生產(chǎn)、銷售假劣獸藥行為入罪研究

王冷

摘 要：生產(chǎn)、銷售假劣獸藥行為不僅侵犯了我國獸藥管理制度、市場經(jīng)濟(jì)秩序，同時(shí)還可能導(dǎo)致動(dòng)物死傷、人畜二次傷害、環(huán)境污染等后果。這一行為侵犯客體多重，可能觸犯多種罪名，即生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、非法經(jīng)營罪、侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪、非法生產(chǎn)、銷售偽劣獸藥罪等，同時(shí)構(gòu)成上述犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

關(guān)鍵詞：假劣獸藥 偽劣產(chǎn)品 非法經(jīng)營 罪數(shù)

生產(chǎn)、銷售假劣獸藥案件在司法實(shí)踐中數(shù)量較少，難以引起較多人員對于該類案件的關(guān)注，筆者通過辦理此類案件，發(fā)現(xiàn)目前司法實(shí)務(wù)中對于該類案件的認(rèn)識(shí)和處理結(jié)果尚不統(tǒng)一，諸多司法認(rèn)定問題亟待解決。

一、問題的緣起

[案例一]被告人姜某某用自行印制的標(biāo)簽、包裝盒等物品對自行購買的家禽類藥品重新包裝，冒充信鴿用藥出售，銷售金額為2萬余元。后民警又在被告人姜某某暫住地內(nèi)依法扣押各類信鴿用藥1萬余盒，貨值26萬余元。經(jīng)檢查，上述涉案藥品在“ 國家獸藥基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫”系統(tǒng)中均未查詢到相關(guān)信息，故被動(dòng)物衛(wèi)生監(jiān)督管理局按照假獸藥處理。法院判定姜某某構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處其有期徒刑1年6個(gè)月，緩刑2年，并處罰金人民幣15萬元。 [1]

[案例二]任某某系北京某某生物技術(shù)有限公司的實(shí)際經(jīng)營人，其在本人公司并未申請到生物制品批號(hào)、獸藥生產(chǎn)許可、經(jīng)營許可的情況下，通過專業(yè)生產(chǎn)設(shè)備，自行研制貓狗干擾素類獸藥，并組織人員生產(chǎn)、銷售，銷售金額達(dá)1000萬余元，現(xiàn)已被以非法經(jīng)營罪提起公訴。

比較上述兩個(gè)案例，相同點(diǎn)是二名被告人所銷售的獸藥都沒有生產(chǎn)批號(hào)，但是案例一和案例二的被告人被定罪名卻并不相同，由此可見司法實(shí)踐中對這一類案件認(rèn)定存在較大分歧。

二、假劣獸藥案件司法認(rèn)定現(xiàn)狀

為了更為全面的了解我國司法實(shí)務(wù)界對于生產(chǎn)、銷售假劣獸藥行為的認(rèn)定情況，筆者在無訟網(wǎng)案例庫中以“偽劣產(chǎn)品”“獸藥”“非法經(jīng)營”“假冒注冊商標(biāo)”“偽劣獸藥”等多個(gè)關(guān)鍵詞進(jìn)行多重組合檢索，共篩選出103件生產(chǎn)、銷售假劣獸藥的刑事案件。通過仔細(xì)梳理后發(fā)現(xiàn)，司法實(shí)踐中關(guān)于生產(chǎn)、銷售假劣獸藥存在大量同案不同判情形，主要體現(xiàn)在如下兩方面：

（一）案情相同罪名不同

103件案件中，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰的有76件，占比73.8%;以非法經(jīng)營罪定罪處罰的有19件，占比18.4%;以生產(chǎn)、銷售偽劣獸藥罪定罪處罰的有5件，占比4.8%;以假冒注冊商標(biāo)罪定罪處罰的有2件，占比1.9%;以假冒注冊商標(biāo)罪與非法經(jīng)營罪并罰的有1件，占比1%。 [2]上述一半以上的案件都是被告人在沒有獸藥生產(chǎn)、經(jīng)營許可證的情況下，生產(chǎn)、銷售沒有批號(hào)的獸藥，而對于這一事實(shí)，大多數(shù)法院按照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪，還有一部分法院以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

