刑事追訴時(shí)效條款的理論解讀與適用

吳宏耀

編者按：“刑罰是針對(duì)犯罪內(nèi)含非難的害惡”，基于目的理性的刑罰觀，在現(xiàn)代社會(huì)國(guó)家并不能無(wú)限制的啟動(dòng)刑罰權(quán)，為此，各國(guó)一般都規(guī)定有追訴時(shí)效制度。我國(guó)1979年《刑法》和1997年《刑法》也作出了相應(yīng)規(guī)定。然而由于法律規(guī)定的概括性，加之最高司法機(jī)關(guān)始終缺乏統(tǒng)一明確的意見(jiàn)，導(dǎo)致理論和實(shí)踐對(duì)追訴時(shí)效特別是涉新舊法銜接的追訴時(shí)效適用問(wèn)題分歧極大。日前，江蘇南京剛剛告破的“原南醫(yī)大奸殺案”再度點(diǎn)燃了該話題的討論，也引發(fā)了公眾的熱議。可以預(yù)見(jiàn)，隨著高科技被大量運(yùn)用于刑事偵查中，大批過(guò)去長(zhǎng)時(shí)間陷入僵局的積案、舊案將逐漸得以偵破，此類(lèi)案件均涉及追訴期限問(wèn)題。鑒于此，本刊特制專(zhuān)題，邀請(qǐng)刑事法學(xué)界的專(zhuān)家與實(shí)務(wù)工作者對(duì)追訴條款進(jìn)行多維度、多層面解讀，以供讀者思考。

[基本案情]南京市公安局官方微博于2020年2月23日發(fā)布一條信息：1992年3月24日，我市鼓樓區(qū)原南京醫(yī)學(xué)院發(fā)生一起殘忍殺害在校女學(xué)生林某的案件，造成很大社會(huì)影響。案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)迅速調(diào)集精干警力，組成專(zhuān)案組全力開(kāi)展偵破工作。因破案條件不足，兇手沒(méi)有明確。28年來(lái)，專(zhuān)案組牢記職責(zé)使命，堅(jiān)持盯案不放，采取多種措施，鍥而不舍的持續(xù)攻堅(jiān)。2020年2月23日，專(zhuān)案組偵查取得重大破案線索，于當(dāng)日凌晨抓獲犯罪嫌疑人麻某某，一舉破獲此案。目前案件正在進(jìn)一步偵辦中。

摘 要：隨著科技偵查手段的不斷進(jìn)步，尤其是DNA技術(shù)的日益普及，大量積案、舊案得以偵破。但是，在對(duì)于1997年《刑法》生效前實(shí)施的犯罪行為繼續(xù)進(jìn)行刑事追訴時(shí)，就刑事追訴時(shí)效條款的適用應(yīng)當(dāng)遵循哪些規(guī)則，一直未能形成體系化的理論闡釋。本文立足1997年《刑法》第88條的規(guī)定，對(duì)1997年最高人民法院《關(guān)于適用刑法時(shí)間效力規(guī)定若干問(wèn)題的解釋》第1條規(guī)定進(jìn)行理論解讀，并在梳理相關(guān)規(guī)范性解釋和司法判例的基礎(chǔ)上，就1979年《刑法》第77條、1997年《刑法》第88條關(guān)于無(wú)期限追訴規(guī)則的法律適用問(wèn)題，提出一套便于司法實(shí)踐操作的適用規(guī)則。在適用無(wú)期限追訴規(guī)則時(shí)，應(yīng)當(dāng)依次討論三方面的問(wèn)題：是否存在1997年《刑法》第88條規(guī)定的法定情形;該情形出現(xiàn)在1997年《刑法》生效之前還是之后;該情形出現(xiàn)是否已經(jīng)超過(guò)追訴時(shí)效期限。根據(jù)上述問(wèn)題的回答，決定適用新法還是舊法的無(wú)期限追訴規(guī)則。

關(guān)鍵詞：追訴時(shí)效 無(wú)期限追訴規(guī)則 超過(guò)追訴期限 不受追訴期限的限制

一、問(wèn)題的提出：科技時(shí)代刑事追訴時(shí)效制度的新問(wèn)題

新近偵破的“南醫(yī)大殺人案”讓刑事追訴時(shí)效問(wèn)題變成了一個(gè)社會(huì)公眾普遍關(guān)注的焦點(diǎn)話題。由于該案的犯罪行為距今已歷時(shí)28年，其間經(jīng)歷了1997年刑法典關(guān)于時(shí)效規(guī)則的修改，因此，在適用新法還是舊法、南京市公安機(jī)關(guān)是否可以直接立案?jìng)刹榈葐?wèn)題上，引發(fā)了法學(xué)界的激烈爭(zhēng)論。有觀點(diǎn)認(rèn)為，該案件已經(jīng)超過(guò)追訴時(shí)效，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《刑事訴訟法》第16條規(guī)定不立案或撤銷(xiāo)案件，或者依照《刑法》第87條規(guī)定報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院批準(zhǔn)。與此針?shù)h相對(duì)的觀點(diǎn)則認(rèn)為，本案沒(méi)有超過(guò)追訴時(shí)效，國(guó)家有權(quán)繼續(xù)追訴與審判;甚至有論者認(rèn)為，本案不僅沒(méi)有超過(guò)訴訟時(shí)效，而且，鑒于偵查活動(dòng)一直在進(jìn)行，根本不需要報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院批準(zhǔn)。上述觀點(diǎn)分歧，歸根結(jié)底是一個(gè)法律適用問(wèn)題，即在該案中，究竟應(yīng)當(dāng)如何解釋、適用《刑法》第87、88條關(guān)于追訴時(shí)效的規(guī)定。

在現(xiàn)代社會(huì)，隨著科技偵查手段的不斷進(jìn)步，尤其是DNA技術(shù)的日益普及，刑事追訴犯罪的能力也在不斷增強(qiáng)。鑒于此，在我國(guó)司法實(shí)踐中，有一批過(guò)去長(zhǎng)時(shí)間陷入僵局的積案、舊案逐漸得以偵破。在此意義上，“南醫(yī)大殺人案”所引發(fā)的追訴時(shí)效問(wèn)題，不僅僅事關(guān)該案的程序處理，而且，在某種程度上關(guān)系到我國(guó)刑事追訴時(shí)效制度的正確適用與有序發(fā)展。

在涉及追訴時(shí)效問(wèn)題的具體案件中，有關(guān)追訴時(shí)效條款的法律適用問(wèn)題因重要而變得敏感。關(guān)于該問(wèn)題的回答將在實(shí)質(zhì)意義上決定著，在犯罪事實(shí)真相大白之后，是繼續(xù)追訴犯罪還是任犯罪人逃脫制裁的“方向性問(wèn)題”，因此，原本抽象的法律解釋和法律適用開(kāi)始變得格外沉重、利益攸關(guān)。而且，關(guān)于該問(wèn)題的回答也確實(shí)將在實(shí)質(zhì)意義上決定著具體案件的程序走向。

綜觀我國(guó)相關(guān)部門(mén)關(guān)于追訴時(shí)效條款的規(guī)定，大多著眼于具體問(wèn)題的處理，而非形成邏輯自洽的追訴時(shí)效理論。因此，在我國(guó)司法實(shí)踐中，盡管涉及時(shí)效制度的案件屢有發(fā)生，但是，個(gè)案的處理并沒(méi)有讓追訴時(shí)效條款的理解與適用變得更為有規(guī)律可循。鑒于此，本文將以我國(guó)刑事追訴制度的相關(guān)規(guī)定及其相關(guān)司法解釋為基礎(chǔ)，圍繞刑事追訴時(shí)效條款適用中的爭(zhēng)議問(wèn)題（尤其是新舊刑法中無(wú)期限追訴規(guī)則的適用問(wèn)題），從學(xué)理層面予以審視和討論，以期將相關(guān)討論引向深入。

