淺析我國親屬出庭作證豁免權(quán)規(guī)范的不足和完善

高敏

【摘 要】 我國親屬出庭作證豁免權(quán)主要規(guī)定在《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十二條第一款，該條規(guī)定與證言效力、定案根據(jù)相沖突，使法定作證義務(wù)形同虛設(shè);侵犯被告人的質(zhì)證權(quán)，不利于保障被告人訴訟權(quán)利，也不能實(shí)現(xiàn)維系家庭關(guān)系的立法目的。該權(quán)利導(dǎo)致的不足，亟待解決。筆者提出建立親屬作證豁免權(quán)及其配套制度以替代和完善親屬出庭作證豁免權(quán)規(guī)定的不足。

【關(guān)鍵詞】 親屬出庭作證豁免權(quán) 拒絕作證權(quán) 刑事訴訟

2012年《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱刑事訴訟法）確立了“親屬出庭作證豁免權(quán)”，法條與實(shí)踐中突破零出庭作證豁免的現(xiàn)象，賦予具有親屬關(guān)系的特定證人拒絕出庭作證的權(quán)利。第三次修正案仍保留了這一規(guī)定，但未能排除親屬證人的法定作證義務(wù)。親屬出庭作證豁免權(quán)出于維護(hù)家庭成員間關(guān)系，不強(qiáng)迫被告人的親屬出庭作證，避免大義滅親，卻又未免除親屬的作證義務(wù)。究其實(shí)質(zhì)，親屬出庭作證豁免權(quán)只有“作證豁免權(quán)”之形，而沒有“作證豁免權(quán)”之實(shí)。

刑事訴訟法第一百九十三條第一款規(guī)定，經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。它賦予了被告人的配偶、父母、子女選擇出庭作證與否的權(quán)利，即親屬出庭作證豁免權(quán)。該權(quán)利從無到有，這無疑是我國立法上的一大進(jìn)步。但該權(quán)利產(chǎn)生的證據(jù)法學(xué)相關(guān)問題接踵而來。

一、問題的提出

我國刑事訴訟由嚴(yán)厲打擊犯罪過渡到打擊犯罪與保障人權(quán)相結(jié)合，刑事訴訟法第六十二條對(duì)凡是知道案件情況的、能夠辨別是非并正確表達(dá)的生理與精神都健康的人賦予了作證義務(wù)。因此，證人在我國刑事訴訟中具有舉足輕重的作用。我國自古以來信奉的“家本位”思想占據(jù)著顯著地位，早在春秋戰(zhàn)國時(shí)期儒家便提出“親親相隱”的主張。當(dāng)被告人的配偶、父母或者子女被強(qiáng)制出庭，違背意愿證明其血親的犯罪事實(shí)時(shí)，不僅可能使被告人痛不欲生，還會(huì)增加夫妻反目、親子成仇的可能性，甚至?xí)艿降赖律系淖l責(zé)，如“夫妻本是同林鳥，大難臨頭各自飛”“大義滅親”等惡言。法律強(qiáng)制要求他們指證親屬犯罪無疑是強(qiáng)人所難。因此基于對(duì)家庭倫理道德的維系，尊重對(duì)親人偏袒、隱瞞的人性，刑事訴訟產(chǎn)生親屬拒絕出庭作證權(quán)。然而，拒絕出庭作證權(quán)沒有貫穿整個(gè)刑事訴訟程序，實(shí)際上這一立法目的難以實(shí)現(xiàn)。正如2013年薄熙來案庭審中，公訴方當(dāng)庭播放證人薄谷開來（薄熙來配偶）的錄音錄像，并閱讀證人的親筆證詞。而在被告人薄熙來及其辯護(hù)人懷疑薄谷開來證言真實(shí)性要求其出庭質(zhì)證時(shí)，薄谷開來援引出庭作證豁免權(quán)，剝奪了薄熙來的質(zhì)證權(quán)。[1]

親屬出庭作證豁免權(quán)的同時(shí)如何保障證言真實(shí)性、合法性以及被告人的質(zhì)證權(quán)？法律對(duì)其證明效力、能否作為定案根據(jù)沒有規(guī)定。筆者根據(jù)司法現(xiàn)狀，反思親屬出庭作證豁免權(quán)規(guī)定的不足，并結(jié)合本土資源提出有效的立法建議。

