濫用技術(shù)措施實(shí)施限制競(jìng)爭(zhēng)、捆綁銷售問(wèn)題研究

羅圣婕

關(guān)鍵詞iPhone“越獄” 技術(shù)措施濫用 捆綁銷售 技術(shù)措施例外

一、技術(shù)措施及技術(shù)措施濫用概述

（一）保護(hù)技術(shù)措施的背景

隨著數(shù)字技術(shù)的迅猛發(fā)展，受著作權(quán)法保護(hù)的“作品”被大量地?cái)?shù)字化，這使得數(shù)字化作品著作權(quán)人的利益受到了前所未有的挑戰(zhàn)。數(shù)字化作品侵權(quán)行為較傳統(tǒng)著作權(quán)侵權(quán)行為更為隱蔽，著作權(quán)人往往很難在事后通過(guò)法律手段加以補(bǔ)救。為了更有效地保護(hù)數(shù)字時(shí)代著作權(quán)人的利益，技術(shù)措施（又稱：技術(shù)保護(hù)措施）應(yīng)運(yùn)而生，著作權(quán)人通過(guò)加密、使用口令、限制使用期限等手段來(lái)保護(hù)作品不受侵犯。技術(shù)措施作為一種預(yù)防措施，從源頭上阻止了他人未經(jīng)許可復(fù)制、傳播、使用作品的可能。但是技術(shù)措施畢竟是可以被攻克的，單純通過(guò)技術(shù)措施對(duì)數(shù)字作品進(jìn)行保護(hù)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，于是，法律開(kāi)始逐漸成為技術(shù)保護(hù)措施的后盾，出現(xiàn)了一系列關(guān)于技術(shù)措施司法保護(hù)的法律和條約。

（二）技術(shù)措施濫用的定義

目前，我國(guó)對(duì)技術(shù)措施濫用的定義尚無(wú)定論，根據(jù)《伯爾尼公約》的規(guī)定，“技術(shù)措施”應(yīng)該是以保護(hù)版權(quán)及其相關(guān)權(quán)利為目的。。另外版權(quán)法的一大重要立法思想就是利益平衡，應(yīng)當(dāng)賦予公眾在不侵犯著作權(quán)人專有權(quán)利的情況下合法使用（如合理使用）著作權(quán)作品的權(quán)利，這項(xiàng)權(quán)利不應(yīng)該因?yàn)閷?duì)技術(shù)措施的保護(hù)而受到損害，否則將會(huì)嚴(yán)重違背著作權(quán)法“平衡著作權(quán)人權(quán)利和社會(huì)公眾利益”的立法意圖，保護(hù)與著作權(quán)專有權(quán)利無(wú)關(guān)的利益，而造成技術(shù)措施的濫用。所以，本文中對(duì)“濫用技術(shù)措施”的定義是：著作權(quán)人設(shè)置技術(shù)措施的主要目的不是為了保護(hù)著作權(quán)專有權(quán)利和鄰接權(quán)，0超越了法律所允許的范圍和正當(dāng)?shù)慕缦?，保護(hù)了著作權(quán)之外的利益，不合理地限制了公眾對(duì)作品進(jìn)行合法使用。

二、iPhone“越獄”事件中所涉各方主體行為合法性分析

在iPhone越獄這一問(wèn)題中，牽涉到三類主體行為合法性的研究。一是少數(shù)手機(jī)的所有者有足夠高的電腦水平可以自行規(guī)避技術(shù)措施，改編程序以突破蘋(píng)果公司所設(shè)的限制;二是大部分手機(jī)擁有者自身并不具備改編操作系統(tǒng)程序（固件）的電腦水平，他們下載由他人編寫(xiě)好的程序，根據(jù)網(wǎng)上發(fā)布的越獄教程的步驟進(jìn)行操作;這也引出了問(wèn)題中所可能涉及的第三類主體;三是那些專門(mén)編寫(xiě)越獄程序（規(guī)避技術(shù)措施的工具），并發(fā)布教程教別人如何越獄的人。

（一）手機(jī)所有者自行越獄行為定性

手機(jī)的合法擁有者如果完全自行越獄，則會(huì)產(chǎn)生：規(guī)避技術(shù)措施、實(shí)施反向工程、改編通過(guò)反向工程所得到的程序三個(gè)行為，下面我們就對(duì)這些行為分別定性。

