公證參與老年意定監(jiān)護的功能耦合與制度接駁

陳 珊

(西華大學，四川 成都 610039)

一、引言

監(jiān)護制度面向社會生活的現(xiàn)實而不僅是行為能力制度的抽象邏輯使其成為老齡化社會的必然選擇，老年人權保障的必要路徑。[1]通過對中國裁判文書網(wǎng)63件(1)案例來源于“中國裁判文書網(wǎng)”，http：//wenshu.court.gov.cn/，最后檢索時間：2019年6月25日。有關老年監(jiān)護案件的分析，發(fā)現(xiàn)老年監(jiān)護糾紛有以下四類，老年人監(jiān)護訴訟請求支持率為60%：一是“對監(jiān)護權的確認”糾紛(占比14%)；二是“對確定的監(jiān)護人的異議”糾紛(占比46%)；三是“監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責”引發(fā)的糾紛(占比24%)；四是“因不能歸責于監(jiān)護人的原因使監(jiān)護人無法繼續(xù)履行監(jiān)護職責”引發(fā)的糾紛(占比16%)。從老年監(jiān)護糾紛類型比例分布來看，數(shù)量位居第一的是“對確定的監(jiān)護人異議”糾紛。在此類案件中并不是監(jiān)護人現(xiàn)實地侵犯了被監(jiān)護人的權益，而是申請異議人認為監(jiān)護人具有侵權的嫌疑，通過舉證證明自己的主張，如果沒有達到證明標準則會被法院裁定駁回申請，如果證明監(jiān)護人怠于履責，侵犯被監(jiān)護人人身權益及財產(chǎn)權益，則構成第三類案件，即“監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責”糾紛，在老年監(jiān)護糾紛中數(shù)量占比居第二位。老年人的監(jiān)護人通常由有監(jiān)護權的人協(xié)商或特定組織指定產(chǎn)生，但司法實踐的案件裁判情況反映出在實際監(jiān)護中，對行為能力退化的長者的侵害多發(fā)生在與其關系親密者中——加害人通常是其家庭成員或照管人，[2]往往使監(jiān)護制度流于形式。

為回應司法實踐要求，順應老齡社會需求，《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)，在原有監(jiān)護體系(2)我國民法理論界大多認為，《民法通則》將監(jiān)護分為了法定監(jiān)護和指定監(jiān)護兩種監(jiān)護設立方式，但我國所謂的“指定監(jiān)護”實則是對法定監(jiān)護實現(xiàn)方式上的一種補充，與國外的“指定監(jiān)護”概念大相徑庭。為此，《民法總則》新增了類似于國外“指定監(jiān)護”意義的“遺囑設立監(jiān)護”和“事前協(xié)議設立監(jiān)護”兩種監(jiān)護設立方式。的基礎上，立足本國國情、借鑒各國經(jīng)驗，以基本法的形式規(guī)定了意定監(jiān)護制度。意定監(jiān)護制度的創(chuàng)設，充分尊重了老年人適應能力漸進性退化的客觀規(guī)律，使得被監(jiān)護人本人在具有事理辨識能力的情況下，有權利提前安排自己因能力逐漸衰退而變得不充分時的監(jiān)護事務。意定監(jiān)護實現(xiàn)了從完全“法律家父主義”到“意思自治”的轉變，通過替代決定向協(xié)助決定的范式轉變，“讓其借監(jiān)護人之手，依本人的意思融入普通人的正常社會”[3]，并對本人基本生活享有自主決定權[4]，充分體現(xiàn)出老齡社會形態(tài)下法律對于老年人的人文關懷。

