已經(jīng)對犯罪行為成立的“質(zhì)”和“量”做出明確規(guī)定，體現(xiàn)出刑法謙抑性的基本要求。但是在刑法的實(shí)際運(yùn)行中，是否真正謙抑，司法仍具有非常重要的作用。尤其是，我國刑法在對犯罪規(guī)定上采用的是典型的立法定性+定量的犯罪規(guī)定模式，從總體而言，定量要素體現(xiàn)出刑法立法具有一定的謙抑性。但是，單純從立法規(guī)定模式并不能推導(dǎo)出我國刑法是一部體現(xiàn)謙抑性的刑法。相反，我國刑法具有一定的重刑化傾向。有學(xué)者指出，刑法立法特別是修訂1979年刑法的各種特別刑法和全面修訂1979年刑法的1997年刑法，其重要的特點(diǎn)之一，就是重刑化傾向。1979年刑法本來就不是一部輕刑化刑法，并無加重刑罰的必然要求。但因其修改補(bǔ)充的一個(gè)重要內(nèi)容就是刑罰的加重，因此經(jīng)過多次補(bǔ)充、修改之后的1997年刑法最終成為一部重刑化的刑法。[5]114

三、我國刑事司法中對定量要素的認(rèn)定

近年來，我國的刑法進(jìn)入立法活性化時(shí)代，犯罪化成為刑法立法的一個(gè)重要特征，十部刑法修正案新增罪名40個(gè)左右，且對罪刑結(jié)構(gòu)也進(jìn)行了調(diào)整，刑罰配置呈現(xiàn)出進(jìn)一步加重的發(fā)展趨勢，因此是否能夠通過司法適當(dāng)限制立法擴(kuò)張，成為一個(gè)亟待研究解決的問題。這就要求我們在司法中準(zhǔn)確認(rèn)定定量要素。

（一）明確區(qū)分構(gòu)成要件要素和客觀處罰條件

刑法中規(guī)定的定量要素既有構(gòu)成要件要素也有客觀處罰條件，二者在認(rèn)定中具有本質(zhì)的不同，必須嚴(yán)格區(qū)分。構(gòu)成要件是不法類型，其教義學(xué)機(jī)能是貫徹罪刑法定原則，而構(gòu)成要件要素則是圍繞危害行為展開的表征不法性的主客觀要素。按照罪刑法定原則和責(zé)任主義的要求，構(gòu)成要件具有故意規(guī)制機(jī)能，客觀構(gòu)成要件要素應(yīng)為故意的認(rèn)識內(nèi)容，如果無法證明行為人對此要素存在認(rèn)識，則阻卻故意。如果連認(rèn)識的可能性都不具備，則阻卻過失，進(jìn)而難以成立犯罪?？梢姡瑯?gòu)成要件要素具有兩個(gè)特征：其一為不法類型性，即是完善不法類型不可或缺的要素;其二為認(rèn)識內(nèi)容性，即其應(yīng)在主觀認(rèn)識范圍內(nèi)?？陀^處罰條件通常表現(xiàn)為在構(gòu)成要件之外決定刑罰啟動(dòng)的事由，不反映不法和責(zé)任，可以分為中立性客觀處罰條件和政策性客觀處罰條件。中立性客觀處罰條件是基于一般預(yù)防的需求而增加可罰性的要件。如強(qiáng)奸案中被害人事后自殺的情況，無法將被害人事后自殺理解為強(qiáng)奸不法預(yù)設(shè)的法益侵害和行為類型，也無法論證符合責(zé)任主義的要求。但強(qiáng)奸與事后自殺具有經(jīng)驗(yàn)上的關(guān)聯(lián)性，因此從一般預(yù)防強(qiáng)奸的角度，要加重處罰。政策性客觀處罰條件是指基于特殊預(yù)防需求而前置于刑事訴訟程序的刑罰啟動(dòng)事由。