二、親屬出庭作證豁免權(quán)的特征和法律價(jià)值

（一）親屬出庭作證豁免權(quán)的特征

1.權(quán)利主體須具備證人資格

刑事訴訟法第六十二條明確指出所有證人都必須滿足三個(gè)條件：（1）知曉案件情況;（2）生理、精神健康;（3）具有辨別是非、正確表達(dá)或具有作出與年齡相符的證言的能力。親屬證人是證人的小類，因此親屬證人也需要具備證人資格，在這一基礎(chǔ)上才享有出庭作證豁免的權(quán)利。

2.權(quán)利主體是與被告人具有特定親屬關(guān)系的人

刑事訴訟法第一百零八條第六項(xiàng)，“近親屬”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。而親屬拒絕出庭豁免權(quán)主體較近親屬范圍更小，局限于配偶、父母、子女。從縮小解釋來看，配偶是滿足結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件與形式要件的一方，不包括情侶或同居人;父母強(qiáng)調(diào)具有血緣關(guān)系的直系血親;子女不包含繼子女、養(yǎng)子女。

3.親屬出庭作證豁免權(quán)僅適用于庭審階段

刑事訴訟法第一百九十三條第一款稱“被告人”，即已進(jìn)入提起公訴階段，故親屬出庭作證豁免權(quán)僅適用于開庭階段。這與其他法域的親屬拒絕作證權(quán)相區(qū)別。西方國家無論在古代還是現(xiàn)代法律中均允許親親相隱，禁止親屬告發(fā)，親屬拒絕出庭作證更是有法可依?！读_馬法》規(guī)定：“父親不宜做兒子的證人，兒子也不宜做父親的證人?！盵2]《德國刑事訴訟法法典》第五十二條規(guī)定因身份關(guān)系的親屬作證豁免權(quán)：“包括被指控人的訂婚人;被指控人的配偶（即使婚姻關(guān)系已解除）;被指控人現(xiàn)在或者曾經(jīng)是直系親屬或者直系姻親，現(xiàn)在或者曾經(jīng)在旁系三親等內(nèi)有血緣關(guān)系或者在而親等內(nèi)有姻親關(guān)系的人員?！盵3]我國刑事訴訟程序分為五個(gè)階段，分別為立案、偵查、審查起訴、審判以及執(zhí)行，親屬出庭作證豁免權(quán)并非貫穿整個(gè)訴訟程序中而僅適用于審判階段。

（二）確立親屬出庭作證豁免權(quán)的法理價(jià)值

實(shí)現(xiàn)情與法結(jié)合，親屬出庭作證豁免權(quán)是在人情與法理尋找平衡點(diǎn)：維系家庭倫理關(guān)系、追求人性的情理價(jià)值與限制被告人對(duì)質(zhì)權(quán)、放棄部分個(gè)別正義、客觀法律事實(shí)的法理價(jià)值。孟德斯鳩曾說：“為保存風(fēng)紀(jì)，犯而破壞人性;須知人性卻是風(fēng)紀(jì)之源泉?！狈刹煌夂跞饲?，法律是對(duì)人類行為的規(guī)范，若它違背人之本性就會(huì)變成一把冷血的兇器，成為惡法。注重親情是人與生俱來的本性，當(dāng)法理與情理存在沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許親屬間的容隱性存在，這便是春秋時(shí)期儒家主張的“親親相隱”的內(nèi)在含義。親屬出庭作證豁免權(quán)在法律中融合倫理人情，向人們傳遞不鼓勵(lì)“大義滅親”、推崇人情關(guān)懷的積極信念。親屬證人在刑事訴訟中既遵從本心選擇，又維護(hù)家庭親屬關(guān)系，使法律順人心;被告人在獲得審判時(shí)不至于因親屬“背叛”“出賣”產(chǎn)生心理壓力，更有利于對(duì)其的再社會(huì)化改造。