二、意定監(jiān)護意愿的描述性統(tǒng)計分析

意定監(jiān)護有助于監(jiān)護職責由以家庭為中心逐漸向社會轉移分散，促進社會資源的釋放和合理分配。同時，由于意定監(jiān)護充分尊重被監(jiān)護人的基本人權和法律主體資格，彰顯了對被監(jiān)護人被監(jiān)護權的保障，在全球的監(jiān)護立法中，“意定監(jiān)護制度優(yōu)先”已成為基本原則。[5]而在我國，意定監(jiān)護制度能否得到社會的普遍認可？人們持贊同或抵制態(tài)度的原因又是什么？筆者協(xié)同四川省律政公證處通過“律政公證處”微信公眾平臺在全國范圍內(nèi)進行了一項關于成年人意定監(jiān)護需求與設想的調(diào)查，希望通過對問卷調(diào)查結果的描述性分析，評估不同群體對意定監(jiān)護的意愿與偏好，進而根據(jù)調(diào)查結果作出預測判斷。

(一)評估不同群體對意定監(jiān)護的意愿與偏好

本次描述性統(tǒng)計分析主要聚焦問卷中的三個問題展開，包括：問題“Q2你的年齡？”；問題“Q7你認為未來的社會，年老后誰會照顧你，或者說你更加信任誰照顧你？(進養(yǎng)老院=1，子女照顧=2，自己照顧=3，社區(qū)照顧=4)”；問題“Q8在有意識能力的時候將自己未來的人身照顧委托給你指定的或選任的監(jiān)護人，你愿意選擇誰作為監(jiān)護人？(近親屬=1，社會組織=2，社區(qū)=3，朋友或其他=4)”，運用SPSS數(shù)據(jù)分析軟件，對獲得的有效信息進行數(shù)據(jù)處理和分析。

1.針對問卷調(diào)查問題7，通過對不同年齡段進行分組，并展開統(tǒng)計分析，采用多個樣本率比較的卡方檢驗，結果如表1、表2及表3所示。

表1 個案處理摘要

由上述結果得出如下結論：有0個格子的期望頻數(shù)小于5，最小期望計數(shù)為9.71。有效個案數(shù)N=1338>40，皮爾遜卡方X2=124.319，自由度df=15，漸進顯著性P=0.000，按α=0.05水準拒絕H0，差別有統(tǒng)計學意義，可認為不同年齡階段對于問題7“年老后誰會照顧你”的選擇構成比不同：(1)50-59歲、60-69歲這兩個年齡階段的受訪者對“進養(yǎng)老院”這一選項的結果顯著高于期待值。(2)60-69歲年齡段對于“子女照顧”這一選項的結果明顯低于期待值。(3)對于選項“自己照顧”，受訪者越年輕，對于“自己照顧”的選擇越高于期待值。(4)對于選項“社區(qū)照顧”，40歲以上的受訪者隨著年齡增長，對“社區(qū)照顧”這一選擇結果不斷提高。

綜合以上分析結果可以得出結論：不同年齡階段的受訪者對于問題7的四個選項選擇都呈現(xiàn)出顯著差異，且隨著年齡增長精力下降，受訪者對“由子女照顧”的期待值隨之降低。

2.針對問卷調(diào)查問題8，通過對不同年齡段進行分組，并展開統(tǒng)計分析，采用多個樣本率比較的卡方檢驗，結果如表4、表5及表6所示。

表2 Q2* Q7交叉表

表3 卡方檢驗

表4 個案處理摘要

表5 Q2 * Q8交叉表

表6 卡方檢驗

由上述結果可得出結論：4個單元格的期望頻數(shù)小于5，最小期望計數(shù)為1.20。有效個案數(shù)N=671>40，皮爾遜卡方X2=14.527，自由度df=15，費希爾精確檢測顯著性P=0.461，按α=0.05水準支持H0，差別無統(tǒng)計學意義，可認為各個年齡段受訪者對于問題8“意定監(jiān)護人的選擇”四個選項的選擇沒有顯著性差異，受訪者對于問題8的選擇與年齡沒有關聯(lián)。

既然通過卡方檢驗的多重分析，得出受訪者的年齡對問題8的選擇沒有關聯(lián)，那么，受訪者對這一問題又是如何選擇的呢？根據(jù)分析交叉表(表5)的各選項百分比數(shù)值發(fā)現(xiàn)：絕大多數(shù)受訪者(74.8%)對于“意定監(jiān)護人的選擇”這一問題選擇了“近親屬”，而其他三個選項“社會組織”、“社區(qū)”、“朋友或其他”的比例則分別僅占14.5%、6.1%、4.6%。無論是哪一個年齡段的受訪者，選擇“近親屬”作為意定監(jiān)護人的比例均遠遠高于其他選項。