對刑法中的定量要素是構(gòu)成要件要素還是客觀處罰條件的判斷不同，直接影響到犯罪是否成立以及相應(yīng)的罪刑階段。如近些年各地發(fā)生的“天價(jià)葡萄案”“天價(jià)豆角案”，盜竊罪中所要求的“數(shù)額較大”是構(gòu)成要件要素，還是客觀處罰條件就是一個(gè)廣為爭議的問題。如果認(rèn)為屬于構(gòu)成要件要素，則在盜竊數(shù)額認(rèn)識錯(cuò)誤的情況下，難以認(rèn)定行為人承擔(dān)刑事責(zé)任，或者只能承擔(dān)基本犯的刑事責(zé)任，而不應(yīng)認(rèn)定為加重犯。如果認(rèn)定為客觀處罰條件，則不要求行為人對“數(shù)額較大”有所認(rèn)識，或者說即便行為人對此產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識，也不影響對故意的認(rèn)定?！皵?shù)額較大”應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成要件要素，如果行為人對此缺乏認(rèn)識，則難以認(rèn)定為盜竊罪。將“數(shù)額較大”理解為構(gòu)成要件要素也具有實(shí)質(zhì)合理性。一方面，“數(shù)額較大”是直接表征不法性的要素，與具有不法和責(zé)任的中立性的客觀處罰條件有所不同，前者具有物理上的客觀性，后者具有經(jīng)驗(yàn)上的客觀性。因此，應(yīng)將其理解為不法本身的因素，而非與不法有關(guān)的因素。另一方面，在我國的立法模式下，既然將數(shù)額作為區(qū)分罪與非罪、輕罪與重罪的標(biāo)準(zhǔn)，就有理由要求行為人對此有所認(rèn)識，以區(qū)別其可譴責(zé)程度。同理，在對司法實(shí)踐中多發(fā)常見的幾種犯罪的認(rèn)定中都應(yīng)注意此問題，例如非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪中的“數(shù)額較大”、侵犯人身權(quán)利犯罪中的“重傷、死亡”、瀆職犯罪中的“重大損失”都屬于構(gòu)成要件要素，而非客觀處罰條件，在認(rèn)定這些犯罪時(shí)，絕不能唯結(jié)果論。

（二）刑事司法中的二次定量

采用立法定性+司法定量的犯罪規(guī)定模式，其定量要素要在刑事司法中確認(rèn)，因此，刑法是否謙抑和刑事司法關(guān)系尤為密切。就我國刑法而言，即使采用了立法定性+定量的犯罪規(guī)定模式，司法中仍然需要二次定量，這與定量要素在刑法犯罪成立中的規(guī)定方式有關(guān)。

關(guān)于定量要素的規(guī)定，主要體現(xiàn)在刑法總則第13條的但書規(guī)定，以及分則中規(guī)定的大量定量要素，其中分則部分規(guī)定定量要素的方式主要有概括式和列舉式兩種。所謂概括式的規(guī)定方式是指在刑法關(guān)于犯罪的規(guī)定中以高度概括的語言對定量要素作出規(guī)定。其常用的表述方式是情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)惡劣、后果嚴(yán)重等，這種規(guī)定方式大約占了我國刑法罪名的三分之一左右。所謂列舉式，是指在刑法條文中明確規(guī)定成罪的具體情況，相對來說對犯罪的定量要素規(guī)定得較為明確，這類規(guī)定方式主要體現(xiàn)在破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪等犯罪中。

首先，就刑法總則但書規(guī)定的定量要素而言，我國立法在犯罪行為的設(shè)定上，在總則第13條但書中，以高度的抽象概括了犯罪的定量要求，即“情節(jié)顯著輕微，不認(rèn)為是犯罪”。以總則的形式限定了犯罪成立的范圍，指導(dǎo)司法中對犯罪的認(rèn)定進(jìn)行定量的把握，刑事司法中也必須以總則作為指導(dǎo)認(rèn)定犯罪。但是，對于何為“情節(jié)顯著輕微”，是否達(dá)到值得科處刑罰作為犯罪處理的程度，事實(shí)上仍然需要在刑法適用中予以回答。我國刑法中大量沒有規(guī)定定量要素的犯罪，大約占了全部犯罪的三分之一左右，這些犯罪中，除了故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫等犯罪，以行為的性質(zhì)就已表明其可罰性，不需要量的限制外，其他沒有規(guī)定量的要求的行為犯或者抽象危險(xiǎn)犯，是否構(gòu)成犯罪也應(yīng)以但書的規(guī)定將情節(jié)顯著輕微的行為排除在犯罪之外。例如我國刑法第253條規(guī)定的私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪，根據(jù)立法規(guī)定，其明顯屬于行為犯，立法只對行為的性質(zhì)進(jìn)行了規(guī)定，但是沒有規(guī)定定量要素。對于實(shí)踐中郵政工作人員私拆了一封沒有重要內(nèi)容的郵件比如購物廣告郵件，并沒有產(chǎn)生任何嚴(yán)重的法律后果，也可以基于但書的規(guī)定認(rèn)為該行為并不符合第253條規(guī)定的犯罪成立條件。再如抽象危險(xiǎn)犯的問題，我國《刑法修正案（八）》刪除了生產(chǎn)、銷售假藥罪中“足以嚴(yán)重危害人體健康的”犯罪成立條件，將本罪從危險(xiǎn)犯修改為行為犯，或者說將危險(xiǎn)犯修改為抽象危險(xiǎn)犯。立法修正后，對于是否只要實(shí)施了銷售假藥的行為，不論數(shù)額、不論情節(jié)一律按照犯罪處理，引發(fā)了很大爭議，出現(xiàn)較為嚴(yán)重的重刑化傾向。直到2014年，中華人民共和國最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款明確規(guī)定：“銷售少量根據(jù)民間傳統(tǒng)配方私自加工的藥品，或者銷售少量未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”由此，可以看出事實(shí)上對于總則但書“情節(jié)顯著輕微”的規(guī)定其判斷也是有賴于司法，司法上的判斷直接影響到“情節(jié)顯著輕微的適用”，進(jìn)而影響到刑法運(yùn)用是否謙抑。