二、追訴時(shí)效問(wèn)題的制度根源：1997年《刑法》修法

我國(guó)1979年《刑法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“原法”）第四章第八節(jié)規(guī)定了刑事追訴時(shí)效制度的基本內(nèi)容。具體而言，該法通過(guò)三個(gè)條文，依次規(guī)定了我國(guó)追訴時(shí)效的期限、不受限制的例外情形以及追訴時(shí)效的起算時(shí)間。其中，1979年《刑法》第77條規(guī)定，“在人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制?！?/p>

在1997年《刑法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“新法”）修改過(guò)程中，“考慮到對(duì)犯罪的有力懲治和對(duì)被害人更有效保護(hù)的需要”，[1]立法機(jī)關(guān)對(duì)原法第77條進(jìn)行了修改，擴(kuò)大了“無(wú)期限追訴規(guī)則”的適用范圍。

第一，加大了對(duì)“逃避偵查或?qū)徟小毙袨榈拇驌袅Χ?。?997年修法之前，針對(duì)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的“追訴機(jī)關(guān)已決定采取強(qiáng)制措施但行為人聞?dòng)嵍印薄耙蚍缸锶颂幽錈o(wú)法采取強(qiáng)制措施”以及“雖未采取強(qiáng)制措施但已發(fā)布通緝令”等情形，是否可以根據(jù)1979年《刑法》第77條適用無(wú)期限追訴規(guī)則的問(wèn)題，已經(jīng)引起了追訴機(jī)關(guān)的關(guān)注。[2]鑒于此，新法第88條第1款規(guī)定，“在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榛蛘咴谌嗣穹ㄔ菏芾戆讣院?，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制?！?/p>

與1979年《刑法》規(guī)定相比，新法第88條第1款規(guī)定將無(wú)期限追訴規(guī)則的適用條件從“采取強(qiáng)制措施后”修改為“立案?jìng)刹橐院蟆?，從而賦予了該項(xiàng)規(guī)定更大的包容性和實(shí)用性。在此，需要指出的是，有論者從字面意思理解說(shuō)，該條修改意味著大幅度提前了該項(xiàng)規(guī)定的適用時(shí)間?！鞍凑招淌掳讣话銈刹槌绦騺?lái)言，即立案——偵查——采取強(qiáng)制措施，相當(dāng)于提前了兩個(gè)階段?！盵3]這顯然是一種望文生義的理解。在我國(guó)司法實(shí)踐中，有相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)期（尤其是在1996年《刑事訴訟法生效以前》），“有案不立”“不破不立”“以罰代刑”等現(xiàn)象相當(dāng)普遍。[4]而且，（即便是現(xiàn)在）在司法實(shí)踐中，刑事立案往往與實(shí)施刑事拘留措施相伴相生。因此，在具體案件中，將“采取強(qiáng)制措施后”修改為“立案?jìng)刹橐院蟆保烤鼓芊裉崆皶r(shí)間、能提前多長(zhǎng)時(shí)間，似乎并不是當(dāng)時(shí)立法者關(guān)心的主要問(wèn)題。透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)。該項(xiàng)立法修改的真正目的在于：避免“采取強(qiáng)制措施后”這一高度程序化的要求束縛追訴機(jī)關(guān)打擊犯罪的手腳，而代之以更具彈性的時(shí)間性概念。

第二，新增基于被害人控告而導(dǎo)致的無(wú)期限追訴。一般認(rèn)為，1997年《刑法》第88條新增的第2款規(guī)定，與1996年《刑事訴訟法》第170條新增的第三類(lèi)自訴案件一樣，旨在解決當(dāng)時(shí)司法實(shí)踐中被害人“告狀難”的問(wèn)題?！靶淌略V訟法執(zhí)行以來(lái)，人民群眾告狀難的問(wèn)題越來(lái)越突出，特別是理應(yīng)由公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院立案受理的案件，被害人也有證據(jù)證明其人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利受到侵犯，公安機(jī)關(guān)或人民檢察院卻沒(méi)有追究被告人的刑事責(zé)任，甚至有的還互相推諉，相互扯皮，被害人的合法權(quán)益得不到保護(hù)?！盵5]鑒于此，立法機(jī)關(guān)雙管齊下，一方面在1996年《刑事訴訟法》修改中，增加“公訴轉(zhuǎn)自訴”的第三類(lèi)自訴，允許被害人在追訴機(jī)關(guān)不立案或不起訴時(shí)直接到人民法院提起自訴;另一方面，在1997年《刑法》中明確規(guī)定，被害人提出控告后，追訴機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不立案的，“不受追訴期限的限制”。

在此，需要特別指出兩點(diǎn)：一是，《刑法》第88條規(guī)定的是“被害人控告”而非“報(bào)案”。根據(jù)《刑事訴訟法》第110條規(guī)定，與報(bào)案不同，“控告”是指基于特定的犯罪行為要求追究特定人刑事責(zé)任的行為。換句話說(shuō)，“被害人進(jìn)行控告的前提是必須知道具體的犯罪嫌疑人;如果被害人不知道犯罪嫌疑人是誰(shuí)，而只是報(bào)案反映自己被侵害的事實(shí)的，則不能適用刑法第八十八條第二款的規(guī)定?！盵6]二是，無(wú)論犯罪人與追訴機(jī)關(guān)不立案之間是否存在因果關(guān)聯(lián)，也無(wú)論其是否有“逃避偵查或?qū)徟小钡男袨?，均不影響該?xiàng)規(guī)定的適用。換句話說(shuō)，因?yàn)樽吩V機(jī)關(guān)的不作為，該項(xiàng)規(guī)定不僅剝奪了追訴時(shí)效制度賦予犯罪人——無(wú)論其罪行輕重——在法定期限內(nèi)悔過(guò)自新重返社會(huì)的權(quán)利，而且，將無(wú)期限追訴規(guī)則的繩索牢牢地套在了行為人的脖子上。

簡(jiǎn)言之，相較于原法第77條，新法第88條變得更為嚴(yán)苛。對(duì)此，有論者悲觀地認(rèn)為，此次修改“實(shí)際上幾乎取消了追訴時(shí)效制度。這顯然違背了近代刑法追訴時(shí)效制度創(chuàng)設(shè)之初衷?！盵7]

三、新舊條文的法律適用規(guī)則：相關(guān)司法解釋的學(xué)理解讀

1997年《刑法》生效前夕，“就人民法院1997年10月1日以后審理的刑事案件，具體適用修訂前的刑法或者修訂后的刑法的有關(guān)問(wèn)題”，最高人民法院于1997年9月25日通過(guò)了《關(guān)于適用刑法時(shí)間效力規(guī)定若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《時(shí)間效力的解釋》）。其中，該解釋第1條規(guī)定：“對(duì)于行為人1997年9月30日以前實(shí)施的犯罪行為，在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榛蛘咴谌嗣穹ㄔ菏芾戆讣院?，行為人逃避偵查或者審判，超過(guò)追訴期限或者被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案，超過(guò)追訴期限的，是否追究行為人的刑事責(zé)任，適用修訂前的刑法第七十七條的規(guī)定?！?/p>