1.事實(shí)上，固定在手機(jī)上的操作系統(tǒng)程序，其作用就是為了讓手機(jī)的擁有者可以在手機(jī)上運(yùn)行應(yīng)用程序，而不是為了通過(guò)技術(shù)措施等手段來(lái)排斥其他生產(chǎn)商開(kāi)發(fā)的應(yīng)用程序來(lái)達(dá)到對(duì)應(yīng)用程序市場(chǎng)的壟斷，因此應(yīng)當(dāng)允許手機(jī)擁有者以合法使用（兼容）著作權(quán)作品的目的規(guī)避技術(shù)措施，即以兼容為目的，軟件復(fù)制件的合法擁有者可以規(guī)避技術(shù)措施。

2.對(duì)于蘋(píng)果公司提出的破解者實(shí)施反向工程的行為，事實(shí)上，iPhone擁有者反向工程并不為了要獲取軟件信息以此來(lái)盜版一個(gè)與iPhone操作程序類似的程序與其競(jìng)爭(zhēng)，反向工程只是為了讓iPhone兼容其他廠家的應(yīng)用程序，豐富手機(jī)功能。而越獄的目的正是為了兼容應(yīng)用程序，所以完全符合例外所規(guī)定的情況，因而不應(yīng)構(gòu)成違法。

3.即使不援引以兼容為目的“反向工程改編程序的例外”，手機(jī)的擁有者同時(shí)也是固件復(fù)制件的擁有者，其對(duì)固件進(jìn)行的修改完全是為了自己能更好地、非營(yíng)利地使用軟件，屬于以個(gè)人使用為目的，而且被改的程序只是整體中極小的一部分，所以改編程序行為根本談不上對(duì)著作權(quán)專有權(quán)利產(chǎn)生不利影響，屬于合理的使用，不應(yīng)構(gòu)成違法。

至此，我們可以得出智能手機(jī)用戶的越獄行為是合法的，蘋(píng)果公司不能以規(guī)避技術(shù)措施為由向用戶提起訴訟。

（二）手機(jī)合法擁有者利用他人在網(wǎng)上發(fā)布的教程和軟件進(jìn)行越獄的行為

這一類用戶的越獄行為相比于前一種有很大的相似性，只是此類用戶不需要自己編寫(xiě)程序而已，這樣相比于前一類，他們連反向工程的行為都沒(méi)有進(jìn)行，其越獄行為更不可能被認(rèn)定為是違法的。

（三）編寫(xiě)越獄程序，并將越獄步驟傳播至互聯(lián)網(wǎng)上的人行為的定性

與第一類主體相比，這類人的行為與他們大致相同，其區(qū)別在于，他們向公眾“提供了可以用來(lái)規(guī)避技術(shù)措施的技術(shù)、產(chǎn)品”，那么他們這樣的行為能否因符合“向公眾提供規(guī)避工具”而為法律所禁止呢？

首先，絕大多數(shù)實(shí)施“越獄”行為的用戶自己并不具備“完成從規(guī)避技術(shù)措施到實(shí)施反向工程再到改編程序等一系列技術(shù)含量極高的行為”的計(jì)算機(jī)水平，所以，如果沒(méi)有人向iPhone用戶提供“越獄”程序或教程的話，那絕大多數(shù)手機(jī)的擁有者根本就無(wú)法進(jìn)行“越獄”行為。

另外，這些“向公眾提供規(guī)避技術(shù)措施工具”的行為符合關(guān)于技術(shù)措施例外規(guī)定：“為了兼容而實(shí)施反向工程所獲得的信息，以及為了兼容而開(kāi)發(fā)的技術(shù)手段可以被提供給他人”。所以，這一類人的行為也應(yīng)當(dāng)被視為是合法的。

三、對(duì)我國(guó)規(guī)制技術(shù)措施濫用的建議

基于現(xiàn)代著作權(quán)法“著作權(quán)有限保護(hù)、利益均衡協(xié)調(diào)”的原則，關(guān)于法律上應(yīng)當(dāng)如何正確認(rèn)定著作權(quán)人的行為是否構(gòu)成技術(shù)措施的濫用，被控侵權(quán)人規(guī)避技術(shù)措施的行為是否違法，筆者認(rèn)為可以參考以下三個(gè)因素來(lái)判斷：

