刑罰私約化：晚清至民國(guó)時(shí)期清水江流域民間司法面向

徐子越 程澤時(shí)

摘 要：在以往的契約法制研究中，學(xué)者們更多把目光聚焦在民事法律方面，而將契約放置于刑事法律方面進(jìn)行探討的不多。依據(jù)清水江文書材料，將刑罰類契約文書進(jìn)行類型化分析，發(fā)現(xiàn)當(dāng)發(fā)生偷盜、搶奪、犯奸、發(fā)塚盜墓等刑事案件時(shí)，并未送官依律查辦，而是兩造一方請(qǐng)得當(dāng)?shù)亍皺?quán)威人物”主持調(diào)解，征得受害人一方諒解，立下戒約、悔錯(cuò)等契約文書，達(dá)成“刑事和解”。這體現(xiàn)了有限范圍內(nèi)的正當(dāng)性，可為當(dāng)下發(fā)展和完善刑事和解制度提供歷史鏡鑒。

關(guān)鍵詞：刑罰;清水江;民間;司法

中圖分類號(hào)：C952文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1674 - 621X（2020）02 - 0034 - 08

一、問題的提出

契約是人類社會(huì)發(fā)展到一定時(shí)期的產(chǎn)物，其萌芽于原始社會(huì)后期，大約在伏羲、神農(nóng)、黃帝、堯、舜時(shí)期[1]3。在文字產(chǎn)生以前，先民們通常以刻木為契。木契的制作，是以“半分而合”的“判書”形式，這也是萌芽時(shí)期的契約。中國(guó)有文字契約的歷史，可上溯至西周。從西周到明清，中國(guó)古代契約的形式不斷變化，格式不斷規(guī)范，契約關(guān)系日趨多樣，民間契約實(shí)踐不斷豐富和發(fā)展。在中國(guó)古代契約發(fā)展變化的過程中，出現(xiàn)了判書、合同契約、單契、紅契和白契等不同的契約形式[2]9。伴隨著社會(huì)文明地演進(jìn)，為使契約形式規(guī)范化、契約內(nèi)容合法化、契約主體特定化，契約法制應(yīng)運(yùn)而生。法律史學(xué)界對(duì)于契約法制的研究幾乎是與中國(guó)古代民事法律的研究同步發(fā)展的，諸多前輩學(xué)者在其著作當(dāng)中都對(duì)契約制度有所涉獵，并從不同的視角對(duì)多種契約種類進(jìn)行研究，1對(duì)有關(guān)契約法律制度進(jìn)行了歸納梳理。但筆者所見文獻(xiàn)資料中，鮮有契約研究涉及我國(guó)古代刑事法律方面的，是否我國(guó)古代的契約只關(guān)注或是只解決關(guān)于民事法律方面的問題？

俗諺有云“國(guó)有律例，民有私約”“官有政法，民從私約”[3]207，反映了在我國(guó)古代民間社會(huì)中，契約對(duì)于確定普通百姓的權(quán)利歸屬以及解決相互之間的糾紛具有十分重要的作用。中山大學(xué)徐忠明教授認(rèn)為：“契約之所以能發(fā)揮如此重要的作用，是因?yàn)槊髑鍟r(shí)期我國(guó)對(duì)于地方社會(huì)的治理能力有限。正是在這種情況下，民間社會(huì)的婚姻、田土、錢債以及家族、村落、行業(yè)等秩序，只能留待契約來處理?！盵4]149 - 150可見，徐教授認(rèn)為契約作用的發(fā)揮只是集中于戶婚田宅所引起糾紛的民間細(xì)故，而刑罰仍舊是國(guó)家律例所關(guān)注的重點(diǎn)。

基于上述問題，筆者認(rèn)為，我國(guó)古代契約不僅是一種法律規(guī)則，更是一種社會(huì)活動(dòng)。雖然學(xué)者們對(duì)于我國(guó)古代契約法制的發(fā)展演變有過較為全面的考察，但關(guān)于契約是否應(yīng)用于刑罰領(lǐng)域尚有值得探討的余地。為此本文擬將回歸特定歷史場(chǎng)域，從理論轉(zhuǎn)向?qū)嵺`，選定契約法制與民間司法二者互動(dòng)關(guān)系的分析為主題，探究我國(guó)古代社會(huì)是否存在刑罰私約化及其如何適用的問題。但契約習(xí)慣往往具有鮮明的地域性特點(diǎn)，因此我們的研究需要從區(qū)域性的個(gè)案開始，故本文以貴州清水江流域?yàn)檠芯糠秶?。該流域保存有自清代以來所形成的反映周邊地區(qū)社會(huì)生活、歷史面貌的原始契約文獻(xiàn)及其他相關(guān)文書，涵蓋了鄉(xiāng)民社群結(jié)構(gòu)事項(xiàng)復(fù)雜眾多的各個(gè)方面[5]4 - 5。通過梳理學(xué)術(shù)史得知，利用清水江文書進(jìn)行法律史研究，關(guān)注重心多涉及非正式的社會(huì)制度及少數(shù)民族習(xí)慣法。就筆者所及，涉及糾紛解決文書的研究尚顯不足，缺乏過程性的探究，沒能將契約文書與國(guó)家法的互動(dòng)關(guān)系展開細(xì)致探查，且研究方式仍為民刑混合，沒有進(jìn)行類型化的全面系統(tǒng)分析。①為此筆者嘗試?yán)们逅饔虻奈臅牧峡疾煸摿饔蛲砬逯撩駠?guó)時(shí)期民間真實(shí)的司法面向，以迄探尋法史鏡鑒。