該條規(guī)定句子較長(zhǎng)而且比較拗口，但是，司法解釋者的意思還是比較確定的。

首先，該條規(guī)定旨在解決原法第77條及新法第88條的法律適用問(wèn)題。通觀該司法解釋的各項(xiàng)規(guī)定，無(wú)一例外，都是為了解決新舊刑法相關(guān)條文的法律適用問(wèn)題。就該條文規(guī)定而言，它顯然指向的是新舊法中無(wú)期限追訴規(guī)則的法律適用問(wèn)題。

觀察該條規(guī)定的表述，我們可以直觀地看到，司法解釋者在該條規(guī)定中（著重號(hào)部分文字）原封不動(dòng)地照抄了新法第88條第1款、第2款的文字——就法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)而言，這兩段文字分別是新法第88條第1款、第2款的假定部分。之所以如此，司法解釋者似乎不是為了通過(guò)這種極其繁瑣的方式精準(zhǔn)地刻畫(huà)第1條的適用條件，反而是在刻意提醒讀者：該條解釋旨在解決新法第88條法定情形存在時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何適用新舊法相關(guān)法律規(guī)則的問(wèn)題。也即，對(duì)于新法生效前實(shí)施的犯罪行為，即便存在新法第88條規(guī)定的法定情形（“假定”），也不產(chǎn)生“不受追訴期限的限制”的法律效果（“處理”），而應(yīng)當(dāng)根據(jù)本條司法解釋作出處理。

其次，按照法律規(guī)范“假定—處理”的邏輯結(jié)構(gòu)，我們可以將該條規(guī)定分解簡(jiǎn)化為兩個(gè)具體的法律規(guī)則。

規(guī)則一：“對(duì)于行為人1997年9月30日以前實(shí)施的犯罪行為，符合新法第88條第一款情形，超過(guò)追訴期限，是否追究行為人的刑事責(zé)任，適用修訂前的刑法第七十七條的規(guī)定?！?/p>

規(guī)則二：“對(duì)于行為人1997年9月30日以前實(shí)施的犯罪行為，符合新法第88條第二款情形，超過(guò)追訴期限的，是否追究行為人的刑事責(zé)任，適用修訂前的刑法第七十七條的規(guī)定。”

通過(guò)上述簡(jiǎn)化，我們可以直觀地看到，該條規(guī)定的假定部分是：（1）對(duì)于行為人1997年9月30日以前實(shí)施的犯罪行為;（2）存在新法第88條規(guī)定的法定情形之一;（3）追訴時(shí)，已經(jīng)“超過(guò)追訴期限”。對(duì)此，司法解釋者的處理方案是：“是否追究行為人的刑事責(zé)任，適用修訂前的刑法第七十七條的規(guī)定?！睋Q句話說(shuō)，該條司法解釋指向的問(wèn)題是：對(duì)于新法生效前實(shí)施的犯罪行為，雖然存在新法第88條規(guī)定的法定情形之一（由于不適用新法第88條無(wú)期限追訴規(guī)則），如果案件已經(jīng)超過(guò)追訴期限，是否還能夠繼續(xù)追訴？——很顯然，在上述情形下，如果案件尚未超過(guò)追訴期限，依法應(yīng)當(dāng)繼續(xù)進(jìn)行追訴是不言自明的道理，因此，根本毋庸該司法解釋再予以解釋。

在此，我們需要特別提醒一點(diǎn)：該司法解釋是在1997年《刑法》即將生效前夕討論通過(guò)的。因此，可以想知，在當(dāng)時(shí)的司法解釋者心中，急需解決的問(wèn)題是：對(duì)于新法生效前實(shí)施的犯罪行為，如果偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)立案?jìng)刹榛蛘弑缓θ颂岢隽丝馗?，是否?yīng)當(dāng)適用新法第88條規(guī)定賦予其無(wú)期限追訴的效力。如果可以直接適用新法第88條規(guī)定并產(chǎn)生“不受追訴期限的限制”的法律效果，那么，將會(huì)有多少案件涌入新法生效后的追訴程序？在理論上，1979年《刑法》生效期間的所有刑事案件，或者因?yàn)樽吩V機(jī)關(guān)立案?jìng)刹楹笮袨槿颂幽?、或者因?yàn)楸缓θ颂岢隽丝馗娑鴽](méi)有立案，都有可能根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定成為永久性追訴的案件。故此，在該條規(guī)定中，司法解釋者特別將新法第88條規(guī)定的兩種法定情形羅列出來(lái)，明確在何種情形下才可以適用無(wú)期限追訴規(guī)則的問(wèn)題。

關(guān)于該條規(guī)定中的“超過(guò)追訴期限”，有裁判者認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)理解為僅包括在1997年《刑法》頒布前已經(jīng)超過(guò)追訴時(shí)效的情形。也就是說(shuō)，對(duì)在此之前的行為超過(guò)追訴時(shí)效的，包括存在被害人控告而司法機(jī)關(guān)未予立案導(dǎo)致訴訟時(shí)效喪失，適用1979年《刑法》的規(guī)定?！盵8]上述理解顯然是對(duì)該條規(guī)定的誤讀。對(duì)于1997年9月30日以前已經(jīng)超過(guò)追訴期限的案件，適用當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定不是天經(jīng)地義的事情么？就此還需要最高法在專(zhuān)門(mén)規(guī)范新舊法銜接問(wèn)題的司法解釋中予以規(guī)定么？退一步講，假如真的可以做如此解讀，那么，1997年10月1日之后才超過(guò)追訴期限的案件，又該如何處理呢？適用新法第88條規(guī)定么？避免新法生效前發(fā)生的刑事案件，根據(jù)第88條規(guī)定的無(wú)期限追訴規(guī)則而涌入刑事追訴程序，這不恰恰是1997年司法解釋者最關(guān)切的問(wèn)題么？

顯而易見(jiàn)，最高人民法院之所以在1997年《刑法》即將生效前夕頒布《時(shí)間效力的解釋》并在第1條率先規(guī)定追訴時(shí)效問(wèn)題，其目的恰恰就是為了解決新法生效后“超過(guò)追訴期限”的刑事案件。舉例以明之。追訴機(jī)關(guān)于1996年對(duì)某甲采取拘留時(shí)，某甲聞?dòng)嵍?新刑法生效后，某甲歸案，但按照追訴時(shí)效的計(jì)算規(guī)則，已經(jīng)超過(guò)了追訴時(shí)效。此時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)追訴呢？再如，被害人在1996年提出了控告，但追訴機(jī)關(guān)一直沒(méi)有立案;新法生效后，該案件才過(guò)追訴時(shí)效。此時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)追訴呢？該條司法解釋就是要解決這樣的問(wèn)題。

我們認(rèn)為，該條規(guī)定的“超過(guò)追訴期限”，是指在追訴機(jī)關(guān)開(kāi)始刑事追訴時(shí)，根據(jù)追訴時(shí)效制度的基本計(jì)算規(guī)則（即在不考慮無(wú)期限追訴例外的情形下），案件已經(jīng)超過(guò)了追訴期限。此時(shí)，根據(jù)時(shí)效制度的要求，原本應(yīng)當(dāng)依法終止追訴;但是，由于可能符合無(wú)期限追訴的例外，故此，該司法解釋規(guī)定，“是否追究行為人的刑事責(zé)任，適用修訂前的刑法第七十七條的規(guī)定”。