另外一種爭議較大的情形是冒用他人商標(biāo)生產(chǎn)、銷售假劣獸藥的情況，有的法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以假冒注冊商標(biāo)與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪或非法經(jīng)營罪并處，而有的法院則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從一重處罰。

（二）不同罪名量刑差異大

103件案件中，量刑最重的為無期徒刑，量刑最輕的為拘役刑。其中，以非法經(jīng)營罪定罪處罰的，量刑普遍偏輕;而以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰的，則量刑偏重。

比如，韓志遠(yuǎn)、龔某甲生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案中，二人生產(chǎn)、銷售沒有批號(hào)的獸藥，銷售金額達(dá)到105萬余元，二人被以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪，韓志遠(yuǎn)被判處有期徒刑7年，并處罰金55萬元。[3]而在馬建國、馬連慶、魏運(yùn)動(dòng)非法經(jīng)營案中，三人同樣是生產(chǎn)、銷售沒有批號(hào)的獸藥，且銷售金額達(dá)到2784萬余元，卻被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，被判處有期徒刑3年3個(gè)月，并處罰金人民幣6萬元。[4]由此可見，同一事實(shí)被認(rèn)定為不同罪名，量刑差異巨大。

綜上所述，在我國刑事司法實(shí)踐中，對生產(chǎn)、銷售假劣獸藥行為的司法認(rèn)定，存在諸多模糊認(rèn)識(shí)，亟需厘清。

三、生產(chǎn)、銷售假劣獸藥行為所涉犯罪

《藥品管理法》所稱的藥品，是指用于人體的藥品，刑法對生產(chǎn)、銷售假農(nóng)藥、假獸藥的行為另有規(guī)定，故生產(chǎn)、銷售假劣獸藥的行為不能構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪，但可能構(gòu)成其他四種犯罪。

（一）可構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪

生產(chǎn)、銷售假劣獸藥是否能構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的關(guān)鍵在于，是否能夠認(rèn)定假劣獸藥屬于偽劣產(chǎn)品。有學(xué)者認(rèn)為：只有產(chǎn)品質(zhì)量沒有達(dá)到國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，或者產(chǎn)品標(biāo)注的國家地方行業(yè)企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，才屬于以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，才是刑法意義上的偽劣產(chǎn)品。[5]也有實(shí)務(wù)界人士認(rèn)為，《刑法》第140條所指的偽劣產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)符合狹義偽劣商品的特征，狹義的偽劣商品是指生產(chǎn)銷售的商品違反國家法律法規(guī)的規(guī)定，質(zhì)量不合格或者失去了使用性能。[6]

以上觀點(diǎn)都是從立法本意出發(fā)來認(rèn)定偽劣產(chǎn)品，筆者也將以此為思路具體區(qū)分假劣獸藥的認(rèn)定?！东F藥管理?xiàng)l例》第47條第1款規(guī)定了如下兩種假獸藥情形：以非獸藥冒充獸藥或者以他種獸藥冒充此種獸藥，獸藥所含成分的種類、名稱與獸藥國家標(biāo)準(zhǔn)不符合的。對于上述兩種情形獸藥被認(rèn)定為偽劣產(chǎn)品并無爭議，爭議主要是圍繞著“按照假獸藥處理”的五種情形：（1）國務(wù)院獸醫(yī)行政管理部門規(guī)定禁止使用的;（2）依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)審查批準(zhǔn)而未經(jīng)審查批準(zhǔn)即生產(chǎn)、進(jìn)口的，或者依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)抽查檢驗(yàn)、審查核對而未經(jīng)抽查檢驗(yàn)、審查核對即銷售、進(jìn)口的;（3）變質(zhì)的;（4）被污染的;（5）所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍的，其中，圍繞第二項(xiàng)的爭議尤其激烈，即沒有取得批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口批號(hào)的獸藥是否屬于假獸藥，爭議最大。

