被害人角色對(duì)詐騙罪認(rèn)定的影響

關(guān)鍵詞 詐騙罪 懷疑 承諾 判斷力弱

作者簡(jiǎn)介：趙曉波，揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院，宿遷市公安局宿城分局。

中圖分類號(hào)：D924.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.03.106

隨著社會(huì)的快速發(fā)展，各類詐騙犯罪屢禁不止，花樣和手段愈來愈豐富。近年來，眾多違法犯罪分子將犯罪對(duì)象鎖定為對(duì)保健品情有獨(dú)鐘的老年人，以會(huì)議銷售的方式騙取老年人的養(yǎng)老錢，影響惡劣，必須嚴(yán)厲打擊。但是筆者認(rèn)為，嚴(yán)厲打擊并不是要放寬詐騙罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，而是要在罪刑法定原則的基礎(chǔ)上加大對(duì)此類行為的打擊。

一、問題的引入

詐騙罪是一種典型的犯罪分子與受害人互動(dòng)的犯罪形式，比如在針對(duì)老年人的保健品會(huì)議銷售詐騙案中，行為人專門尋找農(nóng)村老年人作為他們的詐騙對(duì)象，利用老年人對(duì)于事實(shí)判斷力弱、愛貪便宜等特點(diǎn)，打著“當(dāng)日購(gòu)買，次日退款”的旗號(hào)對(duì)其實(shí)施詐騙。問題在于很多老年人在參加這種會(huì)議銷售之前甚至明知這是騙人的把戲，有的抱著“不騙我，我就賺了;騙我，我就認(rèn)了”的心態(tài)。那么，老年人自身的判斷力弱、自身的懷疑以及無(wú)所謂的“賭博心態(tài)”對(duì)于犯罪分子認(rèn)定詐騙罪是否有影響？

通說認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是法益侵害性，即犯罪行為侵犯的是法律所保護(hù)的利益。刑法雖然以犯罪行為作為譴責(zé)的基礎(chǔ)，但并不能僅僅以行為人基于自由意志而實(shí)施犯罪行為這一點(diǎn)作為處罰依據(jù)，而是要看在刑法上有無(wú)侵害或者威脅法益這一結(jié)果[1]。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，犯罪行為侵害的主要是國(guó)家的權(quán)威與法秩序，而非是具體個(gè)體的權(quán)益，因此被害人僅僅是協(xié)助國(guó)家懲罰犯罪行為的證人[2]，因此在具體處理具體犯罪時(shí)，被害人的地位是虛的。但法益侵害性將個(gè)人受侵害作為違法性的基礎(chǔ)[3]，因此就不得不考慮受害人在犯罪行為中的地位。

二、被害人自身判斷力弱對(duì)定罪的影響

保健品會(huì)議銷售詐騙案中，犯罪分子往往選擇老年人作為犯罪實(shí)施對(duì)象，老年群體往往有兩個(gè)因素致使老年人對(duì)這類行為判斷力減弱：身體衰弱導(dǎo)致對(duì)保健品的需求增強(qiáng)和對(duì)事實(shí)判斷力的減弱。老年人自身的判斷力減弱的條件是否影響定罪？譚某某等人詐騙罪中[4]，被告律師提出被告雖然有一定欺詐成分，但是被害人自己辨別能力弱，被告和被害人對(duì)這一結(jié)果的產(chǎn)生都有責(zé)任，因而被告人只是普通交易行為中的民事欺詐。這一疑問的邏輯有兩個(gè)：一是判斷力弱的人不值得刑法保護(hù);二是判斷力弱的人就算沒有這個(gè)人騙，也會(huì)有其他人騙，被騙的結(jié)果不可避免，因而行為人是沒有責(zé)任的。

（一）被害人判斷力弱應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)

對(duì)于第一種邏輯，德國(guó)學(xué)者Naucke在理解“被害人解釋學(xué)”時(shí)認(rèn)為，簡(jiǎn)單、拙劣、容易被識(shí)破的欺騙行為應(yīng)當(dāng)被排除在詐騙罪范圍之外，當(dāng)行為人容易相信拙劣的騙術(shù)時(shí)，刑法就不再保護(hù)這種信任。原因是，這些行為欺騙的都是容易被騙的人，刑法作為稀缺資源，不可能給愚笨者和缺乏生活經(jīng)驗(yàn)者提供幫助，而是讓他們自己學(xué)習(xí)[5]。但刑法的保護(hù)機(jī)能并不排除這些愚昧、缺乏生活經(jīng)驗(yàn)的人受到刑法特別保護(hù)的權(quán)利[6]，老年人雖然判斷力弱，更應(yīng)該得到刑法的保護(hù)，這在我國(guó)刑法中也得以證明，最高人民法院在《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中明確規(guī)定詐騙老年人的行為應(yīng)該從重處罰。