再次，對(duì)于符合該條假定條件的刑事案件，該司法解釋的處理方法是：是否繼續(xù)“追究行為人的刑事責(zé)任，適用修訂前的刑法第七十七條的規(guī)定?！币布矗挥性诜显ǖ?7條規(guī)定的無(wú)期限追訴情形時(shí)，才可以在超過(guò)追訴期限情形下，繼續(xù)追訴。

在此，司法解釋者的態(tài)度非常鮮明，對(duì)于新法生效前實(shí)施的犯罪行為，即使符合新法第88條規(guī)定的兩項(xiàng)法定情形，也不產(chǎn)生無(wú)期限追訴的法律效果。此時(shí)，如果沒(méi)有超過(guò)追訴期限，依法追訴;如果已經(jīng)超過(guò)追訴期限，是否繼續(xù)追訴犯罪的，則應(yīng)當(dāng)以舊法第77條規(guī)定為準(zhǔn)。換句話說(shuō)，盡管新法第88條規(guī)定了更為嚴(yán)苛的無(wú)期限追訴規(guī)則，但是，該規(guī)則只對(duì)新法生效后的犯罪行為產(chǎn)生法律效力，而不得溯及既往。故此，對(duì)于新法生效前的犯罪行為，在原法第77條與新法第88條的法律適用問(wèn)題上，該司法解釋采取的是“一律從舊原則”。[9]

就原法第77條與新法第88條規(guī)定的無(wú)期限追訴規(guī)則的法律適用問(wèn)題，司法解釋者采取“一律從舊原則”是有內(nèi)在道理的。觀察這兩個(gè)條文我們可以發(fā)現(xiàn)：與其他兩條時(shí)效規(guī)則不同，原法第77條與新法第88條的“假定”部分，針對(duì)的不是“犯罪”，而是可能導(dǎo)致適用無(wú)期限追訴規(guī)則的事實(shí)狀態(tài)（如，行為人在立案?jìng)刹槠陂g逃匿;被害人提出控告而不予立案）。很顯然，將新法第88條規(guī)定適用于新法生效之前已經(jīng)存在的事實(shí)狀態(tài)，無(wú)疑是荒謬的。現(xiàn)代法治社會(huì)，怎么可能要求社會(huì)公眾去遵守一項(xiàng)當(dāng)時(shí)根本就不存在的法律規(guī)則呢？

舉例以明之。假如偵查機(jī)關(guān)在1986年12月作出立案決定后，犯罪人某甲聞?dòng)嵍?，致使偵查工作陷入僵局。那么，某甲?997年12月歸案后，對(duì)于該案件，是否應(yīng)當(dāng)適用1997年10月1日才生效的新法第88條呢？很顯然，某甲逃匿的行為能夠產(chǎn)生何種法律效果，只能根據(jù)其行為當(dāng)時(shí)的法律規(guī)則作出判斷，而不能將當(dāng)時(shí)甚至還聞所未聞的新法第88條強(qiáng)加于他。否則，無(wú)異于要求一個(gè)人必須遵守一項(xiàng)當(dāng)時(shí)根本不存在、誰(shuí)也不知道哪一天才會(huì)制定出來(lái)的法律規(guī)則。

四、適用規(guī)則的體系化發(fā)展：相關(guān)規(guī)范性解釋的梳理

在我國(guó)司法實(shí)踐中，關(guān)于新舊法無(wú)期限追訴規(guī)則的法律適用問(wèn)題，《時(shí)間效力的解釋》第1條規(guī)定是最直接、也是迄今為止依然生效且法律效力最高的司法解釋。之后的相關(guān)司法解釋或規(guī)范性文件，或者是重申該條規(guī)定確立的基本規(guī)則，或者是對(duì)其存在的漏洞予以修補(bǔ)。例如，2000年公安部《關(guān)于刑事追訴期限有關(guān)問(wèn)題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《批復(fù)》）指出：“根據(jù)從舊兼從輕原則，對(duì)1997年9月30日以前實(shí)施的犯罪行為，追訴期限問(wèn)題應(yīng)當(dāng)適用1979年《刑法》第七十七條的規(guī)定，即在人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施以后逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制?！睉?yīng)該說(shuō)，盡管該項(xiàng)批復(fù)有點(diǎn)大而化之，但是，就有關(guān)無(wú)期限追訴規(guī)則的適用問(wèn)題而言，還是準(zhǔn)確地體現(xiàn)了1997年《時(shí)間效力的解釋》第1條的要求。

關(guān)于1997年《時(shí)間效力的解釋》第1條的規(guī)定，還需要特別強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn)內(nèi)容：

第一，該條司法解釋與《刑法》第12條規(guī)定的關(guān)系。有論者認(rèn)為，根據(jù)《刑法》第12條規(guī)定，立法明確要求，追訴時(shí)效規(guī)則應(yīng)當(dāng)適用從新原則。而且，在1997年《刑法》開(kāi)始實(shí)施的時(shí)候，最高人民法院《關(guān)于認(rèn)真學(xué)習(xí)宣傳貫徹修訂的〈中華人民共和國(guó)刑法〉的通知》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《通知》）第3條也是這樣的要求。[10]根據(jù)《刑法》第12條以及上述《通知》，不少法律實(shí)務(wù)工作者堅(jiān)持認(rèn)為，“時(shí)效規(guī)則從新”是立法的基本要求;相關(guān)時(shí)效問(wèn)題都應(yīng)當(dāng)根據(jù)該項(xiàng)原則適用新法的規(guī)定。

毋庸置疑，無(wú)論是原法第9條，還是新法第12條，在刑法溯及力問(wèn)題上，一致堅(jiān)持實(shí)體規(guī)則從舊兼從輕、追訴規(guī)則“依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定”的基本立場(chǎng)。但是，在追訴規(guī)則的法律適用問(wèn)題上，1997年《刑法》的特殊之處在于：在此次修法中，新法大幅度擴(kuò)張了無(wú)期限追訴規(guī)則的適用范圍。因此，是否將新法第88條規(guī)定的追訴規(guī)則回溯性地適用于新法生效前實(shí)施的犯罪行為，顯然已經(jīng)不再是純粹的時(shí)效規(guī)則問(wèn)題。與新法第87條、第89條不同，在規(guī)范結(jié)構(gòu)上，第88條假定部分處理的不是“犯罪”，而是犯罪發(fā)生后有關(guān)刑事追訴活動(dòng)的事實(shí)狀態(tài)（如，行為人在立案?jìng)刹槠陂g逃匿;被害人提出控告而不予立案）。因此，在該規(guī)則適用時(shí)，還必須考慮到是否允許“事后法”這一法治基本問(wèn)題。

顯而易見(jiàn)，如果允許將新法第88條規(guī)定回溯性地適用于新法生效前的刑事案件，那么，也就意味著，在1997年《刑法》生效之前，行為人在立案?jìng)刹槠陂g逃匿或被害人提出控告而不予立案，將根據(jù)當(dāng)時(shí)根本不存在的法律規(guī)則，產(chǎn)生新法第88條規(guī)定的“不受追訴期限的限制”的法律效果。這顯然是不公正的，而且，也違背了現(xiàn)代刑法禁止事后法的根本精神。為此，在新法生效前夕，司法解釋者才會(huì)在1997年《時(shí)間效力的解釋》中就新法第88條規(guī)定的適用效力問(wèn)題作出專(zhuān)門(mén)的解釋。