3.問題7與問題8調(diào)查結果的對比分析。通過對比發(fā)現(xiàn)，問題7的“年老時進養(yǎng)老院”和問題8的“選擇近親屬為意定監(jiān)護人”，這兩個選項在兩個問題中所占比例都最高，對于問題7“年老后誰會照顧你？”41.3%的受訪者作出“進養(yǎng)老院”的選擇，且不同年齡段受訪者間存在顯著性差異；而對于問題8“意定監(jiān)護人”的選擇，74.8%的受訪者選擇了“近親屬”，不同年齡段沒有顯著差異。這一現(xiàn)象表明，受訪者傾向于選擇近親屬作為年老后的監(jiān)護人，但在養(yǎng)老方式上卻又傾向于選擇機構養(yǎng)老而非傳統(tǒng)養(yǎng)老，放棄“由子女照顧”。可見，人們對意定監(jiān)護并未形成清楚認知與良好規(guī)劃。

(二)預測判斷：完善制度體系克服“信任危機”

《民法總則》肯定了被監(jiān)護人對監(jiān)護事務的“自我決定權”，第33條規(guī)定意定監(jiān)護人的范圍相當廣泛，除意定協(xié)議委托人之外的具備監(jiān)護能力的民事主體都有可能成為意定監(jiān)護人，為委托人保留了充分的自主選擇空間。但監(jiān)護人的選任難題卻凸顯出意定監(jiān)護制度的“信任危機”。為認知功能受損的長者創(chuàng)設意定監(jiān)護，以便更好地實現(xiàn)對老年人的人身照護、財產(chǎn)管理和醫(yī)療預先決定，監(jiān)護人的選任是制度設計的重心所在。以上分析顯示，一方面，大多數(shù)受訪者希望在自己行為能力健全時提前做好未來安排，在養(yǎng)老模式選擇上摒棄傳統(tǒng)的“養(yǎng)兒防老”，避免增加子女負擔。另一方面，受訪者在意定監(jiān)護人選擇上，又趨于保守，近親屬成為優(yōu)先人選，表現(xiàn)出對他人及組織的不信任狀態(tài)。這一“矛盾”心理可能源于“監(jiān)護基于親權”這一傳統(tǒng)民法理念帶來的思維慣性影響。同時也揭示出，轉變以親情關系為紐帶的傳統(tǒng)監(jiān)護模式為以更廣泛的信任為基礎的社會監(jiān)護模式，需要首先解決監(jiān)護人選任與監(jiān)督等意定監(jiān)護制度適用中的“信用障礙”。

完善意定監(jiān)護配套制度有利于克服監(jiān)護人的信任危機。信用是對人之行為最低的道德倫理要求。傳統(tǒng)監(jiān)護源于親權，在完全監(jiān)護范式下，監(jiān)護人可替代被監(jiān)護人而為決定，傳統(tǒng)監(jiān)護被視為純義務的單務法律行為，制度運行依賴于道德自律。然而在意定監(jiān)護制度中，監(jiān)護人范圍可根據(jù)意思自由之精神擴大至整個社會，與傳統(tǒng)監(jiān)護相比，減少了倫理觀念的束縛，更容易誘發(fā)監(jiān)護人的道德風險，濫用監(jiān)護權實施違約甚至侵權行為，影響“維持被監(jiān)護人生活正常化”之立法目的實現(xiàn)。信用的缺失使得非基于親情關系為紐帶的意定監(jiān)護在現(xiàn)實社會適用上遭遇瓶頸。當?shù)赖?、倫理不足以為制度運行提供信用環(huán)境，信用體系的構建就需要依靠法律這一更加強有力的規(guī)范。法律將信用關系賦予權利與義務的內(nèi)容，信用作為道德上的義務實際上也是契約關系的倫理基礎，[6]通過法律制度體系建設，能夠降低意定監(jiān)護協(xié)議當事人之間的信用成本。