對(duì)于第二種邏輯，其實(shí)質(zhì)是假定因果關(guān)系與結(jié)果回避可能性的混淆。假定因果關(guān)系是指，雖然某種行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，但即使沒有該行為，其他因素也會(huì)產(chǎn)生同樣的結(jié)果。[7]結(jié)果回避可能性指，行為人若實(shí)施合法行為仍不能避免結(jié)果的發(fā)生，則結(jié)果不可歸責(zé)于行為，因?yàn)樾袨槲粗圃旆ㄋ癸L(fēng)險(xiǎn)。[8]結(jié)果回避可能性雖然能阻止歸責(zé)，但在詐騙中罪中，行為人的行為已經(jīng)造成了刑法所禁止的風(fēng)險(xiǎn)，而且如果行為人實(shí)施合法行為，則不會(huì)有詐騙結(jié)果的發(fā)生，所以不屬于結(jié)果回避的可能性問題。這種思維屬于假定的因果關(guān)系，而假定因果關(guān)系不影響歸責(zé)。[9]

（二）損害結(jié)果應(yīng)當(dāng)客觀歸責(zé)于違法行為

詐騙罪是一個(gè)典型的被害人與行為人互動(dòng)的犯罪類型，被害人的地位舉足輕重，只要在具體的客觀條件下，足以使像受騙者那樣的具體的一般人陷入或者維持錯(cuò)誤進(jìn)而處分財(cái)產(chǎn)時(shí)， 就達(dá)到了欺騙的程度[10]。因此筆者認(rèn)為雖然從某種程度上講，作為被害人的老年人在判斷力、認(rèn)知力上較一般人弱，存在一定的過錯(cuò)，但這種過錯(cuò)并不是法律所禁止，相反，是法律所保護(hù)的，因此不能將結(jié)果歸屬于被害人，而應(yīng)當(dāng)將結(jié)果歸屬于行為人[11]。具體原因有以下兩點(diǎn)：

1.行為人實(shí)施了不法欺詐

詐騙罪中的欺騙行為表現(xiàn)為虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相，使受害人在受蒙蔽的情況下“自愿”處分自己的財(cái)產(chǎn)[12]，欺騙行為的目的和效果是使受害人陷入或者維持處分財(cái)產(chǎn)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，既包括以作為方式進(jìn)行欺騙，也包括在行為人負(fù)有說明義務(wù)時(shí)以不作為方式進(jìn)行欺騙[13]。欺騙的內(nèi)容是對(duì)事實(shí)進(jìn)行欺騙，“事實(shí)”既包括主觀心態(tài)的欺騙，也有外在現(xiàn)實(shí)的欺騙。外在現(xiàn)實(shí)包括對(duì)于過去的事實(shí)、現(xiàn)在的事實(shí)，也包括在當(dāng)下可以判斷的未來事實(shí) [14]。例如劉某某等人詐騙案中[15]，劉正君等人在 “四天快銷”的模式中，前三天誘騙被害人“當(dāng)日購(gòu)物，次日退款”，取得被害人信任，并暗示當(dāng)天的購(gòu)物款仍會(huì)在次日退還。

2.不法欺詐造成了危害后果

老年人處分自身財(cái)產(chǎn)被騙之后花錢購(gòu)買所謂的商品造成了危害后果。但誘使他人參加活動(dòng)并造成一定損失，并非詐騙罪的充分條件，關(guān)鍵在于行為人是否采用欺騙手段使他人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并處分財(cái)物[16]，老年人花錢購(gòu)買的原因正是因?yàn)檎`信“當(dāng)然購(gòu)物欲，次日退款”的謊言從而造成了損失。

三、被害人同意對(duì)定罪的影響

在會(huì)議銷售詐騙中，有些老年人其實(shí)意識(shí)到了這些欺騙行為，但是這些人認(rèn)為花這些錢購(gòu)買推銷的產(chǎn)品也挺好，那么這種主觀心態(tài)對(duì)詐騙的認(rèn)定罪有無(wú)影響？進(jìn)一步講，當(dāng)被害人沒有陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，或者雖然陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，但其處分行為并非基于其錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，而是基于自己真實(shí)處分意思處分財(cái)物，或者說被害人同意行為人的欺詐行為，對(duì)定罪是否有影響？