簡(jiǎn)言之，在我國(guó)追訴時(shí)效制度中，根據(jù)新法第88條的特殊性，1997年的司法解釋者專(zhuān)門(mén)就此設(shè)定了不同的法律適用規(guī)則?；蛘哒f(shuō)，在1997年司法解釋者觀念中，新法第88條規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用“一律從舊原則”，而不是適用“時(shí)效規(guī)則從新”的一般原則。[11]如果考慮到《時(shí)間效力的解釋》解決的問(wèn)題以及該司法解釋與1997年《刑法》同一天生效的事實(shí)，我們就必須承認(rèn)，該司法解釋的相關(guān)規(guī)定事實(shí)上已經(jīng)構(gòu)成了1997年10月1日生效的《刑法》有機(jī)組成部分。據(jù)此，在新刑法語(yǔ)境下，只要談到新法第12條，就必然包含了適用1997年《時(shí)間效力的解釋》第1條規(guī)定的內(nèi)在要求。以新法第12條規(guī)定為由，無(wú)視或排斥《時(shí)間效力的解釋》第1條的規(guī)定，顯然忽視了后者在新法實(shí)施中肩負(fù)的特殊功能。質(zhì)言之，就法律功能而言，1997年《時(shí)間效力的解釋》的法律地位類(lèi)似于我國(guó)民國(guó)時(shí)期的《刑法施行法》，是解決新舊法銜接問(wèn)題最直接的法律依據(jù)。

第二，該條規(guī)定與相關(guān)規(guī)范性解釋的關(guān)系。根據(jù)《時(shí)間效力的解釋》第1條的規(guī)定，對(duì)于新法生效之前實(shí)施的犯罪行為，即便在新法生效之前存在新法第88條規(guī)定的兩種法定情形（行為人在立案?jìng)刹楹蟆疤颖軅刹椤?被害人提出控告而追訴機(jī)關(guān)拒不立案的），也不得適用該條規(guī)定產(chǎn)生無(wú)期限追訴的效力。但是，犯罪行為發(fā)生在新法生效之前，而法定情形出現(xiàn)在新法生效之后時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)依照新法第88條規(guī)定產(chǎn)生“不受追訴期限限制”的法律效果呢？

顯而易見(jiàn)，此時(shí)，盡管犯罪行為發(fā)生在新法之前，根據(jù)新法生效后出現(xiàn)的法定情形賦予無(wú)期限追訴的法律效力，并不產(chǎn)生事后法的問(wèn)題。相反，如果在此情形下，不允許適用新法第88條的規(guī)定，則會(huì)造成另外一種不公正。試舉例以明之。假如某甲重傷某乙，某乙在新法生效之前多次提出控告，但追訴機(jī)關(guān)始終不予立案?jìng)刹?。如果在新法生效后，鑒于該案還在追訴時(shí)效期限內(nèi)，某乙再次向追訴機(jī)關(guān)提出控告，追訴機(jī)關(guān)依然置之不理。此時(shí)，如果還不允許適用新法第88條規(guī)定，無(wú)疑背離了立法者加強(qiáng)被害人權(quán)益保護(hù)的初衷。同樣，假如某甲1997年8月實(shí)施了犯罪行為。經(jīng)過(guò)偵查，在新法生效后，追訴機(jī)關(guān)才將某甲列為犯罪嫌疑人并通知其到案接受調(diào)查。這時(shí)，假如某甲聞?dòng)嵍?，那么，是否適用新法第88條呢？很顯然，對(duì)此似乎沒(méi)有拒絕適用第88條的任何理由。

根據(jù)上述分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，《時(shí)間效力的解釋》第1條的規(guī)定，似乎遺漏了什么東西？換句話說(shuō)，該條規(guī)定之所以很容易引起誤讀，可能也恰在于其遺漏了一個(gè)時(shí)間狀語(yǔ)：即，“對(duì)于行為人1997年9月30日以前實(shí)施的犯罪行為”，“在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榛蛘咴谌嗣穹ㄔ菏芾戆讣院?，行為人逃避偵查或者審判?/u>（該行為發(fā)生在新法生效之前），超過(guò)追訴期限或者被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案（該事實(shí)狀態(tài)發(fā)生在新法生效之前），超過(guò)追訴期限的，是否追究行為人的刑事責(zé)任，適用修訂前的刑法第七十七條的規(guī)定?！?/p>

鑒于此，隨著我國(guó)司法實(shí)踐的發(fā)展，《時(shí)間效力的解釋》第1條的漏洞也開(kāi)始逐漸顯現(xiàn)出來(lái)，并由此催生了兩項(xiàng)新的、帶有補(bǔ)充性質(zhì)的規(guī)范性解釋。一是，2014年全國(guó)人大法工委作出《對(duì)刑事追訴期限制度有關(guān)規(guī)定如何理解適用的答復(fù)意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《答復(fù)意見(jiàn)》）。該意見(jiàn)認(rèn)為，“對(duì)1997年前發(fā)生的行為，被害人及其家屬在1997年后刑法規(guī)定的時(shí)效內(nèi)提出控告，應(yīng)當(dāng)適用刑法第八十八條第二款的規(guī)定，不受追訴期限的限制?！倍?，2019年最高人民法院研究室《關(guān)于如何理解和適用1997年刑法第十二條第一款規(guī)定有關(guān)時(shí)效問(wèn)題征求意見(jiàn)的復(fù)函》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《復(fù)函》）。該復(fù)函認(rèn)為，“1997年刑法施行以前實(shí)施的犯罪行為，1997年刑法施行以后仍在追訴時(shí)效期限內(nèi)，具有‘在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榛蛘咴谌嗣穹ㄔ菏芾戆讣院?，逃避偵查或者審判或者‘被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案情形的，適用1997年刑法第八十八條的規(guī)定，不受追訴期限的限制。1997年刑法施行以前實(shí)施的犯罪行為，1997年刑法施行時(shí)已超過(guò)追訴期限的，是否追究行為人的刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)適用1979年刑法第七十七條的規(guī)定?！?/p>

很顯然，上述兩項(xiàng)規(guī)范性解釋是對(duì)1997年《時(shí)間效力的解釋》第1條規(guī)定的補(bǔ)充與細(xì)化，而不是取而代之或相互矛盾。推敲重號(hào)標(biāo)注的文字，我們可以看到，全國(guó)人大法工委的《答復(fù)意見(jiàn)》，旨在解決“1997年后”（這的1997年后應(yīng)該理解為“1997年以后”），被害人及其家屬提出控告的情形。對(duì)此，該意見(jiàn)認(rèn)為，如果該控告是在“刑法規(guī)定的時(shí)效內(nèi)”提出的，應(yīng)當(dāng)適用第88條第2款的規(guī)定。當(dāng)然，如果根據(jù)追訴時(shí)效制度的基本計(jì)算規(guī)則，該控告時(shí)已經(jīng)超過(guò)了追訴時(shí)效，那么，是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)追究刑事責(zé)任，則依然應(yīng)當(dāng)適用《時(shí)間效力的解釋》第1條的相關(guān)規(guī)定。2019年最高人民法院研究室的《復(fù)函》進(jìn)一步將上述觀念延伸到第88條第1款的情形。根據(jù)該復(fù)函，對(duì)于1997年《刑法》施行以后，才具有第88條兩種法定情形的案件，如果法定情形出現(xiàn)時(shí)，案件“仍在追訴時(shí)效期限內(nèi)”，應(yīng)當(dāng)適用新法第88條規(guī)定;如果已超過(guò)追訴期限的，則應(yīng)當(dāng)（根據(jù)《時(shí)間效力的解釋》第1條規(guī)定）適用舊法第77條。