三、公證制度與老年意定監(jiān)護制度的功能耦合

(一)對意定監(jiān)護法律文本的研判

家庭養(yǎng)老功能逐漸弱化導致中國人對未來子女贍養(yǎng)的預期顯著降低的同時，在邏輯上必然會引申出老年人對未來生活退而求其次的需求和期待，但上述描述性統(tǒng)計分析結果卻顯示人們對意定監(jiān)護普遍仍持懷疑態(tài)度。究其原因，在于受潘德克頓模式追求極致抽象正義的立法技術影響，同時為順應比較法上的發(fā)展趨勢，《民法總則》將其適用模型抽象為兩個成年人以自由為基礎，以權利和義務為對價的民事法律關系構造，“總則”的象征意義脫離了復雜的社會現(xiàn)實。關于監(jiān)護制度的立法結構，受形式主義思維影響，《民法通則》在邏輯推理上將監(jiān)護制度視作對被監(jiān)護人民事行為能力的補充和延伸，并在立法技術上將其納入“民事主體”部分，《民法總則》延續(xù)此種立法模式，并且仍采用英美法系“大監(jiān)護”的規(guī)范體系。通過對我國現(xiàn)行意定監(jiān)護法律文本的解讀與研判，發(fā)現(xiàn)由于立法結構相對粗糙，條文設計過于簡單，遠未形成能為當事人提供可靠心理預期的制度框架，故其適用性逐漸偏離其功能預設。筆者認為現(xiàn)行有關意定監(jiān)護的立法至少在如下幾方面值得進一步商榷。

一是，意定監(jiān)護協(xié)議的生效時間缺乏實踐性。將意定監(jiān)護的法律屬性定性為“授予代理權的附生效條件的委托合同”[7]已成為世界各國共識(3)如美國《統(tǒng)一持續(xù)性代理權授予法》(Durable Power of Attorney，簡稱DPA法)關于永久性代理權授予制度的規(guī)定、英國《持續(xù)性代理權授予法》(Enduring Power of Attorney Act，簡稱EPA)關于持續(xù)代理權授予制度的規(guī)定、日本《任意監(jiān)護法》關于委任事務賦予代理權制度的規(guī)定等。。作為典型委托合同不排除其“雙務”的特性，協(xié)議當事人雙方可以就監(jiān)護權利義務的一部或者全部進行約定，將相關事務設立委托，以防當事人在民事行為能力欠缺時，其合法權益難以周全之虞，約定內(nèi)容在合法范圍內(nèi)具有任意性。作為附生效要件的合同，生效要件視委托人的行為能力狀態(tài)而定。然而實踐中民事主體的認識能力及意識能力衰退呈現(xiàn)出漸進性，加之其行為能力狀態(tài)很可能出現(xiàn)反復，據(jù)此難以準確判斷出老年人喪失或部分喪失行為能力的準確時間節(jié)點，成為意定監(jiān)護制度適用的事實判斷難題。

二是，意定監(jiān)護協(xié)議的安全性制度保障不力。我國現(xiàn)有立法對意定監(jiān)護制度的規(guī)定主要圍繞意定監(jiān)護協(xié)議雙方主體范圍、協(xié)議生效要件、協(xié)議形式等內(nèi)容。在實踐操作中，由于協(xié)議一方當事人為辨識能力、判斷能力及談判能力等均處于弱勢地位的老年人，受制于有限理性及信息不完全性制約，同時由于現(xiàn)行立法缺乏對當事人意思表示的精神狀態(tài)、契約的生效時間及條款的合法性等意定監(jiān)護協(xié)議安全性要素的制度保障，進而導致單薄的《民法總則》第33條難以實現(xiàn)理想的制度效果，成為意定監(jiān)護制度適用的法律保障難題。