二、晚清至民國(guó)時(shí)期清水江流域刑罰契約的類型分析

筆者通過對(duì)已經(jīng)公開出版且能夠查閱到的清水江文書進(jìn)行梳理，從中逐一找尋出有關(guān)刑罰類的契約文書。相關(guān)文書主要包括《清水江文書》[6 - 8]《天柱文書》[9]《貴州清水江文書·三穗卷》[10 - 11]《貴州清水江文書·黎平卷》[12]《貴州清水江文書·劍河卷》[13]《九寨侗族保甲團(tuán)練檔案》[14]《貴州文斗寨苗族契約法律文書匯編——易遵發(fā)、姜啟成等家藏訴訟文書》[15]等。這些契約文書計(jì)有3.5萬(wàn)余份。因此，本文引用的文書具有廣泛性，能較整體地反映該流域晚清至民國(guó)時(shí)期民間真實(shí)的司法樣態(tài)。其中，梳理出典型的刑罰類契約文書17份，這些契約文書涉及的年代、刑罰事由、解決方式、兩造主體、憑中、文書出處與編號(hào)，如表1。

清水江流域在改土歸流之后，“有大獄訟者，皆決于流官”[16]206。但從表1可知，當(dāng)?shù)匕l(fā)生刑事案件，大都立下戒約、悔錯(cuò)等契約文書，犯案人并未扭送官府、依法懲處，而是請(qǐng)求“地方領(lǐng)袖式人物——寨老、族長(zhǎng)、頭人、團(tuán)甲、地?！钡热胫姓{(diào)解或勸解，根據(jù)當(dāng)?shù)亓?xí)慣進(jìn)行處罰。雖然案犯并未送官治罪，但請(qǐng)中之人所代表的地方權(quán)威成為當(dāng)事人恪守戒約的有效保證。在此類刑罰契約文書中，犯案人一般都會(huì)寫“如再犯任憑送官”等字樣，這樣一來此類契約文書就不僅僅是一份“保證書”，而是作為日后“經(jīng)官”的憑據(jù)。

（一）盜竊類型契約文書

表1所列的刑罰契約文書從內(nèi)容上看大都涉及偷盜等惡性行為，這在清至民國(guó)都屬于國(guó)家律法嚴(yán)重打擊且必須經(jīng)官處以刑罰的行為，并非是“民間細(xì)故”。1在清水江苗侗地區(qū)習(xí)慣法對(duì)此行為的處罰亦非常重。但在上述案件中，卻以盜竊者寫下“戒約書”“悔錯(cuò)書”，表示棄惡從善，永不再犯，請(qǐng)求寬宥處理，而告終。如“姜義宗偷盜被抓戒約”：

立戒約字人本寨姜義宗為因居心不善，偷到姜鳳儀貨勿（物）不料惡貫滿盈，鳳儀雙手拿獲，人將兩勿（物）當(dāng)時(shí)交與頭人。蒙姜光秀、龍文連□解勸求鳳儀念前義宗娘子窮苦，義宗自愿寫出戒約，日后再犯，在如眾人究治，義宗母子不得異言?？挚跓o(wú)憑，立此戒約，求遠(yuǎn)存照。

憑中 姜光秀、龍文連

道光二十九年潤(rùn)四月十日義宗筆? 立[6]357

在該戒約中，失主姜鳳儀已將案犯姜義宗拿獲并立即交與頭人?？梢娫诎l(fā)生諸如盜竊等刑事案件時(shí)，寨中頭人是具有權(quán)威的糾紛裁判者和習(xí)慣實(shí)施者。不過，經(jīng)中人（姜光秀、龍文連）入中向失主姜鳳儀求情，念及案犯姜義宗母子窮苦，令其寫下戒約，承諾不再犯，如再犯眾人究治。

值得注意的是，筆者在梳理此類契約文書時(shí)發(fā)現(xiàn)，這種解決模式并未因清王朝覆滅、民國(guó)政權(quán)建立而發(fā)生實(shí)質(zhì)變化。進(jìn)入民國(guó)后，這種解決模式依然存在。如“楊秉釗、楊秉星錯(cuò)犯字”：