綜上，1997年《時(shí)間效力的解釋》第1條規(guī)定、2014年全國(guó)人大法工委的《答復(fù)意見(jiàn)》、2019年最高人民法院研究室的《復(fù)函》，以及2000年公安部的《批復(fù)》，事實(shí)上構(gòu)成了一個(gè)相互補(bǔ)充的規(guī)則體系。根據(jù)這些規(guī)范性解釋?zhuān)梢詫⑽覈?guó)舊法第77條與新法第88條的適用規(guī)則概括整理如下：

規(guī)則一：對(duì)于新法生效后（1997年10月1日，含本日）實(shí)施的犯罪行為，適用新法第88條規(guī)定。[12]

規(guī)則二：對(duì)于新法生效前（1997年9月30日，含本日）實(shí)施的犯罪行為，如果新法第88條規(guī)定的兩種法定情形發(fā)生在新法生效之前，尚未超過(guò)追訴時(shí)效的，可以依法追訴，但根據(jù)原法第77條決定是否適用無(wú)期限追訴規(guī)則（2A）;“超過(guò)追訴期限的，是否追究行為人的刑事責(zé)任，適用修訂前的刑法第七十七條的規(guī)定”（2B）。

規(guī)則三：對(duì)于新法生效前（1997年9月30日，含本日）實(shí)施的犯罪行為，如果新法第88條規(guī)定的兩種法定情形發(fā)生在新法生效之后，那么，如果法定情形出現(xiàn)時(shí)，尚未超過(guò)追訴時(shí)效的，應(yīng)當(dāng)適用第88條規(guī)定（3A）;法定情形出現(xiàn)時(shí)，“超過(guò)追訴期限的，是否追究行為人的刑事責(zé)任，適用修訂前的刑法第七十七條的規(guī)定”（3B）。

五、案例應(yīng)用：關(guān)于“南醫(yī)大案件”分析

“南醫(yī)大案件”的基本案情如下：1992年3月24日，南醫(yī)大學(xué)生林某被殘忍殺害。案發(fā)后，南京警方連續(xù)數(shù)月開(kāi)展了大規(guī)模走訪調(diào)查和摸排，但囿于當(dāng)時(shí)條件所限，案件沒(méi)有取得突破。多年來(lái)，警方也從未放棄過(guò)努力;而且，2018年，南京警方還成立了“3.24”命案積案?jìng)善乒ぷ黝I(lǐng)導(dǎo)小組，加大了偵查力度。28年后，在DNA技術(shù)幫助下，偵查機(jī)關(guān)于2019年2月23日晨將涉嫌殺害林某的犯罪嫌疑人麻某某抓獲。麻某某對(duì)其犯罪行為供認(rèn)不諱。

根據(jù)上述事實(shí)可知：本案犯罪行為發(fā)生在新刑法生效之前（1992年），案發(fā)后公安機(jī)關(guān)迅即立案?jìng)刹椋敝?019年2月才將偵查對(duì)象鎖定于麻某某。

由于該案涉嫌故意殺人罪，根據(jù)《刑法》第87條規(guī)定，追訴時(shí)效為20年。該案行為發(fā)生于新法生效之前，且已經(jīng)超過(guò)法定追訴期限，故此，在法律適用上，本案需要特別考慮以下問(wèn)題：第一，在該罪追訴時(shí)效期限內(nèi)（1992年3月24日至2012年3月23日期間）麻某某是否還實(shí)施過(guò)其他犯罪行為。《刑法》第89條規(guī)定，“在追訴期限以?xún)?nèi)又犯罪的，前罪追訴的期限從犯后罪之日起計(jì)算?！睋?jù)此，只要麻某某在該罪追訴時(shí)效期限內(nèi)還實(shí)施有其他任何犯罪行為——無(wú)論故意還是過(guò)失、無(wú)論犯罪輕重，哪怕是交通肇事罪等過(guò)失犯罪或酒駕類(lèi)極其輕微的犯罪——該罪的追訴期限都將徹底歸零并從后罪之日起重新按照20年追訴時(shí)效計(jì)算。第二，在新法生效后，是否出現(xiàn)新法第88條規(guī)定的法定情形之一？（1）如果有，根據(jù)全國(guó)人大法工委的《答復(fù)意見(jiàn)》、最高人民法院研究室的《復(fù)函》，則應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步考慮該法定情形出現(xiàn)時(shí)，是否超過(guò)法定追訴期限（即前文規(guī)則三）;（2）如果無(wú)，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)《時(shí)間效力的解釋》第1條規(guī)定，適用原法第77條規(guī)定，決定是否繼續(xù)追究刑事責(zé)任。很顯然，如果不存在適用新法第88條的可能性，那么，根據(jù)1997年《時(shí)間效力的解釋》第1條規(guī)定，本案將無(wú)法根據(jù)原法第77條規(guī)定適用無(wú)期限追訴規(guī)則。

（一）是否存在新法第88條規(guī)定的法定情形

從本案案情看，偵查機(jī)關(guān)在案發(fā)后迅即立案?jìng)刹椋⑹冀K沒(méi)有放棄該案的偵查工作。因此，可以從根本上排除第88條第2款的適用。至于是否存在第一款情形，則需要著重考察行為人是否有“逃避偵查的”具體行為。

對(duì)此，全國(guó)人大常委會(huì)法工委刑法室集體編寫(xiě)的新刑法解釋性著作認(rèn)為，“‘逃避偵查或者審判主要是指以逃避、隱藏的方法逃避刑事追究。……在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意，不能簡(jiǎn)單地理解為只要人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)對(duì)案件進(jìn)行立案，或者人民法院對(duì)案件予以受理后，就可不受追訴時(shí)效的限制。上述機(jī)關(guān)對(duì)案件進(jìn)行立案或受理后，犯罪嫌疑人或被告人必須具有‘逃避偵查或者審判的情況。如果沒(méi)有逃避偵查和審判的行為，而是有的司法機(jī)關(guān)立案或受理后，因某些原因未繼續(xù)采取偵查或追究措施，以致超過(guò)追訴期限的，不應(yīng)適用本條規(guī)定?！盵13]

我國(guó)刑法學(xué)者亦認(rèn)為，“逃避偵查或?qū)徟小睉?yīng)當(dāng)“限于積極的、明顯的、致使偵查、審判工作無(wú)法進(jìn)行的逃避行為。主要是指在司法機(jī)關(guān)已經(jīng)告知其不得逃跑、藏匿甚至采取強(qiáng)制措施后而逃跑或者藏匿的。對(duì)于行為人實(shí)施毀滅證據(jù)、串供等行為的，不宜認(rèn)定為‘逃避偵查與審判?！盵14]有學(xué)者甚至認(rèn)為，“刑法第八十八條第一款所稱(chēng)的立案?jìng)刹?，?yīng)當(dāng)是指發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人或者發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)立案后鎖定犯罪嫌疑人的情形。否則，任何以事立案的犯罪都可以延長(zhǎng)追訴時(shí)效，那追訴時(shí)效制度基本上就淪為空文?！盵15]