三是，監(jiān)護監(jiān)督制度有違立法初衷。意定監(jiān)護監(jiān)督作為被監(jiān)護人保護自身權益的訴求在其行為能力欠缺時的彌補與延伸，在意定監(jiān)護制度體系內(nèi)，監(jiān)護監(jiān)督是對被監(jiān)護人權益保護的必要措施之一。在邏輯結構安排上，《民法總則》意圖通過第 36 條規(guī)定的監(jiān)護監(jiān)督制度涵蓋意定監(jiān)護監(jiān)督制度[8]，并與法定監(jiān)護監(jiān)督、指定監(jiān)護監(jiān)督，整體性地被置于總則第36條項下，其內(nèi)容主要包括監(jiān)護監(jiān)督人的范圍限制和監(jiān)督職責。其中，第36條采用不完全列舉方式規(guī)定意定監(jiān)護監(jiān)督人的范圍，但簡單地將自然人監(jiān)督人資格設定為“其他依法具有監(jiān)護資格的人”之規(guī)定，違背了意定監(jiān)護制度“意思自治”精神。此外，第36條僅規(guī)定了意定監(jiān)護監(jiān)督人在特定事由下的撤銷權，監(jiān)護職責內(nèi)容片面。

(二)公證制度與老年意定監(jiān)護制度的功能耦合

意定監(jiān)護制度的有效運作需要家庭關系與社會關系的結合，既需要以傳統(tǒng)的家庭監(jiān)護為本體，又需要將社會監(jiān)護作為補充，是“民法社會化”的體現(xiàn)。與傳統(tǒng)監(jiān)護基于家庭關系內(nèi)的親權或親屬權、主要依靠道德推動不同，意定監(jiān)護遵循“權利—義務”的法律構造，“遵守諾言”成為制約合同目的實現(xiàn)的關鍵因素。根據(jù)經(jīng)濟學原理，遵守諾言是一個具有經(jīng)濟意義的行為，信守者以行動換取經(jīng)濟利益，即“對價”。此種“交易行為”因完全符合市場規(guī)律而難以避免出現(xiàn)違約或侵權?；趪业纳鐣Ｕ瞎δ埽珯嗔Τ秊橐舛ūO(jiān)護制度的良性運行設計一套制度外，還應通過監(jiān)管、干預等舉措維護該制度運行的秩序。為此，意定監(jiān)護應當被納入國家司法保障的法律框架內(nèi)，意定監(jiān)護法律制度的落實與運用，可通過承擔公共司法職能，具有預防性司法功能，能夠提供持續(xù)性服務的公證機構的參與為契約的履行創(chuàng)設更為有利的制度環(huán)境，從而提高意定監(jiān)護的有效性。

首先，公證制度與意定監(jiān)護制度具有預防功能上的適衡性?！豆C法》第12條賦予公證機構辦理司法輔助性法律事務的權力。被賦予廣泛社會認同并具有高度公信力的公證機構帶有半官方屬性，經(jīng)授權行使公權力，在公證程序中可把關監(jiān)護人監(jiān)護資格，對協(xié)議雙方的意思表示狀態(tài)進行見證與記錄，并對條款的合法性進行識別與詢問，保證當事人清晰、明確并全面地表達協(xié)議內(nèi)容，確保信息真實，為監(jiān)護契約的履行提供保障。公證制度通過證明活動實現(xiàn)穩(wěn)定秩序、預防糾紛、維護法制、減少訴訟等目標追求與作為一種預防性法律制度的意定監(jiān)護在規(guī)范功能上形成部分疊合。