立錯(cuò)犯字人楊秉釗、楊秉星為因不守本分，偷到本房楊煥斌禾一千余斤，當(dāng)被拿獲。應(yīng)當(dāng)送官究辦，罪犯難逃只得哀求失主念在一脈源流，姑從寬宥，得全活命。自此以后憑任失主呼喚，不敢推奸、塞責(zé)，亦不得再蹈前愆。為有此情自甘死罪，弟兄等所有分內(nèi)之業(yè)任憑失主管理，予弟兄房族不敢多言，立此錯(cuò)犯字是實(shí)。

憑族長(zhǎng) 楊映挺、楊樹立

央請(qǐng)筆 楊法璋

民國(guó)丙寅年（民國(guó)十五年）新正月十五日 立[12]102

這則契約中的盜竊案發(fā)生在民國(guó)丙寅年，也就是民國(guó)十五年（1926年）。案犯楊秉釗、楊秉星偷盜本房楊煥斌家，經(jīng)失主當(dāng)場(chǎng)拿獲，本該送官法辦，但二犯哀求失主且在族長(zhǎng)的入中調(diào)解下，自愿立下錯(cuò)犯承諾文書，今后聽?wèi){楊煥斌調(diào)遣使用。

（二）搶奪類型契約文書

賊盜是《大清律例》中至為重要的部分之一。賊盜行為發(fā)生的時(shí)間，是定罪量刑的重要參考因素?！洞笄迓衫分芯C合規(guī)定了：“在白晝?yōu)閾寠Z，在夜間為竊盜，在途截?fù)屨唠m昏夜仍問搶奪，止去‘白晝二字。”如此周密嚴(yán)格的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，但在清水江流域，卻仍以兩造一方請(qǐng)中理講，在國(guó)家法介入前解決糾紛。1如“韓生哇請(qǐng)憑團(tuán)甲了息無(wú)事字”：

立請(qǐng)憑團(tuán)甲了息無(wú)事字人韓生哇，今因雙目不明，至王□家收賬得錢四千文，行至長(zhǎng)沖被孫四晚?yè)飺?，四晚兄三毛自知罪咎，愿出戒約歸團(tuán)執(zhí)掌。自因雙目不明，不能理料公□，團(tuán)甲捆綁送官，深感厚恩，自愿請(qǐng)憑團(tuán)甲了息無(wú)事，而后恐有湖南鄉(xiāng)邦以及房族妄行生事，不與團(tuán)甲相干，韓姓自行理落，特立此據(jù)。

憑鄉(xiāng)親 老曾 毛紙匠

代筆 王登榮

宣統(tǒng)元年閏一月初九日請(qǐng)筆 立[10]47

在這則契約文書中，失主韓生哇外出收賬，但因其“雙目不明”，被案犯孫四晚?yè)飺屽X財(cái)。團(tuán)甲本欲將四晚綁送見官究辦，但四晚其兄三毛知其弟身犯罪責(zé)，愿意立戒約交由團(tuán)甲。失主韓生哇因其“雙目不明”，不能理訟，故自愿“請(qǐng)憑團(tuán)甲了息無(wú)事”。

（三）犯奸類型契約文書

婚姻在糾紛訴訟中屬于民間細(xì)故，若與現(xiàn)在的法律對(duì)照，屬于民事訴訟的范疇，而犯奸則屬于刑事訴訟的范疇。在大清律例中關(guān)于犯奸的處罰是非常重的，2但在清水江流域則有例外。案犯不僅沒有送官究辦，而且也沒得到嚴(yán)重的處罰，僅是憑中勸解，立下契約文書。如“楊應(yīng)芳、姚賢玖、姚賢有、姚賢芳永杜后患字”。

立永杜后患字人楊應(yīng)芳向與姚賢玖、姚賢有、姚賢芳比鄰，因玖有一媳周氏名老引，年方二八，因八月二十一日，姚姓兄弟往田收割，尚未在家，不料楊應(yīng)芳居心不良，計(jì)圖賄物糖帛，調(diào)戲幼媳行奸。夫姚橋妹挑谷歸回，即刻拿獲。實(shí)系□良欺奸，亂倫滅法，即要稟官究治。楊應(yīng)芳自知情愧，央請(qǐng)地方勸解，自愿答紅放炮賠禮，從此以后轉(zhuǎn)歸原籍，不得在此再犯，哀求免訟等語(yǔ)。首等地方得聞此事，只得入中勸息了楚，二比遵依并無(wú)壓迫。自和息之后，不得挾嫌久住，另生支節(jié)，妄生異端，倘有再行滋事，任從地方首等執(zhí)字赴公自干罪咎。恐口無(wú)憑，立有永杜后患字約一紙，與地方執(zhí)掌為據(jù)。