在本案中，從追訴角度看，盡管偵查機(jī)關(guān)一直在堅(jiān)持不懈地進(jìn)行偵查，但是，在該案的法定追訴期限內(nèi)，偵查活動(dòng)始終沒(méi)有明確指向麻某某或?qū)⑵滏i定為犯罪嫌疑人。鑒于偵查機(jī)關(guān)在追訴期限內(nèi)，從未將麻某某列為偵查對(duì)象，也就沒(méi)有必要再對(duì)麻某某的行為予以評(píng)價(jià)了。[16]此外，由于偵查機(jī)關(guān)“鎖定”麻某某時(shí)，已經(jīng)超過(guò)法定的追訴期限;此時(shí)，麻某某即使有“逃避偵查的”行為，根據(jù)2019年最高人民法院研究室的復(fù)函（或者根據(jù)前述規(guī)則三3B），由于該行為發(fā)生在追訴期限屆滿之后，也已經(jīng)不能再適用新法第88條了。

需要特別強(qiáng)調(diào)的是，在追訴期限內(nèi)，鑒于偵查機(jī)關(guān)始終沒(méi)有將麻某某列為偵查對(duì)象，因此，即便在此期間，麻某某因?yàn)橹饔^或客觀原因離開(kāi)了南京，也不足以構(gòu)成“逃避偵查”行為。[17]試想，都不存在針對(duì)他的偵查活動(dòng)，又遑論“逃避偵查”呢？

簡(jiǎn)言之，根據(jù)上述分析，麻某某不存在“逃避偵查或?qū)徟械摹毙袨?，故此，該案不存在適用新法第88條無(wú)期限追訴規(guī)則的可能。該案件已經(jīng)超過(guò)追訴時(shí)限。

（二）報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院核準(zhǔn)進(jìn)行超期追訴

《刑法》第87條規(guī)定，“犯罪經(jīng)過(guò)下列期限不再追訴：……（四）法定最高刑為無(wú)期徒刑、死刑的，經(jīng)過(guò)二十年。如果二十年以后認(rèn)為必須追訴的，須報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院核準(zhǔn)。”鑒于本案屬于故意殺人案，最高法定刑為死刑，因此，在根據(jù)追訴時(shí)效的基本計(jì)算規(guī)則已經(jīng)超過(guò)追訴期限且不存在適用無(wú)期限追訴規(guī)則的情形下，依然可以根據(jù)上述規(guī)定報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院核準(zhǔn)后，繼續(xù)進(jìn)行追訴。

關(guān)于報(bào)請(qǐng)核準(zhǔn)程序，值得深入討論的是：有論者認(rèn)為，“在核準(zhǔn)追訴前，應(yīng)當(dāng)允許偵查機(jī)關(guān)啟動(dòng)立案、偵查程序，并在必要時(shí)采取強(qiáng)制措施?！盵18]在我國(guó)司法實(shí)踐中，對(duì)于超過(guò)追訴時(shí)效的行為，偵查機(jī)關(guān)通常都會(huì)立案?jìng)刹椴⒃诹競(jìng)刹楹蟊M可能早地通過(guò)人民檢察院?jiǎn)?dòng)報(bào)請(qǐng)程序。在最高人民檢察院第六批指導(dǎo)案例（核準(zhǔn)超期追訴專(zhuān)題）中，四起案件的報(bào)請(qǐng)時(shí)間基本上都在立案后采取刑事拘留期間。[19]

但問(wèn)題在于， 根據(jù)《刑事訴訟法》第16條規(guī)定，“犯罪已過(guò)追訴時(shí)效期限的”，屬于不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的法定情形之一。此時(shí)，國(guó)家“求刑權(quán)歸于消亡”[20]，國(guó)家追訴機(jī)關(guān)已經(jīng)無(wú)權(quán)再行追訴;而且，第16條還明確規(guī)定，“已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無(wú)罪”。故此，我們認(rèn)為，對(duì)于已經(jīng)超過(guò)追訴時(shí)效期限的案件，確有追訴必要的，應(yīng)當(dāng)先行報(bào)請(qǐng)，然后才能啟動(dòng)刑事追訴程序。否則，一旦最高人民檢察院不予核準(zhǔn)，[21]將會(huì)引發(fā)是否應(yīng)當(dāng)予以國(guó)家賠償、是否構(gòu)成濫用職權(quán)等更為復(fù)雜的法律問(wèn)題。

注釋?zhuān)?/p>

[1]高銘暄：《中華人民共和國(guó)刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第100頁(yè)。

[2]例如，1993年最高人民檢察院《關(guān)于刑法第77條有關(guān)采取強(qiáng)制措施的規(guī)定應(yīng)如何適用的批復(fù)》認(rèn)為，“刑法第七十七條……不受追訴期限的限制的規(guī)定，既適用于已經(jīng)執(zhí)行強(qiáng)制措施后逃避偵查或者審判的，也適用于人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)決定（批準(zhǔn)）采取強(qiáng)制措施后，由于犯罪分子逃避而無(wú)法執(zhí)行，以及犯罪分子在逃，經(jīng)決定（批準(zhǔn)）逮捕并發(fā)布通緝令后拒不到案的。人民檢察院對(duì)符合上述情況的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)依法追訴。”（[法寶引證碼] CLI.A.192561）該《批復(fù)》通過(guò)擴(kuò)張解釋的方式，將原法第77條規(guī)定擴(kuò)張適用于該條規(guī)定原本無(wú)法涵蓋的故意逃避追訴的特殊情形。

[3]侯國(guó)云、白岫云：《新刑法有關(guān)追訴時(shí)效的幾個(gè)問(wèn)題》，《中央檢察官管理學(xué)院學(xué)報(bào)》1998年第2期。

[4]參見(jiàn)鄂劍文：《當(dāng)前刑事訴訟活動(dòng)中的問(wèn)題及思考》，《人民檢察》1995年第5期。

[5]陳光中、嚴(yán)端主編：《刑事訴訟法釋義與應(yīng)用》，吉林人民出版社1996年版，第229頁(yè)。

[6]《刑事審判參考》第954號(hào)案例（該案例就《刑法》第88條第2款的適用，必須同時(shí)具備的兩個(gè)條件進(jìn)行了極其詳盡的論述）。

[7]范忠信：《刑法典應(yīng)力求垂范久遠(yuǎn)——論修訂后的〈刑法〉的局限與缺陷》，《法學(xué)》1997年第10期。

[8]《刑事審判參考》第945號(hào)案件。關(guān)于《時(shí)間效力的解釋》第1條規(guī)定，該論者還特別強(qiáng)調(diào)說(shuō)，“如果1997年《刑法》頒布之際尚未超過(guò)追訴時(shí)效，則不適用該司法解釋。即該法條未對(duì)此時(shí)尚未喪失追訴時(shí)效的情形進(jìn)行規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用1997年《刑法》的規(guī)定。”如前所述，作為規(guī)范新舊法法律適用問(wèn)題的專(zhuān)門(mén)性司法解釋?zhuān)稌r(shí)間效力的解釋》第1條僅僅涉及原法第77條與新法第88條之間的法律適用問(wèn)題。至于其他時(shí)效規(guī)則，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)《刑法》第12條規(guī)定適用“從新原則”。