其次，公證制度可為意定監(jiān)護安全運行提供保障機制。在市場經(jīng)濟活動中，交易的前提是信用，沒有信用的存在，交易就不會發(fā)生。前述，在轉變以親情關系為紐帶的傳統(tǒng)監(jiān)護為以更廣泛信任為基礎的社會監(jiān)護這一監(jiān)護模式更迭中，“權利—義務”的法律構造通過對價機制將監(jiān)護行為由倫理道德行為衍變?yōu)榫哂械湫徒?jīng)濟意義的行為。在傳統(tǒng)監(jiān)護中，信用提供者基于特別身份關系無需證明行為的誠意與人身的可靠，即可獲得信任；但在彼此不熟悉的意定監(jiān)護當事人之間，雙方并未形成現(xiàn)成的信任關系，為此，化解意定監(jiān)護雙方間的“信用障礙”是促使制度廣泛適用的前提。公證制度可在一定程度上為意定監(jiān)護的安全運行提供制度支持。公證機構在證明活動中可依法實現(xiàn)對意定監(jiān)護參與主體資格、協(xié)議生效及變更、監(jiān)護過程各重要環(huán)節(jié)等的登記，通過公證司法活動賦予意定監(jiān)護充分的公信力，意定監(jiān)護監(jiān)督人可借此便捷而清晰地查詢并掌握意定監(jiān)護人的基本信息，便于其監(jiān)督職責的履行。公證登記使信用通過歷史記錄實現(xiàn)信息量化與科學歸類，有助于緩解非對稱信息交易中的“信任危機”，有利于被監(jiān)護人形成可靠的心理預期。

四、公證參與老年意定監(jiān)護的制度接駁

(一)意定監(jiān)護制度體系的重構與解釋

首先，對意定監(jiān)護制度之體系進行重構。傳統(tǒng)民事立法中，監(jiān)護被歸入“親屬編”。意定監(jiān)護制度的產(chǎn)生不僅體現(xiàn)了社會思想的嬗變、主體意識的覺醒，也映射出老齡社會的客觀情勢與需求，按照意定監(jiān)護制度的功能設計與體系結構，監(jiān)護人的范圍從被監(jiān)護人的近親屬擴大至被監(jiān)護人所信任的任何民事主體，鑒于意定監(jiān)護的委托合同性質，不宜將監(jiān)護置于“親屬編”或“婚姻家庭編”，此種立法例不符合法理也不符合立法技術要求。此外，意定監(jiān)護制度目的的實現(xiàn)雖源于雙方當事人之間有關概括性委托協(xié)議的簽署與履行，但其合同效力、違約救濟、監(jiān)管保障等規(guī)范集合都與現(xiàn)行《合同法》以及將來實施的《民法典》“合同編”所規(guī)制的委托合同有較大區(qū)別，因此將其并入調(diào)整純粹財產(chǎn)關系的“合同編”將違背基本民法原理。不過，現(xiàn)行立法將其置于高度體系化與抽象化的《民法總則》中，作為對自然人民事行為能力的補充更為不合理，而已經(jīng)發(fā)布的《民法典》(草案)也維持了《民法總則》用17個條文組成的監(jiān)護法律體系。

目前看來，為了保證制度體系的系統(tǒng)性和條文之間的周延性，從立法技術的條目編排上，退進意定監(jiān)護的最佳制度設計是在《民法總則》第二節(jié)宣誓“意定監(jiān)護”的制度框架下，再通過特別規(guī)范的表達對監(jiān)護尤其是意定監(jiān)護制度的體系結構、制度內(nèi)容、運行機理和運作機制另作規(guī)定，對現(xiàn)有規(guī)范領域進行擴張。其中，意定監(jiān)護的制度設計應兼顧人口老齡化的客觀事實與養(yǎng)老領域的國家責任，通過公權力介入提供司法層面的保障，確保意定監(jiān)護制度的有效運行，而承擔公共司法職能，具有預防性司法功能的公證機構參與意定監(jiān)護可作為特別規(guī)范中的一個重要部分，分別從私法與公法兩類法律關系的不同視角予以規(guī)定。從地方立法實踐來看，上海市已于2016年1月將公證意定監(jiān)護協(xié)議納入《上海市老年人權益保障條例》，上海的試點探索為公證參與意定監(jiān)護實踐提供了直接依據(jù)。