筆者認(rèn)為，依據(jù)我國最高立法機(jī)關(guān)近期謹(jǐn)慎界定假藥的新精神，“按照假獸藥處理”的五種情形中第三、四、五項(xiàng)的獸藥屬于偽劣產(chǎn)品，第一、二項(xiàng)的獸藥是否屬于偽劣產(chǎn)品則必須經(jīng)過檢驗(yàn)方能確定。2019年8月26日《藥品管理法》經(jīng)重新修訂發(fā)布，取消了“按假藥論處”之規(guī)定。原《藥品管理法》規(guī)定的“按照假藥處理的”六種情形中，第一、二、五項(xiàng)不再被認(rèn)定為假藥或按照假藥處理，第三、六項(xiàng)被認(rèn)定為假藥，第四項(xiàng)被認(rèn)定為劣藥。

總體而言，人用藥疏于管理的后果會(huì)比獸用藥疏于管理的后果更加嚴(yán)重，因此，人用藥的管理理應(yīng)嚴(yán)于獸用藥。以人用藥管理精神為例，舉重以明輕，之前人用藥管理規(guī)定中“按假藥論處”的三種情形不再被認(rèn)定為假藥或按照假藥處理，那么與這三種情形一致的獸用藥現(xiàn)行管理規(guī)定中“按照假獸藥處理”的前兩種情形，也不宜被認(rèn)定為假獸藥，進(jìn)而認(rèn)定為是偽劣產(chǎn)品;而“按照假獸藥處理”的后三種情形，因與之前人用藥管理規(guī)定中“按假藥論處”的第三、四、六項(xiàng)一致，參照人用藥管理新規(guī)定，“按照假獸藥處理的”后三種情形宜被認(rèn)定為假獸藥或劣獸藥，因此屬于偽劣產(chǎn)品。

綜上，對于“按照假獸藥處理”的前兩種情形，必須要經(jīng)過檢驗(yàn)鑒定才能認(rèn)定其是否為偽劣產(chǎn)品，對于難以檢驗(yàn)鑒定是否為假劣獸藥的，則應(yīng)當(dāng)存疑有利于被告，不能認(rèn)定該種獸藥為偽劣產(chǎn)品。

（二）可構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣獸藥罪

生產(chǎn)、銷售偽劣獸藥罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的最主要區(qū)別在于，必須要有對生產(chǎn)造成較大損失的結(jié)果，該罪侵犯的客體主要是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的正常進(jìn)行。[7]

至于什么樣的損失屬于生產(chǎn)損失？毋庸置疑，假劣獸藥造成家養(yǎng)經(jīng)濟(jì)類禽畜動(dòng)物傷亡，屬于造成生產(chǎn)損失，但寵物用藥造成寵物傷亡是否屬于造成生產(chǎn)損失，則有所爭議。

筆者認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售偽劣獸藥罪中規(guī)定的生產(chǎn)損失，應(yīng)當(dāng)包括對寵物經(jīng)營造成的損失。此處所指寵物經(jīng)營，包括通過飼養(yǎng)寵物銷售寵物獲利的寵物店經(jīng)營，也包括寵物醫(yī)院經(jīng)營。

首先，從字面含義看，寵物屬于獸類，寵物用藥自然屬于獸藥范疇，因此假劣獸藥理應(yīng)包括假劣寵物用藥。其次，從歷史沿革角度看，生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪，早在1997年就已經(jīng)被規(guī)定在我國《刑法》中，且從未被修訂過。在當(dāng)時(shí)的歷史環(huán)境下，農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子都僅具有農(nóng)業(yè)生產(chǎn)用途。但近年來，隨著飼養(yǎng)寵物人員的增多，寵物產(chǎn)業(yè)隨之壯大，寵物用藥的需求量不斷增大，假劣寵物用藥也隨之增多。由于歷史局限性，生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪僅規(guī)定了對生產(chǎn)造成損失可能構(gòu)成該罪，但實(shí)際立法目的卻是想要保護(hù)從事動(dòng)植物養(yǎng)殖業(yè)的生產(chǎn)者的合法權(quán)益，避免此類生產(chǎn)人員因購買到農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子而造成經(jīng)濟(jì)損失，以銷售為目的的寵物養(yǎng)殖行為屬于立法保護(hù)范圍。再次，從社會(huì)危害性角度看，假劣獸藥導(dǎo)致寵物傷亡可能比導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)類動(dòng)物傷亡危害更大，因?yàn)閷櫸锍司哂薪?jīng)濟(jì)價(jià)值外，還具有很強(qiáng)的精神價(jià)值，假劣獸藥導(dǎo)致寵物傷亡，不僅會(huì)使消費(fèi)者經(jīng)濟(jì)權(quán)益遭受損失，精神層面也會(huì)遭到重創(chuàng)。