憑中 地方甲長(zhǎng)? 胡啟楨、王在仁、王在武、劉應(yīng)華

代筆 里長(zhǎng) 劉應(yīng)田

光緒二十年八月二十一日

姚賢玖、姚賢有、姚賢芳、楊應(yīng)芳? 同立[11]106

在這則永杜后患字中，犯案人楊應(yīng)芳“居心不良”乘著姚周氏家中無(wú)人，意欲行奸，恰被挑谷回家的丈夫姚橋妹發(fā)現(xiàn)，當(dāng)場(chǎng)拿獲。本該“稟官究治”，楊應(yīng)芳“自知情愧”，央請(qǐng)地方甲長(zhǎng)、里長(zhǎng)入中勸解，自愿賠禮道歉，轉(zhuǎn)歸原籍。立下永杜后患字約，表示永不再犯，約定以后“再行滋事”，可執(zhí)此文書送官法辦。

（四）發(fā)塚盜葬類型契約文書

在契約文書中，筆者還找到有關(guān)盜葬的“認(rèn)罪書”。這在清至民國(guó)時(shí)期屬于國(guó)家律法規(guī)制的重要內(nèi)容，3但在清水江流域卻也請(qǐng)中勸解，按照習(xí)慣處理，與國(guó)家律法大相徑庭。如“劉明亨盜葬認(rèn)罪了息清白無(wú)事字”：

立清白無(wú)事字人黎屬更豆村劉明亨，情因柱地有劉昌儒、選青、金富、玉見、耀芳、耀承、宗培等先祖遺下祖業(yè)，地名圭輝，并有陰地一網(wǎng)名岑美亻那? 人形，俱在黎、柱交地，葬有歷代老祖，及今經(jīng)管二百余年，我等地方鄰村，絲毫無(wú)犯，并墳山左右楓（風(fēng)）水，俱皆昌儒等祖人先買，自古及今，隨其蓄禁，培補(bǔ)陰陽(yáng)楓（風(fēng)）水。突于客歲三月內(nèi)，觀問美穴，果然拋碑盜葬一冢，伊眾查訪至今，予自難逃，只得請(qǐng)到黎、柱兩屬地保龍庚吉、李昌高，團(tuán)甲龍玉元、吳光云、楊少基、胡國(guó)弼、胡邦賢、伍華榜、龍宏昌、龍廷謀等，入中勸解，余亦自甘認(rèn)罪，情愿起扦，二比了息，不得生端翻悔，自愿招龍謝土，后日再不得冒爭(zhēng)。至于陰陽(yáng)楓（風(fēng)）水雜木杉山地界，不敢犯動(dòng)絲毫，情愿替守。倘若仍蹈前轍，任從稟官，照律懲辦，自甘情愿領(lǐng)罪，不得異言。恐口無(wú)憑，立有清白，付與昌儒等永遠(yuǎn)為據(jù)。

外批： 內(nèi)添二字。

憑黎、柱團(tuán)甲? 龍玉元、吳光云、楊少基、胡國(guó)弼、胡邦賢、伍華榜、龍宏昌、龍廷謀

地保? 龍庚吉、李昌高

親筆? 劉明亨

大清宣統(tǒng)二年三月十三日 立[9]145

在該“認(rèn)罪書”中，犯案人黎平府更豆村劉明亨盜得天柱劉姓同族人等先祖墓葬（該圭輝陰地位于黎平府與天柱縣的交界）。自知罪責(zé)難逃，于是請(qǐng)得黎平、天柱兩地的地保、團(tuán)甲等人入中調(diào)解，劉明亨“自甘認(rèn)罪，情愿起扦，招龍謝土”，承諾日后不再重蹈覆轍，并情愿替守墳山，立下字據(jù)交由劉姓同族人等存照為據(jù)。

上述契約文書所涉及內(nèi)容都帶有一定的刑事案件性質(zhì)，但最終都采取兩造一方請(qǐng)得當(dāng)?shù)亍皺?quán)威人物”主持調(diào)解，征得受害人一方諒解，達(dá)成“刑事和解”，并未送官依律查辦。從表1所列契約文書來看，當(dāng)?shù)貐⑴c調(diào)解的“權(quán)威人物”主體多、范圍廣，有房族寨公、地方首人、保甲團(tuán)首等。同時(shí)，此類契約文書也并非如同其他契約文書一樣，只基于一方單純的“自愿”，而是訴諸當(dāng)?shù)亍皺?quán)威人物”依照多元的習(xí)慣進(jìn)行方式和程序靈活多樣的懲治和裁決。不僅具有對(duì)過錯(cuò)方行為和意志的強(qiáng)制，而且也是對(duì)其他人的一種警誡。