其次，對于采用概括式方式規(guī)定定量要素的犯罪而言，我國刑法分則中規(guī)定定量要素的犯罪大部分采用的都是概括式，我國刑法中的概括式主要采用了“情節(jié)嚴(yán)重”“數(shù)額較大”“嚴(yán)重后果”等語言表述方式來表達(dá)成立相應(yīng)罪名要求的定量要素。如我國刑法第204條規(guī)定的騙取出口退稅罪：“以假報(bào)出口或者其他欺騙手段，騙取國家出口退稅款，數(shù)額較大的，處……”刑法第222條規(guī)定的虛假廣告罪：“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，……”

截止到2017年11月4日，《刑法修正案（十）》公布實(shí)施以來，我國刑法中的罪名為469個(gè)，刑法條文452條，其中規(guī)定了大量的“情節(jié)犯”的情形。

對于何為“數(shù)額較大”，何為“情節(jié)嚴(yán)重”，仍然需要司法的具體判斷。同時(shí)概括式的規(guī)定方式還存在與列舉式同時(shí)使用的情況，比如我國刑法第234條第2款故意傷害罪結(jié)果加重犯的規(guī)定中，何為“以特別殘忍的手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的”也需要司法的二次判斷。因此，總體而言，對于采用概括式的方式規(guī)定犯罪中的定量要素的，司法上如何判斷直接影響到刑法的適用是否謙抑。

最后，采用列舉式的方式規(guī)定犯罪的定量要素的，一般是在刑法條文中明確規(guī)定成罪的具體情況，或者列舉符合法條規(guī)定的行為類型，但因某種情況而不構(gòu)成犯罪的情況。[7]56-57因列舉的方式刑法對定量要素進(jìn)行了相對明確的規(guī)定，如我國刑法第203條的逃避追繳欠稅罪中，將構(gòu)成逃避追繳欠稅罪的定量要素規(guī)定為“致使稅務(wù)機(jī)關(guān)無法追繳欠繳的稅款，數(shù)額在一萬元以上不滿十萬元的，……數(shù)額在十萬元以上的?！贝朔N規(guī)定非常明確具體，司法上沒有再次定量的空間。但這種規(guī)定方式在《刑法修正案（十）》頒布之后，在我國刑法中僅局限于極個(gè)別的規(guī)定。

綜上，無論是基于刑法總則但書中對定量要素的高度抽象性規(guī)定，還是采用概括式或列舉式在刑法分則中對具體犯罪規(guī)定的定量因素，定量因素的規(guī)定大都不是一種非常明確的規(guī)定，對于具體何為情節(jié)嚴(yán)重，何為數(shù)額巨大等都需要在刑法適用中進(jìn)一步判斷。因此，即便在立法上采用了定性+定量的規(guī)定模式，犯罪的具體認(rèn)定，刑法的實(shí)際運(yùn)用還有賴于刑事司法中的二次定量，刑法謙抑性的貫徹落實(shí)仍然需要立法和司法的共同作用。

參考文獻(xiàn)：

[1]何榮功.社會(huì)治理“過度刑法化”的法哲學(xué)批判[J].中外法學(xué)，2015，（2）：523-547.

[2]儲(chǔ)槐植，汪永樂.再論我國刑法中犯罪概念的定量因素[J].法學(xué)研究，2000，（2）：34-43.

[3]陳興良.作為犯罪構(gòu)成要件的罪量要素——立足中國刑法的探討[J].環(huán)球法律評論，2003，（3）：275-280.

[4]張明楷.刑法格言的展開[M].北京：法律出版社，2013.

[5]李潔.論罪刑法定的實(shí)現(xiàn)[M].北京：清華大學(xué)出版社，2006.

[6]王志祥.犯罪構(gòu)成的定量因素論綱[J].河北法學(xué)，2007，（4）：87-92.

[7]李潔.刑法的目的理性批判[M].北京：法律出版社，2014.

責(zé)任編輯 ?宋桂祝

[作者簡介]孔祥參（1983- ），男，山東泗水人，中共沈陽市委黨校法學(xué)教研部副主任、副教授，主要從事刑法學(xué)研究。

本文系國家社會(huì)科學(xué)基金重大項(xiàng)目“我國刑法修正理論模型與制度實(shí)踐研究”（項(xiàng)目編號：16ZDA061）子課題四“刑法修正視野下的刑法改革與制度實(shí)踐研究”的階段性成果。