實(shí)現(xiàn)法與本土資源結(jié)合。朱蘇力教授談到：“中國的法治之路必須注重利用中國本土的資源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實(shí)際?！贝呵飼r(shí)期儒家學(xué)者提出“親親相隱”的主張，唐朝在《唐律疏議》中成文化。親屬出庭作證豁免權(quán)雖不是照搬古代的“親親相隱”，但其確立離不開古代法律和傳統(tǒng)的影響。正是我國文化傳統(tǒng)奠定了相隱的基礎(chǔ)，人們才會(huì)對(duì)親屬出庭作證豁免權(quán)的質(zhì)疑減少甚至是支持。

實(shí)現(xiàn)期待可能性在刑事訴訟的運(yùn)用。1897年德國“癖馬案”產(chǎn)生“期待可能性”理論，即在具體情況下，有期待行為人不實(shí)施違法犯罪行為的可能性。期待可能性建立在人性的弱點(diǎn)之上，尊重人的本性，其實(shí)質(zhì)在于法律不應(yīng)當(dāng)要求人們做辦不到的事情。親屬出庭作證豁免權(quán)在某種程度上符合期待可能性在刑事訴訟的適用，國家由小家組成，家庭由若干有特殊關(guān)系的人組成，當(dāng)親屬作為指證被告人犯罪的證人出現(xiàn)法庭時(shí)，我們不能期待他能克服人性弱點(diǎn)做出違背自己意愿的行為。

三、我國親屬出庭作證豁免權(quán)的立法缺陷

（一）親屬出庭作證豁免權(quán)不能達(dá)到維系家庭關(guān)系的立法目的

第一，親屬作證豁免權(quán)的權(quán)利主體范圍過窄，僅限于一部分近親屬，排斥同胞兄弟姊妹，不能達(dá)到足以維系家庭關(guān)系和諧的程度。即使同胞兄弟姊妹是刑事訴訟法規(guī)定的近親屬，也未能成為權(quán)利主體。倘若人民法院要求同胞兄弟姊妹出庭作證時(shí)，他們必須履行出庭義務(wù)而不能像其他近親屬一樣主張親屬出庭作證豁免權(quán)拒絕出庭。眾所周知，法律是人類行為的底線，是保護(hù)道德倫理的后盾，而不是為樹立高道德標(biāo)準(zhǔn)拔高道德底線為目的。一個(gè)不懂法律的普通公民的道德水平未必比精通法律的法律人低，人們可以突破自己的道德底線但不能突破法律底線。昨日尚處于其樂融融的家庭和諧氛圍中，今日就變成大義滅親、反目成仇的互相指認(rèn)現(xiàn)場，和諧的家庭關(guān)系因法律規(guī)定毀于一旦，這如何維持家庭關(guān)系，又如何倡導(dǎo)自古以來的家本位思想？

第二，法定作證義務(wù)與出庭作證豁免權(quán)相互矛盾，難以實(shí)現(xiàn)立法目的。貝卡利亞在《犯罪與刑罰》中強(qiáng)調(diào)：“一切違背人的自然感情的法律的命運(yùn)，就同一座直接橫斷河流的堤壩一樣，或者被立即沖垮和淹沒，或者被自己所造成的漩渦所侵蝕，并逐漸地潰滅?！狈杉炔荒芷诖H屬證人違背人性指認(rèn)被告人的犯罪事實(shí)，又似乎大度地容許親屬證人不出庭作證。形式上減輕了親屬證人指證親人犯罪的道德壓力，但實(shí)質(zhì)上法律仍然期望證人能拋棄家庭倫理去“大義滅親”，變成第二個(gè)彭宇案[4]。免于出庭作證不等于免于作證，這一規(guī)定仍然不能達(dá)到維系家庭關(guān)系的目的。退一步講，即使親屬證言未被采信，但作證行為已然發(fā)生，被告人與親屬的親密關(guān)系如何修復(fù)？

（二）親屬出庭作證豁免權(quán)與被告人的質(zhì)證權(quán)相沖突，并導(dǎo)致作證義務(wù)形同虛設(shè)

1.親屬出庭豁免權(quán)限制被告人的質(zhì)證權(quán)

首先，法律不強(qiáng)人所難，我國刑事訴訟卻反其道而行之。親屬出庭作證豁免權(quán)免除部分近親屬出庭指證被告人犯罪事實(shí)的義務(wù)，沒有排除作證義務(wù)。即當(dāng)公安司法機(jī)關(guān)按照法定程序要求親屬證人在庭外作證時(shí)，他們無權(quán)拒絕。從現(xiàn)實(shí)角度出發(fā)，作為被告人親屬的證人，在被公安司法機(jī)關(guān)詢問時(shí)因私情和人性作出與客觀事實(shí)不相符合的虛假陳述的可能性很大，其真實(shí)性存疑。