其次，就意定監(jiān)護監(jiān)督人選之規(guī)定作學理解釋。就意定監(jiān)護監(jiān)督人范圍而言，是否具有監(jiān)護資格與自然人能否成為意定監(jiān)護監(jiān)督人之間不存在必然聯(lián)系，此處的立法限定，大大縮小了自然人監(jiān)護監(jiān)督人選的范圍。可見，《民法總則》第36條的監(jiān)護監(jiān)督人范圍實際上無法包含意定監(jiān)護監(jiān)督人，為保持條文邏輯的工整流暢，應將意定監(jiān)護監(jiān)督人的范圍規(guī)定從第36條中抽離出來，轉而吸收進入第33條中，即規(guī)定被監(jiān)護人在其具備意思能力時，可與其他自然人或組織書面協(xié)商確定自己的意定監(jiān)護監(jiān)督人，并在公證時進行登記。

(二)公證制度在老年意定監(jiān)護本體制度中的運用

一是，公證宣告意定監(jiān)護協(xié)議效力。我國臺灣地區(qū)于2016年10月修正的“民法親屬編”草案第1113條中明確了“意定監(jiān)護契約之訂立、變更采要式方式，須經(jīng)由公證人作成公證書始為成立，并由公證人以書面通知本人住所地之法院?！惫P者建議，可借鑒上述規(guī)則，通過公證活動記錄老年人簽訂協(xié)議時的精神狀態(tài)，并識別顯示公平的合同條款，提升意定監(jiān)護協(xié)議的真實性、合法性與有效性。此外，為防止突發(fā)的被監(jiān)護人在喪失或者部分喪失行為能力的情況下因無人申請或等候裁判而出現(xiàn)較長時期的監(jiān)護人缺位，意定監(jiān)護協(xié)議雙方當事人可預立契約，約定由公證機構通過嚴格程序(4)建議公證機構按以下程序操作：1.對被監(jiān)護人就醫(yī)的醫(yī)院作出的病情診斷進行核實；2.公證機構委托醫(yī)學鑒定機構對被監(jiān)護人民事行為能力進行鑒定；3.對被監(jiān)護人本人進行見面詢問，如確認被監(jiān)護人已無民事行為能力，即可宣告監(jiān)護協(xié)議或監(jiān)護委托生效或部分生效。審核后宣告被監(jiān)護人處于失能狀態(tài)，并宣告意定監(jiān)護協(xié)議生效。通過公證文書宣告意定監(jiān)護協(xié)議效力，也有利于公證機構這一公權力機關全程監(jiān)督意定監(jiān)護法律關系的效力。

二是，公證擴大意定監(jiān)護事項范圍。根據(jù)《法國民法典》第477條第4款之精神，經(jīng)公證的“未來保護委托書”具有擴大監(jiān)護人“財產(chǎn)管理權限”之優(yōu)勢，即在涉及財產(chǎn)管理時，以公證文書形式訂立未來保護委托，受托人具有更大處分權限，處分被保護人的財產(chǎn)可以不經(jīng)法官批準(無償處分除外)。而以私署文書形式(一般書面形式)訂立未來保護委托時，受托人的財產(chǎn)權限局限于善意的日常管理，否則必須征得監(jiān)護事務法官的批準。此項規(guī)定的可操作性源于《法國民法典》第486條及第491條的配套規(guī)定，即若未來保護協(xié)議以公證文書形式設立，則公證機構可代法官對財務管理報告及其附件、清單中的收支賬目以及意定監(jiān)護人所實施的財產(chǎn)管理行為進行依法審查并存管，如公證人發(fā)現(xiàn)受托人的行為導致委托人財產(chǎn)狀況不正?；虿环衔袝臈l款時，應當向監(jiān)護事務法官報告，情況嚴重時，可以提請撤銷受托人的資格。筆者建議，我國可在一定程度上借鑒此規(guī)則，通過公證參與擴大意定監(jiān)護事項范圍。當協(xié)議以公證文書形式訂立時，可對監(jiān)護人的權限作相對擴張，例如在涉及財產(chǎn)管理時，監(jiān)護人應秉承善良管理之理念，其行為在征得公證人評估并許可的權限范疇內(nèi)，可授予其在被監(jiān)護人日常生活之外的財產(chǎn)處分權限，以更為全面的保護監(jiān)護人之利益。