三、晚清至民國(guó)時(shí)期清水江流域刑罰私約化的原因分析

關(guān)于對(duì)清代至民國(guó)時(shí)期清水江流域的契約研究，大部分學(xué)者都認(rèn)為，清水江流域自“改土歸流、開辟新疆、收歸王化”以來，王朝的律法逐漸全面滲透，加之林業(yè)商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，官方糾紛解決方式逐漸取代既有的傳統(tǒng)解決方式。1即“文斗在道光以后健訟之風(fēng)大興，村寨民眾只要覺得不平，即會(huì)書稟投論，由是被官府稱為好訟之鄉(xiāng)”[17]。是否歷史事實(shí)真如所述，道光朝以后清水江流域的糾紛解決方式隨著國(guó)家律法的深入而發(fā)生變化？刑罰私約化是否在國(guó)家律法深入之后就完全消亡了呢？通過上文中對(duì)于刑罰類契約文書的類型化分析，我們可以清晰地看到刑罰私約化在清水江流域不僅沒有隨著國(guó)家律法的深入而消亡，而且還一直在清水江流域發(fā)揮著獨(dú)有的作用，甚至在清王朝覆滅、民國(guó)肇始以后仍在繼續(xù)發(fā)揮作用。那是什么因素使得刑法私約化在清水江流域有著如此強(qiáng)大的生命力，可以在國(guó)家律法全面滲透下還能維系呢？筆者試從以下五個(gè)方面展開分析。

（一）原生制度對(duì)刑罰私約的自有空間

清水江流域以父系血緣為紐帶，世居民族按照血緣聚落而居，通過血緣和姻親把聚居在一個(gè)或臨近的幾個(gè)封閉的村寨連接起來。村寨是一個(gè)既穩(wěn)定又松散的結(jié)合，人們因?yàn)檠壎o密聯(lián)系，但又因隸屬不同的家庭而相互疏離。盡管清水江流域苗侗不同分支稱謂不同，組織關(guān)系不同，但究其實(shí)質(zhì)，都是由血緣、親緣關(guān)系發(fā)展形成的社會(huì)組織，組織內(nèi)以不同方法確定自然權(quán)威，裁判是非，維系組織內(nèi)成員的共同生活。在清水江流域的苗族社會(huì)中，“議榔”“理老”“鼓社”是苗族社會(huì)體制的有機(jī)系列，是苗族社會(huì)的最重要的三大支柱[18]，它們是苗族習(xí)慣法與社會(huì)組織的制定者、仲裁者和執(zhí)行者。故苗人長(zhǎng)期以來習(xí)慣于傳統(tǒng)習(xí)慣法的約束，而原生的制度更能讓他們知道什么是“法律”，所以這種原生的制度即使在清代“開辟新疆”，國(guó)家律法深入以后，非但沒能減弱，反有加強(qiáng)之意。清代的清水江流域，實(shí)際上統(tǒng)治地域不僅有苗族，還有侗族。傳統(tǒng)的侗族社會(huì)，主要是由家庭、房族、村寨、小款和大款構(gòu)筑而成[19]25。其自有一套款組織內(nèi)部歸納、發(fā)布、執(zhí)行的約法——“款詞”，可視作款組織內(nèi)部的“法律條文”。這些“原生的制度”使得苗侗先民擁有了自己的“法律信仰”和“習(xí)慣準(zhǔn)則”，長(zhǎng)期的共同生活，遵循著特定的“法律條文”并信仰著特定的“自然權(quán)威”，使得刑罰私約化并將矛盾抑制在村寨或宗族內(nèi)部成為必然。這種民間社會(huì)推行的原生的非正式法律制度，它們卻真實(shí)地反映著民間的社會(huì)秩序，其內(nèi)容往往包含處罰條款的禁止性規(guī)定，因此又類似于“法律”。而且這些規(guī)范在相當(dāng)一部分區(qū)域內(nèi)都有約束力。茲引“寨款”一例，如“邛水上里各洞合款各條（部分）”：

一捕盜之款。自來邛水多盜，無(wú)過近年，偷牛偷馬，偷米偷谷，以及家財(cái)，間及婦女，各寨受害，實(shí)屬不堪枚舉。揆厥由來，皆系鄉(xiāng)多游民，習(xí)為內(nèi)痞，又以內(nèi)痞勾結(jié)外痞，相互恣肆，或佩馬刀，或佩雙刀，或佩洋炮，各鄉(xiāng)橫行，不服盤詰，伺使舉事，可估者估，可搶者搶。不估不搶，必成于偷，拿定被獲，不過送究，送究不過責(zé)押，所以盜賊如此充斥。想我上里各洞，俱邇苗疆，而究不如苗疆之安靜者，實(shí)由近蠻地而不能學(xué)蠻法，故益無(wú)忌憚，使喚奈何。今我等既經(jīng)合款，凡遇捕盜，有敢拒捕者，照例格殺勿論。即或跟蹤追獲贓真犯實(shí)者，鳴知大款，公同照苗疆水火二法，或沉塘或烹死。不使一盜偷生，則盜風(fēng)自無(wú)不靖。抄窩家亦準(zhǔn)此議。倘盜有尸親、大款逗（湊）錢抵控，更好追抵黨與（羽），斬草除根……