（一）受保護(hù)的技術(shù)措施的基本條件

設(shè)置技術(shù)措施的主要目的應(yīng)當(dāng)是為了直接或間接地保護(hù)著作權(quán)專有權(quán)利，那么我們應(yīng)當(dāng)如何來(lái)理解什么是與專有權(quán)利相關(guān)的權(quán)利呢？

1.例如“防拷貝技術(shù)措施”就是保護(hù)第一種權(quán)利的一種技術(shù)措施，作者在作品上設(shè)置防復(fù)制技術(shù)措施，限制他人復(fù)制作品，其目的就是直接保護(hù)他的專有權(quán)利：復(fù)制權(quán)不被侵犯。

2.而“訪問(wèn)控制技術(shù)措施”則符合第二種，在著作權(quán)的專有權(quán)利中并沒(méi)有“訪問(wèn)權(quán)”這一項(xiàng)，此項(xiàng)技術(shù)措施并沒(méi)有直接保護(hù)任何一項(xiàng)專有權(quán)利。但是設(shè)置訪問(wèn)措施卻能夠限制他人接觸作品，從而防止作品被非法復(fù)制，是間接保護(hù)了著作權(quán)專有權(quán)利（復(fù)制權(quán)），因此在這種情況下，“訪問(wèn)權(quán)”就可以被拓寬解釋為相關(guān)權(quán)利。我國(guó)立法中“保護(hù)與著作權(quán)相關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施”的正確理解應(yīng)該是：設(shè)置此類技術(shù)措施的目的是為了通過(guò)保護(hù)與專有權(quán)利相關(guān)的權(quán)利達(dá)到間接保護(hù)著作權(quán)專有權(quán)利。

（二）技術(shù)措施目的正當(dāng)性的判斷

1.技術(shù)措施被用來(lái)保護(hù)沒(méi)有獨(dú)立著作權(quán)經(jīng)濟(jì)價(jià)值的作品，以達(dá)到限制競(jìng)爭(zhēng)為目的。

2.技術(shù)措施的設(shè)置不能有效地控制他人接觸到著作權(quán)作品，而是希望達(dá)到限制競(jìng)爭(zhēng)、捆綁銷售的目的。

3.即便技術(shù)措施的設(shè)置達(dá)到了保護(hù)著作權(quán)專有權(quán)利的目的，但只要其主要目的是為了限制競(jìng)爭(zhēng)，那他人依舊可以以兼容為目的規(guī)避技術(shù)措施。

雖然蘋(píng)果公司的操作程序有獨(dú)創(chuàng)性、設(shè)置的技術(shù)措施能有效地控制接觸，但此技術(shù)措施無(wú)論是主觀上還是客觀上都造成了iPhone操作系統(tǒng)不能與其他廠家的應(yīng)用程序兼容，限制了競(jìng)爭(zhēng)，所以應(yīng)當(dāng)允許他人規(guī)避技術(shù)措施進(jìn)行反向工程來(lái)達(dá)到兼容。因?yàn)槿绻诮o予著作權(quán)人專有權(quán)利保護(hù)其富有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)的同時(shí)，還讓著作權(quán)人對(duì)其生產(chǎn)的有著作權(quán)的產(chǎn)品享有壟斷地位，那這樣非但不能促進(jìn)科學(xué)、文化的發(fā)展，反而還會(huì)因限制競(jìng)爭(zhēng)廠家生產(chǎn)更好的產(chǎn)品而扼殺了進(jìn)步的可能。并且不符合著作權(quán)法鼓勵(lì)科學(xué)、文藝多樣性的目的。

（三）規(guī)避技術(shù)措施的主要目的及對(duì)作品的影響

首先，技術(shù)措施的設(shè)置目的及其立法精神應(yīng)當(dāng)與著作權(quán)法保持一致，即：以鼓勵(lì)創(chuàng)新、促進(jìn)發(fā)展為目的，使著作權(quán)人與公眾之間的利益達(dá)到平衡。所以，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)為規(guī)避技術(shù)措施的人若不以侵犯著作權(quán)專有權(quán)利（如：未經(jīng)許可復(fù)制）為目的，而是為了合法使用該作品，并且規(guī)避行為也不會(huì)給著作權(quán)人專有權(quán)利造成影響的，此種行為應(yīng)被法律列舉為合法的情況。