（三）可構(gòu)成非法經(jīng)營罪或侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪

1.可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。我國《獸藥管理?xiàng)l例》規(guī)定經(jīng)營獸藥必須經(jīng)過國家批準(zhǔn)許可，因此，只要是在沒有經(jīng)過國家批準(zhǔn)許可的情況下生產(chǎn)、銷售獸藥，無論真假，只要達(dá)到立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，則都會(huì)觸犯非法經(jīng)營罪。

2.可能構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪。部分生產(chǎn)、銷售假劣獸藥的犯罪分子，為了擴(kuò)大假劣獸藥的銷路，就會(huì)假冒知名商標(biāo)生產(chǎn)、銷售假劣獸藥，因此就可能侵犯商標(biāo)權(quán)。在生產(chǎn)獸藥的同時(shí)，未經(jīng)注冊商標(biāo)權(quán)利人同意，擅自在獸藥包裝上印制他人注冊商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，觸犯假冒注冊商標(biāo)罪;銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的獸藥，銷售金額數(shù)額較大的，觸犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。

四、生產(chǎn)、銷售假劣獸藥罪數(shù)形態(tài)分析

罪數(shù)形態(tài)，是指表現(xiàn)為一罪或數(shù)罪的各種類型化的犯罪形態(tài)。[8]如上文所述，生產(chǎn)、銷售假劣獸藥的行為可能觸犯四個(gè)罪名，且由于該行為所侵犯客體的復(fù)雜性，可能同時(shí)觸犯多個(gè)罪名，應(yīng)當(dāng)按照一罪還是數(shù)罪處罰，筆者將在下文結(jié)合具體情況，詳細(xì)論述。

（一）生產(chǎn)、銷售假劣獸藥同時(shí)構(gòu)成非法經(jīng)營罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的，應(yīng)擇一重處罰

當(dāng)行為人生產(chǎn)、銷售的獸藥屬于偽劣產(chǎn)品時(shí)，則同時(shí)觸犯了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與非法經(jīng)營罪。由于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為與非法經(jīng)營的行為屬于一個(gè)行為，因此，其同時(shí)觸犯兩個(gè)罪名，屬于想象競合關(guān)系，應(yīng)當(dāng)擇一重處罰。結(jié)合我國刑法相關(guān)規(guī)定，當(dāng)兩罪發(fā)生競合時(shí)，生產(chǎn)、銷售金額在5萬元以上20萬元以下的，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪論處;生產(chǎn)、銷售金額在20萬元以上的，則均應(yīng)以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪論處。

（二）生產(chǎn)、銷售假劣獸藥同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣獸藥罪、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪及非法經(jīng)營罪，應(yīng)擇一重處罰

當(dāng)生產(chǎn)、銷售假劣獸藥造成生產(chǎn)損失超過2萬元，且銷售金額又超過5萬元時(shí)，則同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣獸藥罪、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪及非法經(jīng)營罪?！缎谭ā返?41條至148條與第140條是相互補(bǔ)充的法條競合關(guān)系，因此我國《刑法》第149條規(guī)定“生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，同時(shí)又構(gòu)成本節(jié)第一百四十條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！盵9]