其次，實(shí)踐中不排除公安司法機(jī)關(guān)使用暴力、脅迫等手段取得不愿作證的證人證言（往往不利于被告人）。刑事訴訟法第五十六條，明確排除采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言，如果被告人及其辯護(hù)人對(duì)親屬證人受到非法取證不知情，證言合法性存疑。

因此，被檢察院作為有罪證據(jù)的親屬證人證言的真實(shí)性、合法性因親屬證人拒絕出庭、不能與被告人對(duì)質(zhì)而不能保證，例如薄熙來案件中證人薄谷開來的證言的真實(shí)性和合法性難以保證。因此親屬出庭作證豁免權(quán)既限制了被告人對(duì)其質(zhì)證權(quán)的行使，又可能損害司法程序公正以及阻礙法律事實(shí)的追尋。

2.親屬出庭作證豁免權(quán)的證言因未經(jīng)質(zhì)證不能成為定案根據(jù)，作證義務(wù)形同虛設(shè)

刑事訴訟法第六十一條明文規(guī)定證人證言須質(zhì)證才能成為定案根據(jù)，否則不能具有效力;同時(shí)第一百九十三條第一款又賦予親屬拒絕出庭作證的權(quán)利，這意味著被告人及其辯護(hù)人不能與證人對(duì)質(zhì)。刑事訴訟法沒有對(duì)行使出庭作證豁免權(quán)后證言的證明效力具體規(guī)定。換言之，根據(jù)現(xiàn)行刑事訴訟法，拒絕出庭作證的親屬證人之證言因未經(jīng)質(zhì)證不能作為定案根據(jù)，否則將違背第六十一條規(guī)定。因此，若親屬證人自作證時(shí)已明確將行使親屬出庭作證豁免權(quán)，其作證義務(wù)就形同虛設(shè)。

（三）因未制定親屬出庭作證豁免權(quán)的配套救濟(jì)規(guī)定，人民法院可以肆意侵犯該權(quán)利

刑事訴訟法第一百九十三條只規(guī)定親屬證人可以拒絕出庭作證的權(quán)利，沒有規(guī)定人民法院強(qiáng)制行使出庭作證豁免權(quán)的證人出庭的法律后果。親屬出庭作證豁免權(quán)缺乏具體操作程序，當(dāng)親屬作證豁免權(quán)沒有法律手段作為后盾或沒有具體的救濟(jì)途徑，那侵犯它的人（或人民法院）就無所畏懼，最終這一權(quán)利就成為可有可無的擺設(shè)。

四、進(jìn)一步完善我國親屬出庭作證豁免權(quán)規(guī)范的措施建議

（一）適當(dāng)擴(kuò)大權(quán)利主體范圍，建立親屬拒絕作證權(quán)，以實(shí)現(xiàn)立法目的

親屬出庭作證豁免權(quán)的立法初衷是維系家庭和睦關(guān)系、倡導(dǎo)社會(huì)倫理道德觀。親屬出庭作證豁免權(quán)擴(kuò)大到刑事訴訟法近親屬范圍，并且擴(kuò)大解釋為包括繼父母、養(yǎng)父母、繼子女與養(yǎng)子女，同時(shí)將權(quán)利貫穿整個(gè)訴訟階段，有利于家庭和睦、順應(yīng)人性的需要。換言之，將親屬出庭作證豁免權(quán)轉(zhuǎn)化為親屬作證豁免權(quán)，即在特定情形下，與被告人有特定親屬關(guān)系的證人可以依法拒絕陳述已掌握的與案情有關(guān)的事實(shí)或材料。由親屬證人在意思自治下自行選擇是否供述與案情相關(guān)的證言，使法律不強(qiáng)人所難，兼具人情味，也更利于堅(jiān)守社會(huì)道德的底線。