[9]在1997年《刑法》實(shí)施過(guò)程中，各地法院業(yè)已基本上高度認(rèn)同這一適用規(guī)則。如，《刑事審判參考》第174號(hào)案例：對(duì)于《時(shí)間效力的解釋》第1條的理解，應(yīng)當(dāng)是“一律按舊法”，即“追訴期限延長(zhǎng)的情況只限司法機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施”;第175號(hào)案例：關(guān)于追訴時(shí)效是否也適用從舊兼從輕原則，最高人民法院1997年9月25日通過(guò)的《時(shí)間效力的解釋》第1條已有明確規(guī)定……該條規(guī)定的精神，就是明確地確立關(guān)于追訴時(shí)效也應(yīng)適用從舊兼從輕原則;第745號(hào)案例：關(guān)于未逃避偵查的行為是否不受追訴期限限制的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)結(jié)合1979年《刑法》第77條和《時(shí)間效力的解釋》第1條的規(guī)定進(jìn)行綜合分析……根據(jù)上述規(guī)定，我們認(rèn)為，對(duì)于1997年9月30日以前實(shí)施的犯罪行為，行為人沒(méi)有逃避偵查或者審判，偵查機(jī)關(guān)沒(méi)有立案?jìng)刹椋嗣穹ㄔ阂矝](méi)有受理案件，超過(guò)追訴期限的，不再追究行為人的刑事責(zé)任;被害人即使在追訴期限內(nèi)提出控告，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不立案，超過(guò)追訴期限的，也不再追究行為人的刑事責(zé)任。

[10]該《通知》第3條要求，“修訂的刑法實(shí)施后，各級(jí)人民法院必須堅(jiān)決貫徹執(zhí)行。對(duì)于修訂的刑法實(shí)施前發(fā)生的行為，10月1日實(shí)施后尚未處理或者正在處理的案件，依照修訂的刑法第十二條的規(guī)定辦理;對(duì)于修訂的刑法施行前，人民法院已審結(jié)的案件，實(shí)施后人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審理的，適用原審結(jié)時(shí)的有關(guān)法律規(guī)定?！?/p>

[11]需要特別強(qiáng)調(diào)的是，《時(shí)間效力的解釋》第1條僅僅解決新舊法無(wú)期限追訴規(guī)則的適用效力問(wèn)題。至于其他時(shí)效規(guī)則（第87條、第89條），則依然根據(jù)《刑法》第12條規(guī)定適用從新原則。例如，就“立案追訴后因法律司法解釋修改導(dǎo)致追訴時(shí)效發(fā)生變化的案件法律適用問(wèn)題”，最高人民法院《關(guān)于被告人林少欽受賄請(qǐng)示一案的答復(fù)》（[2016]最高法刑他5934號(hào)）認(rèn)為，“對(duì)于法院正在審理的貪污賄賂案件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)司法機(jī)關(guān)立案?jìng)刹闀r(shí)的法律規(guī)定認(rèn)定追訴時(shí)效。依據(jù)立案?jìng)刹闀r(shí)的法律規(guī)定未過(guò)時(shí)效，且已經(jīng)進(jìn)入訴訟程序的案件，在新的法律規(guī)定生效后應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理?！庇捎谠摯饛?fù)針對(duì)的問(wèn)題與第88條無(wú)關(guān)，故此，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用“時(shí)效規(guī)則從新原則”。

[12]參見(jiàn)《刑事審判參考》第945號(hào)案例：該案案發(fā)于1998年5月10日。公安機(jī)關(guān)在案發(fā)后雖有對(duì)本案展開(kāi)初查，但一直沒(méi)有對(duì)被害人黃澤填的傷情進(jìn)行鑒定，也沒(méi)有立案。2012年8月29日，公安機(jī)關(guān)對(duì)黃澤填的傷情進(jìn)行了鑒定并確定為輕傷;同年9月10日，公安機(jī)關(guān)決定對(duì)本案進(jìn)行立案。此時(shí)距案發(fā)已逾14年之久。對(duì)此，裁判者認(rèn)為，“本案屬于刑法第八十八條第二款規(guī)定的“被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案”的情形，不受追訴時(shí)效的限制，因此應(yīng)當(dāng)追究被告人林捷波的刑事責(zé)任?！?/p>

[13]全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室：《中華人民共和國(guó)刑法條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2009年版，第112頁(yè)。

[14]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第569頁(yè)。

[15]曲新久：《追訴時(shí)效制度若干問(wèn)題研究》，《人民檢察》2014年第17期。

[16]參見(jiàn)《刑事審判參考》第745號(hào)案例。本案于1992年發(fā)生后直至2008年4月11日期間，當(dāng)?shù)貍刹闄C(jī)關(guān)未對(duì)楊偉進(jìn)行立案處理，楊偉在案發(fā)后亦未有逃避偵查的行為。對(duì)此，裁判者認(rèn)為，“關(guān)于未逃避偵查的行為是否不受追訴期限限制的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)結(jié)合1979年《刑法》第七十七條和《解釋》第一條的規(guī)定進(jìn)行綜合分析?！瓊刹闄C(jī)關(guān)在1992年案發(fā)后僅啟動(dòng)了追究主犯鄧建學(xué)刑事責(zé)任的程序，楊偉在本案中也接受了公安機(jī)關(guān)的調(diào)查，并沒(méi)有逃避偵查的行為。公安機(jī)關(guān)在案發(fā)后直至2008年4月11日這段期間未對(duì)行為人進(jìn)行立案處理，因此，對(duì)楊偉追究刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)受到追訴期限的限制。

[17]據(jù)報(bào)道，麻某某在追訴時(shí)效期限內(nèi)曾赴德國(guó)學(xué)習(xí)一年多時(shí)間。在法律上，該行為肯定夠不成“逃避偵查”。

[18]朱孝清：《“核準(zhǔn)追訴”若干問(wèn)題之我見(jiàn)》，《人民檢察》2011年第11期。

[19]馬世龍（搶劫）核準(zhǔn)追訴案（檢例第20號(hào)）：2014年3月10日到案，3月18日?qǐng)?bào)請(qǐng);丁國(guó)山等（故意傷害）核準(zhǔn)追訴案（檢例第21號(hào)）：2013年12月25日，三名同案犯到案;2014年1月17日，第三被告到案后，2014年1月25日?qǐng)?bào)請(qǐng);楊菊云（故意殺人）不核準(zhǔn)追訴案（檢例第22號(hào)）：2013年4月22日到案，逮捕后通過(guò)檢察院逐層報(bào)請(qǐng);蔡金星、陳國(guó)輝等（搶劫）不核準(zhǔn)追訴案（檢例第23號(hào)）：2012年3月12日到案，報(bào)請(qǐng)時(shí)間不詳。

[20]于志剛：《刑法學(xué)總論》，中國(guó)法制出版社2010年版，第464頁(yè)。

[21]在最高檢公布的第六批指導(dǎo)性案例中，四起案件有兩起案件都沒(méi)有予以核準(zhǔn)。而且，就最高人民檢察院核準(zhǔn)權(quán)，首席大檢察官?gòu)堒娬J(rèn)為，“刑法規(guī)定了追訴時(shí)效制度，明確法定最高刑為無(wú)期徒刑、死刑的，如果20年以后認(rèn)為必須追訴的，須報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院核準(zhǔn)。這樣的規(guī)定，立法本意應(yīng)該是以不追訴為原則，以追訴為例外……類(lèi)似的案件，考慮是否追訴的時(shí)候，就要認(rèn)真思考為什么法律規(guī)定由最高人民檢察院核準(zhǔn)？就是要嚴(yán)格把握，從國(guó)家利益、社會(huì)發(fā)展穩(wěn)定的大局考慮，從國(guó)家層面去判斷，而不僅僅是從發(fā)案的具體地方去考慮要不要追訴，更不應(yīng)該僅僅因?yàn)楫?dāng)事人或者其家屬上訪、有訴求的傾向就決定追訴。”因此，作為追訴時(shí)效制度的例外，既然核準(zhǔn)追訴應(yīng)當(dāng)以“不追訴為原則，追訴為例外”，那么，經(jīng)核準(zhǔn)后再行追訴，才更符合尊重和保障人權(quán)的時(shí)代要求。