光緒十九年四月吉日合款公議[20]115

這則“寨款”是清光緒十九年（1893年），邛水縣（今三穗縣）上里各洞合款立法的部分內(nèi)容。所列“捕盜”內(nèi)容既包含國(guó)家律法，又包含民間社會(huì)推行的原生的非正式法律制度——苗疆水火二法，就是為能夠更好地解決地方治安。

（二）國(guó)家“因俗而治”的法律政策對(duì)刑罰私約的認(rèn)可

隨著清水江流域改土歸流的深入推進(jìn)，清王朝開始建立起了一整套完整的統(tǒng)治架構(gòu)，加強(qiáng)了對(duì)該流域的國(guó)家律法控制，但依照習(xí)慣處理刑民案件并未因此而完全斷絕。乾隆即位鑒于改土歸流以后，苗民賦役過重且多有叛亂發(fā)生的教訓(xùn)，曾于乾隆元年（1736年）頒下諭旨：“苗民風(fēng)俗與內(nèi)地百姓迥別，嗣后苗眾一切自相爭(zhēng)訟之事，俱照苗例完結(jié)，不必繩以官法?！盵21]60至乾隆五年（1740年）《大清律例》編纂完成，這道諭旨就被正式編纂其中，1從而確立了“苗例”在處理苗民刑事犯罪和民事糾紛方面的法律地位。自嘉慶以后，基本沿襲了此前的規(guī)定，只是在道光朝以后，因形勢(shì)的變化而有部分的調(diào)整[22]。道光三年（1823年），“黎平府下江廳屬，有生苗和紅苗挾仇械斗殺斃多命”。此案處理后，專門由貴州巡撫酌籌議定苗疆善后章程。規(guī)定：有土司地方的苗民由土司予以管制，未有土司的地方由苗寨頭人管束，苗寨頭人的更選要經(jīng)過公舉和官府的同意。苗地的命盜斗毆案件及爭(zhēng)執(zhí)戶婚田土等事一律由官府審理[22]。這個(gè)章程雖然規(guī)定了國(guó)家律法的控制范圍，將此前《大清律例》中的措施加以系統(tǒng)化和可操作化，但同時(shí)又賦予土司和苗寨頭人以管理權(quán)。從表1中所列的刑罰契約，可以看出當(dāng)發(fā)生偷盜等刑事案件時(shí)，也并未照此處理，由此可見“一律由官府審理”難以付諸實(shí)施，不得不借助當(dāng)?shù)亓?xí)慣法規(guī)則來解決。清代之所以通過法律授權(quán)在苗疆適用“苗例”，目的是為了更為妥帖地、更能被人們?nèi)菀捉邮艿靥幚砻缃貐^(qū)苗人內(nèi)部的糾紛[23]。從有關(guān)歷史文獻(xiàn)和文書材料來看，民國(guó)初年軍閥統(tǒng)治時(shí)期延續(xù)了清王朝對(duì)于清水江流域刑民案件民間處理規(guī)則的認(rèn)可。

（三）當(dāng)事方選擇刑罰私約是基于現(xiàn)實(shí)的考量

從表1所列舉的契約文書，我們可以看到，鄉(xiāng)民們?cè)谌粘Ｉ钪邪l(fā)生了刑事案件，不愿意訴諸官府，通常依照當(dāng)?shù)亓?xí)慣規(guī)定的容易操作、高效率的解決辦法進(jìn)行。首先，苗侗先民們一直生活在相對(duì)封閉的鄉(xiāng)土社會(huì)，自小就深受民族傳統(tǒng)習(xí)慣的影響，講求鄰里互助、和睦相處，在遭遇不平之時(shí)，也是寨老們依照古理古規(guī)進(jìn)行處理，因此形成了“厭訟”的心態(tài)。其次，晚清至民國(guó)時(shí)期的清水江流域依然是自給自足的自然經(jīng)濟(jì)時(shí)代，大多數(shù)民眾世代守著土地營(yíng)生，依然過著靠天吃飯的生活，入不敷出。當(dāng)發(fā)生刑民案件時(shí)，倘若選擇訴諸官府，不僅要面對(duì)高昂的訴訟費(fèi)用，而且還將面對(duì)官府三班衙役的盤剝，如不能及時(shí)解決，長(zhǎng)久拖下去，可能會(huì)“家破人亡”。民眾深知訴訟不僅是當(dāng)事人雙方的博弈，更是人力、物力、財(cái)力的比拼，為此形成了“恐訟”心態(tài)。再次，由于苗侗先民接觸漢文化不深，不能識(shí)文斷字，故對(duì)于國(guó)家律法的了解不夠，加之也不能在訴訟活動(dòng)中使用漢字進(jìn)行較好的表達(dá)，為此形成了“畏訟”心態(tài)。由此可見，民眾對(duì)于訴諸官府一事，基于人情成本和經(jīng)濟(jì)成本等因素的考量，現(xiàn)實(shí)中就帶有了“厭訟”“恐訟”“畏訟”的心態(tài)，所以，無(wú)論是在維護(hù)自身利益方面，還是在維護(hù)鄉(xiāng)土社會(huì)的人際關(guān)系方面，最佳的選擇就是尋求村寨“權(quán)威人物”，依照習(xí)慣法規(guī)則采用訂立契約，達(dá)成雙方合意，解決刑事案件。這種解決辦法，不僅能達(dá)到案結(jié)事了的實(shí)效，還起到了維護(hù)社會(huì)秩序的實(shí)效。