至于如何認(rèn)定會(huì)和不會(huì)給著作權(quán)人專有權(quán)利造成影響，則應(yīng)考慮以下因素：（1）有沒(méi)有對(duì)著作權(quán)作品的市場(chǎng)造成不利影響。如在iPhone越獄問(wèn)題中，首先操作系統(tǒng)程序不具有獨(dú)立經(jīng)濟(jì)價(jià)值，它是附在手機(jī)上一起被賣給消費(fèi)者的，并且越獄行為并沒(méi)有使iPhone的市場(chǎng)受到影響，因?yàn)檎缜拔乃鱿M(fèi)者要越獄，首先就要購(gòu)買iPhone，并且，當(dāng)公眾得知能夠通過(guò)越獄而使iPhone兼容豐富的應(yīng)用程序后，更會(huì)促使消費(fèi)者去購(gòu)買iPhone，完全沒(méi)有對(duì)市場(chǎng)產(chǎn)生不利影響。（2）有沒(méi)有損害著作權(quán)作品的價(jià)值。蘋(píng)果公司稱改編程序的行為，影響了操作系統(tǒng)程序的價(jià)值，因?yàn)槠渌麖S商提供的應(yīng)用程序不能充分體現(xiàn)iPhone的價(jià)值。事實(shí)上這是一個(gè)很奇怪的邏輯，通用汽車當(dāng)然會(huì)建議客戶使用通用生產(chǎn)的零部件，這樣才能使通用的汽車達(dá)到最好的行駛狀態(tài)，但是這難道意味著客戶使用了其他廠家的部件是違法行為嗎？同樣的道理，蘋(píng)果不能以此理由來(lái)指稱消費(fèi)者的行為是違法的。并且蘋(píng)果公司制造iPhone操作程序就是為了運(yùn)行應(yīng)用程序，而越獄對(duì)此做的改編不僅沒(méi)有改變操作系統(tǒng)運(yùn)行應(yīng)用程序的目的，還改進(jìn)了系統(tǒng)達(dá)到兼容，使其能更好地被利用，所以更加談不上損害著作權(quán)作品的價(jià)值。當(dāng)然，若規(guī)避技術(shù)措施的行為對(duì)著作權(quán)專有權(quán)利造成影響，則還是違法行為。

四、我國(guó)技術(shù)措施立法和規(guī)避技術(shù)措施例外規(guī)則的完善

在完善立法過(guò)程中，一切民事立法的根本都應(yīng)當(dāng)考慮權(quán)利義務(wù)的對(duì)等，而在各國(guó)關(guān)于技術(shù)措施的立法中過(guò)分關(guān)注著作權(quán)人的權(quán)利，而極少對(duì)之設(shè)定義務(wù)，即便著作權(quán)人濫用技術(shù)措施，最多也只是不受保護(hù)而已，并不會(huì)因此受到懲罰，這無(wú)形中助長(zhǎng)了著作權(quán)人濫用技術(shù)措施。所以法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定著作權(quán)人濫用技術(shù)措施的責(zé)任來(lái)限制技術(shù)措施的濫用，保障社會(huì)公眾合法使用著作權(quán)作品的權(quán)利。

五、結(jié)語(yǔ)

各國(guó)立法保護(hù)技術(shù)措施的初衷在于借此來(lái)保護(hù)著作權(quán)人所享有的著作權(quán)不在數(shù)字時(shí)代背景下受到不法侵害。但是由于對(duì)技術(shù)措施的立法不夠完善，導(dǎo)致了著作權(quán)人獲得了濫用技術(shù)措施進(jìn)行捆綁銷售的機(jī)會(huì)。很顯然，如果著作權(quán)人借由法律對(duì)技術(shù)措施的保護(hù)間接對(duì)產(chǎn)品享有了壟斷地位，這樣勢(shì)必會(huì)限制競(jìng)爭(zhēng)廠家的發(fā)展，扼殺新產(chǎn)品的創(chuàng)新。對(duì)于一個(gè)行業(yè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展會(huì)產(chǎn)生極大的負(fù)面影響。