(三)公證制度在老年意定監(jiān)護監(jiān)督制度中的運用

現(xiàn)代監(jiān)護制度反映了公民與國家之間的權責關系，強調(diào)國家公權力的保障，其中最為重要的公權干預手段就是監(jiān)護監(jiān)督制度的確立。為了監(jiān)督監(jiān)護人謹慎履約，充分保障被監(jiān)護人權益，域外多國均設有監(jiān)護監(jiān)督制度，對監(jiān)護監(jiān)督人的監(jiān)督職責作出明確約束，并對監(jiān)護監(jiān)督人的產(chǎn)生、任職資格以及具體職責等作較為詳盡的規(guī)定[9]。同時明確監(jiān)護監(jiān)督不僅是一項權利，更是一項義務，當監(jiān)護人的監(jiān)護行為有損被監(jiān)護人的合法權益時，監(jiān)護監(jiān)督人必須積極地履行監(jiān)督義務，適時適度地保護被監(jiān)護人，從而將監(jiān)護監(jiān)督職能與其他監(jiān)護職能相區(qū)別開來，如德國、日本、法國等[10]。

在現(xiàn)代各國的立法中監(jiān)護監(jiān)督的模式有直接監(jiān)督(即公權力機關直接為監(jiān)督監(jiān)護人)和間接監(jiān)督(即公權力機關通過選任、監(jiān)督和解任監(jiān)督人等實現(xiàn)間接監(jiān)督)兩種。筆者認為意定監(jiān)護的間接監(jiān)督和直接監(jiān)督過程，公證機構均可參與。

公證參與意定監(jiān)護直接監(jiān)督。《民法總則》第36條雖然規(guī)定民政部門代表公權力，在監(jiān)護制度運行中發(fā)揮“全面監(jiān)督”與“最后防線”的作用，強化監(jiān)護監(jiān)督中的政府職能，但未指明專門的監(jiān)護監(jiān)督機關，立法也缺乏相應的監(jiān)護監(jiān)督機制，導致監(jiān)護監(jiān)督職權難以實現(xiàn)[9]。筆者認為，公證機構可以作為監(jiān)督機關，參與意定監(jiān)護直接監(jiān)督。公證機構可根據(jù)被監(jiān)護人的財產(chǎn)代管約定，主張監(jiān)護人編制財產(chǎn)清單，預算每年為被監(jiān)護人的生活、醫(yī)養(yǎng)及財產(chǎn)管理等所須的必要支出后，向公證機構申請相應資金；同時建立監(jiān)護人定期述職制度，審核監(jiān)護報告，即在經(jīng)公證生效的意定監(jiān)護協(xié)議中，將監(jiān)護人向公證機構的定期匯報義務作為強制性條款，并以此作為領取報酬的依據(jù)，防止其怠于或濫用監(jiān)護權；在必要時公證機關可代為提起監(jiān)護權撤銷之訴。

公證參與意定監(jiān)護間接監(jiān)督。意定監(jiān)護登記制度的優(yōu)勢在于通過控制意定監(jiān)護協(xié)議的生效時間，確保意定監(jiān)護合同的有效性。同時，通過公證登記還可為相關監(jiān)護監(jiān)督人查詢并掌握意定監(jiān)護人基本信息提供便利。我國于2014年7月開通運行了公證遺囑備案查詢平臺，(5)參見“全國公證遺囑備案查詢平臺擬7月底試行開通”，載新華網(wǎng)：http：//news.xinhuanet.com/legal/2014-07/01/c_1111406683.htm，最后訪問時間2019年6月31日。借公證遺囑備案查詢平臺整合數(shù)據(jù)的經(jīng)驗，通過增加錄入信息，可以進一步建立意定監(jiān)護登記數(shù)據(jù)庫，依申請向監(jiān)護監(jiān)督人提供并適時向相關司法行政部門開放，如有條件地向裁判機構公開部分信息，保障案件事實的準確認定與裁判結果的公正合理。