（四）地方官員對(duì)刑罰私約的默許

隨著“改土歸流”進(jìn)程的深入，清王朝統(tǒng)治者極其重視對(duì)清水江流域的思想控制，加強(qiáng)了對(duì)“新辟苗疆”地區(qū)的圣諭教化。首先，地方各級(jí)官員將歷朝圣諭1在管轄范圍內(nèi)大力宣揚(yáng)，一時(shí)“和鄉(xiāng)黨以息爭(zhēng)訟”“明禮讓以厚風(fēng)俗”，2成為處理民間糾紛的最高準(zhǔn)則。加之地方官員的日?；顒?dòng)受到儒家道德倫理和實(shí)用主義的影響，只要不是危及統(tǒng)治秩序，一般不會(huì)主動(dòng)去處理，樂于將此類輕微刑民案件交由村寨權(quán)威。其次，地方官員除了執(zhí)掌一地司法之權(quán)外，還得負(fù)責(zé)征稅、戶口編查、教育教化、公共工程、祭祀等其他行政事務(wù)，壓力較大。僅就司法一項(xiàng)，就得逐月向上司匯報(bào)他所受理的訴訟案件數(shù)、已結(jié)案件數(shù)及如何結(jié)案，以及尚未審結(jié)的案件數(shù)[24]193，以此作為晉升考核的依據(jù)之一。所以地方官員怕公務(wù)繁重壓身，匆忙審結(jié)致使“失出”或“失入”以犯公罪，不僅影響任內(nèi)考核，而且也將面臨嚴(yán)重的懲處。再次，依據(jù)村寨權(quán)威解決的多為輕微的刑事案件，且在處理時(shí)，大都會(huì)寫上“如若再犯，送官究治”一句，以此便增加了威懾力，此舉不僅節(jié)省了官方司法資源，使得案件得到及時(shí)解決，而且使得案結(jié)事了，維護(hù)了地方社會(huì)秩序。故一般地方官員對(duì)于刑罰私約大都采取默許態(tài)度。

（五）寨老、宗族、團(tuán)甲等第三方對(duì)刑罰私約的合用

通過表1中所列舉的“憑中”一欄，可知在晚清至民國(guó)時(shí)期的清水江流域的社會(huì)中，寨老、宗族領(lǐng)袖、地方紳耆、團(tuán)甲首人等作為刑事案件的調(diào)解人。這類半官方的民間糾紛調(diào)解人，其本身就擔(dān)負(fù)著村寨或宗族內(nèi)部自我轄制、自我管理的職責(zé)，行使著“準(zhǔn)司法”的功能，調(diào)解糾紛也是其應(yīng)有之本分。首先，寨老一般是自然形成的，是村寨中具有威望的老人，他的主要職責(zé)就是維護(hù)地方秩序，保障地方的社會(huì)生產(chǎn)。故當(dāng)發(fā)生刑事案件時(shí)，當(dāng)事人一般都會(huì)“央求寨老入場(chǎng)勸解”。其次，宗族作為民間社會(huì)中自發(fā)形成的調(diào)節(jié)自身內(nèi)部的組織，依靠本宗族原則對(duì)本族人員日常生活進(jìn)行規(guī)范和約束。所以，當(dāng)本宗族內(nèi)部人員涉及刑事案件時(shí)，一般都會(huì)主動(dòng)參與其中，尋求最優(yōu)解決辦法。再次，清政府在基層推行保甲制，就是基于嚴(yán)密管控人民的考量。選用地方人士充任團(tuán)甲首等，給予其一定政務(wù)職責(zé)，其中維護(hù)地方治安是其主要職責(zé)。茲引“鄉(xiāng)約”一例，如“眾團(tuán)公議條約（部分）”：