（二）親屬作證豁免權(quán)貫穿整個(gè)訴訟程序，以保障被告人基本訴訟權(quán)利

第一，將出庭作證豁免權(quán)的適用階段擴(kuò)大到整個(gè)刑事訴訟階段，賦予親屬證人在自由意志下進(jìn)行選擇作證與否，減少因強(qiáng)制的作證義務(wù)所帶來的摩擦，即將親屬作證豁免權(quán)貫穿整個(gè)刑事訴訟階段。

第二，親屬出庭豁免權(quán)的建立使得證人在自愿情況下行使作證權(quán)利時(shí)，產(chǎn)生喪失作證的法律后果;若親屬證人放棄該權(quán)利，對(duì)被告人的犯罪事實(shí)進(jìn)行作證，那么對(duì)他所作出的證言與一般證人證言同等對(duì)待，仍必須強(qiáng)制出庭，并經(jīng)質(zhì)證才可能作為定案根據(jù)。該權(quán)利既賦予親屬證人自愿選擇的權(quán)利，也保障被告人的質(zhì)證權(quán)和獲得公平合理審判的權(quán)利。

（三）制定該權(quán)利的配套措施，以減少公權(quán)力的侵犯

知情是權(quán)利得以行使的基礎(chǔ)，比照詢問證人程序，增加親屬作證豁免權(quán)程序。在親屬證人作證前司法公安機(jī)關(guān)依法告知親屬證人享有親屬作證豁免權(quán)，而且放棄該權(quán)利后又后悔，向人民法院提出異議時(shí)人民法院將以親屬作證豁免權(quán)告知義務(wù)書駁回申請(qǐng)。親屬證人選擇行使該權(quán)利，公安司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)讓他在告知書上簽字按手印;若親屬證人不識(shí)字或不會(huì)寫字的，公安人員應(yīng)當(dāng)為他宣讀，經(jīng)親屬證人同意公安人員可以代簽。

明確侵犯該權(quán)利的法律后果。親屬證人拒絕行使親屬作證豁免權(quán)時(shí)，與一般證人權(quán)利義務(wù)一致，出現(xiàn)作偽證等違法行為時(shí)將被追究法律責(zé)任，甚至上升至刑事責(zé)任;公安司法機(jī)關(guān)違背親屬證人自主選擇，強(qiáng)制其作證將否定證人證言的證明效力、不予作為定案根據(jù)，對(duì)侵權(quán)的工作人員予以行政處罰。

五、結(jié)語

《論語》稱：“父為子隱，子為父隱，直在其中矣?！庇H屬出庭作證豁免權(quán)雖不是對(duì)我國古代親親相隱的直接繼承，但該權(quán)利也是我國刑事訴訟法的一大進(jìn)步。雖然這一權(quán)利出現(xiàn)較多的缺陷，但不得不認(rèn)可我國法律逐漸將人情與法律相結(jié)合的做法。筆者期待我國刑事訴訟法將從親屬出庭作證豁免權(quán)轉(zhuǎn)為親屬作證豁免權(quán)，并構(gòu)建配套的程序制度，將打擊犯罪與保障人權(quán)相結(jié)合。

【注 釋】

[1] 薄熙來受賄、貪污、濫用職權(quán)案庭審記錄.[DB/OL].人民網(wǎng).http：//tv.people.com.cn/n/2013/0823/c61600-22674038.html.2019-12-21.

[2] 周枏：《羅馬法原論》（下冊(cè)）[M]：487-488.

[3] 轉(zhuǎn)引吳明熠：論親屬作證特免權(quán)制度的修正[J].河北北方學(xué)院學(xué)報(bào)，2019（08）：74.

[4] 2006年11月20日彭宇因與徐壽蘭相撞后將其扶起，并與隨后趕到的徐壽蘭家人一同將她送往醫(yī)院治療，最終徐壽蘭傷情鑒定為八級(jí)殘疾。徐壽蘭向人民法院提起訴訟，指認(rèn)彭宇是撞人者，并索賠13萬元，彭宇認(rèn)為自己沒有撞倒徐壽蘭，將徐壽蘭扶起是自己做好事的表現(xiàn)。后因輿論失實(shí)和一審法官判決書中濫用經(jīng)驗(yàn)法則推理，引起以“彭宇案”為爆發(fā)點(diǎn)的“社會(huì)道德滑坡”風(fēng)氣。

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