生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、非法經(jīng)營罪主要依據(jù)銷售金額進(jìn)行量刑，而生產(chǎn)、銷售偽劣獸藥罪則主要依據(jù)使生產(chǎn)受到的損失進(jìn)行量刑。因此，在處理具體案件時(shí)，必須要雙重考慮，既要依據(jù)生產(chǎn)、銷售偽劣獸藥罪的規(guī)定按照假劣獸藥使生產(chǎn)受到的損失確定法定刑，又要依據(jù)生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、非法經(jīng)營罪的規(guī)定按照銷售金額確定法定刑，之后，再將三個(gè)罪名的法定刑進(jìn)行對比，擇出重罪論處。

（三）生產(chǎn)、銷售假劣獸藥同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣獸藥罪、非法經(jīng)營罪與侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪，應(yīng)擇一重處罰

生產(chǎn)、銷售假劣獸藥，同時(shí)又在假劣獸藥上假冒他人注冊商標(biāo)的行為，是一罪還是數(shù)罪，存在較大爭議，主要存在實(shí)質(zhì)數(shù)罪論、法條競合論、想象競合犯論以及牽連犯論等幾種觀點(diǎn)。

有的學(xué)者認(rèn)為，行為人在生產(chǎn)偽劣商品的過程中，假冒他人的注冊商標(biāo)，或者在生產(chǎn)偽劣商品的過程中，假冒他人的注冊商標(biāo)后，又銷售該商品的，成立想象競合犯;而行為人在他人生產(chǎn)的偽劣商品上，假冒注冊商標(biāo)后銷售該商品的，成立牽連犯。根據(jù)罪數(shù)理論通說，對想象競合犯和牽連犯都應(yīng)予以從一重罪處斷。[10]我國相關(guān)司法解釋也持同樣觀點(diǎn)“實(shí)施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，同時(shí)構(gòu)成侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”[11]《刑事審判參考》中所選取的“胡廷蛟、唐洪文生產(chǎn)、銷售偽劣碘鹽案”同樣采納了上述觀點(diǎn)，被告人假冒他人注冊商標(biāo)生產(chǎn)、銷售食鹽的行為，同時(shí)觸犯了非法經(jīng)營罪、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、假冒注冊商標(biāo)罪，因非法經(jīng)營的法定刑較重，最終被以非法經(jīng)營罪定罪處罰。也有實(shí)務(wù)界人士認(rèn)為制售假藥與假冒他人商標(biāo)屬于兩個(gè)行為，且并非牽連行為，應(yīng)當(dāng)以假冒注冊商標(biāo)罪與非法經(jīng)營罪或者生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪并處。[12]

筆者認(rèn)為從法理學(xué)角度而言，制售假藥與假冒他人商標(biāo)確實(shí)并不存在必然的牽連關(guān)系，應(yīng)當(dāng)屬于兩個(gè)獨(dú)立的行為，應(yīng)當(dāng)分別評價(jià)，數(shù)罪并罰，但依據(jù)我國現(xiàn)行司法解釋，仍然應(yīng)當(dāng)從一重罪論處。

注釋：

[1]參見北京市大興區(qū)人民法院（2019）京0115刑初104號(hào)判決書。

[2]參見江蘇省泰興市人民法院（2019）1283刑初177號(hào)判決書。

[3]參見河南省鄭州市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2018）豫0191刑初160號(hào)判決書。

[4]參見遼寧省臺(tái)安縣人民法院（2014）鞍臺(tái)刑初字第35號(hào)判決書。

[5]參見曲新久：《論生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的幾個(gè)問題》，《人民檢察》2016年第3期。

[6]參見劉德權(quán)、何帆主編：《最高人民法院司法觀點(diǎn)集成·刑事卷II》，中國法制出版社2017年版，第699頁。

[7]參見崔磊、楊文才：《論生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪》，《農(nóng)村·農(nóng)業(yè)·農(nóng)民》2006年第6期。

[8]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017年版，第180頁。

[9]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第739頁。

[10]參見王志祥、劉杰：《生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪與假冒注冊商標(biāo)罪的競合問題分析》，《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第4期。

[11]2001年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條。

[12]參見山東省濟(jì)南市市中區(qū)人民法院（2016）魯0103刑初145號(hào)判決書。