從來國(guó)有律條、民有鄉(xiāng)禁，今我等團(tuán)內(nèi)恐有不法之子弟勾引外來之痞徒，成群結(jié)黨或明搶而暗偷，實(shí)為地方大害，是以約議鄉(xiāng)禁，謹(jǐn)將條陳開列于后?！蛔h，地方甲長(zhǎng)各清各甲，不許那戶窩留游痞之人，或賭錢而打牌，或伏勢(shì)而行兇，查出罰錢四千八百文，不遵者送官究治?！蛔h桐茶杉棤竹木等項(xiàng)，各管各業(yè)，不得偷窩亂砍，有偷砍者查出罰錢二千四百文，不遵者眾團(tuán)稟官。桐茶要過寒露三日方許入山撿，半月之后許入撈，不遵者與偷同罪……

宣統(tǒng)元年閏二月二十九日 貴桑 □壩眾團(tuán) 公議[10]48

這則鄉(xiāng)約是由眾團(tuán)公議的，其中條約多屬防范盜賊，維護(hù)治安內(nèi)容的。由此可見團(tuán)甲對(duì)于發(fā)生刑事案件，不僅參與當(dāng)事人契約的簽訂，而且還以契約的方式訂立鄉(xiāng)規(guī)民約。

四、余論

綜上，在對(duì)晚清至民國(guó)時(shí)期清水江流域刑罰類契約文書的整理研究中，可以清晰看到民間發(fā)生刑事案件的解決方式并沒有完全被國(guó)家律法所替代。當(dāng)發(fā)生刑事案件時(shí)，一般兩造一方會(huì)請(qǐng)得當(dāng)?shù)亍皺?quán)威人物”主持調(diào)解，征得被害人一方諒解，并依照當(dāng)?shù)嘏f有習(xí)慣規(guī)則進(jìn)行處罰，而后訂立刑罰類契約文書，達(dá)成“刑事和解”。通過對(duì)晚清至民國(guó)時(shí)期清水江流域刑罰私約化的原因進(jìn)行分析，可知在清水江流域的鄉(xiāng)土社會(huì)之中，原生制度的積淀使得清水江流域有產(chǎn)生“法律信仰”和“習(xí)慣準(zhǔn)則”的先決條件，契約文書的發(fā)展使得清水江流域有產(chǎn)生刑罰私約化的基礎(chǔ)條件，國(guó)家的認(rèn)可、村寨的現(xiàn)實(shí)需要、地方官員的默許和第三方的參與等因素使得清水江流域有產(chǎn)生刑罰私約化的必備條件。在這種實(shí)踐情境之下，毫無(wú)疑問，在清水江流域組成“法”秩序的，顯然不僅是國(guó)家制定法也包括在民間社會(huì)推行的非正式法律制度，這真實(shí)反映了晚清至民國(guó)時(shí)期清水江流域的民間司法面向。

傳統(tǒng)中國(guó)的法和鄉(xiāng)土社會(huì)的治理智慧是植根于生息在這片土地上萬(wàn)千黎庶的真實(shí)歷史創(chuàng)造，更應(yīng)該得到學(xué)習(xí)和研究者的重視，為“法治的困境”提出當(dāng)代解答并無(wú)不可。當(dāng)下，國(guó)家處于急速轉(zhuǎn)型時(shí)期，社會(huì)矛盾多發(fā)，各種糾紛集中于法院。法院長(zhǎng)時(shí)間負(fù)荷工作，法官普遍抱怨工作壓力大。1刑事訴訟法中的“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”，則有效地節(jié)省了受害人、犯罪嫌疑人、被告人的成本，節(jié)約了國(guó)家的司法資源，減輕了司法機(jī)關(guān)的審判壓力。對(duì)于晚清至民國(guó)時(shí)期清水江流域刑罰私約化的類型分析和原因探討，則可為當(dāng)下發(fā)展和完善的刑事和解提供歷史鏡鑒。

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[責(zé)任編輯：龍澤江]

Private Contract of Penalty： the Folk Justice in Qingshuijiang River Basin from the Late Qing Dynasty to the Republic of China

XU Zi?yue

（School of law， Guizhou Normal University， Guiyang ， Guizhou， 550025， China）

Abstract： In the past research studies on the legal system of contract， researchers paid more attention to the civil law than the contract in the penalty. Based on the literature of Qingshuijiang Documents， the present paper made a typological analysis of penalty contract documents. It was found that when there were criminal cases such as theft， robbery， adultery， grave robbery and so on， they were not sent to the official for investigation and handling according to the law. Instead， the two parties asked the local “authoritative person” to preside over the mediation， obtaining the understanding of the injured party， and establishing contract documents such as renunciation and regret of mistakes， so as to achieve “criminal reconciliation”.This reflected the legitimacy within a limited scope， which could provide a historical mirror for the current development and improvement of the criminal reconciliation system.

Key words： penalty; Qingshuijiang River; folk; justice