（一）被害人擁有同意的權(quán)利

被害人同意，又被稱為被害人承諾，指的是作為法益主體的被害人，同意行為人為相應(yīng)的侵害其利益的行為[17]。關(guān)于被害人同意的問題爭(zhēng)議較大，傳統(tǒng)上較為忽視被害人在懲罰犯罪中的主體作用，認(rèn)為刑法是國(guó)家在維護(hù)社會(huì)的公共秩序，一旦承認(rèn)被害人的主體作用，將使刑法淪為私利的保護(hù)者。但在法益保護(hù)視角下，合法的私利就是公共利益的組成要素[18]，當(dāng)被害人同意行為人對(duì)其某種合法權(quán)益的損害，表明他已經(jīng)放棄了刑法該種合法權(quán)益的保護(hù)，不存在需要保護(hù)的法益，因而不需要對(duì)追究行為人的責(zé)任[19]。

馮軍教授認(rèn)為，包括被害人同意在內(nèi)的自我決定是實(shí)現(xiàn)主體自由的一種方式，只要不存在不可克服的外在障礙，行為人任意的自我決定應(yīng)由行為人自我答責(zé)[20]。但畢竟刑法的受限要考慮社會(huì)公共利益，如果被害人的同意危害了社會(huì)秩序，這種行為仍然構(gòu)成犯罪應(yīng)當(dāng)受到懲罰[21]，只有在個(gè)人自由處分的法益范圍之內(nèi)才能行使自我決定權(quán)[22]。因此，被害人同意也往往需要與刑法分則中具體罪名的構(gòu)成要件相結(jié)合，根據(jù)構(gòu)成要件的結(jié)構(gòu)和保護(hù)法益的原則出發(fā)，考慮被害人同意對(duì)具體罪名的意義[23]。詐騙罪所侵犯的是個(gè)人的財(cái)產(chǎn)利益，放棄個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)益并不被法律所禁止，因而會(huì)議銷售詐騙中的老年人可以對(duì)其財(cái)產(chǎn)權(quán)益做出決定。

（二）被害人同意的地位

詐騙罪中的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，是指對(duì)客體的一種虛假的認(rèn)識(shí)。即行為人的認(rèn)識(shí)與事實(shí)之間出現(xiàn)偏差，導(dǎo)致意思表示瑕疵，并基于這種有瑕疵的意思表示而實(shí)施處分行為。德國(guó)通說認(rèn)為，被害人對(duì)被侵犯的法益的范圍、內(nèi)容等法益的本身發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤才可以導(dǎo)致承諾的無(wú)效，即“法益錯(cuò)誤說”[24]。構(gòu)成要件的定型性及罪刑法定機(jī)能是法益關(guān)系錯(cuò)誤說的出發(fā)點(diǎn)，在正確認(rèn)識(shí)并放棄構(gòu)成要件所針對(duì)的法益時(shí)，該法益失去保護(hù)必要性，犯罪不成立，否則，就違背了罪刑法定原則[25]。因此，在會(huì)銷詐騙中，如果老年人處分自己的財(cái)產(chǎn)并非由于法益相關(guān)的錯(cuò)誤，而是基于自己的自由意志，則會(huì)阻卻詐騙罪的認(rèn)定。

關(guān)于被害人同意在犯罪體系中的地位的問題，方軍教授認(rèn)為，法益與其持有者的意志不可分離，“被害人同意”在犯罪體系中的地位應(yīng)定位于阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性 [26]。車浩教授認(rèn)為，“被害人同意”更適合作為在判斷罪責(zé)的邏輯思維中出現(xiàn)的限制性、排除性的條件 [27]，阻卻的是違法性的成立。但張明楷教授并不對(duì)此進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分，他認(rèn)為在“違反被害人意志”屬于構(gòu)成要件要素時(shí)，被害人承諾就意味著行為不符合構(gòu)成要件;在“違反被害人意志”不屬于構(gòu)成要件要素時(shí)，被害人承諾只能成為違法阻卻事由。在刑法分則在沒有明確“違反被害人意志”是否屬于構(gòu)成要件要素時(shí)，被害人承諾既可能阻卻構(gòu)成要件符合性，也可能阻卻違法[28]。

四、被害人懷疑對(duì)定罪的影響

在這種會(huì)議銷售詐騙中，有一部分老年人心里知道“天上不能掉餡兒餅”，對(duì)于“當(dāng)日購(gòu)物，次日退款”這種行為是將信將疑的。那么被害人懷疑是否能夠影響行為人詐騙罪的認(rèn)定呢？認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是連接詐騙行為和處分行為的橋梁，與懷疑一樣，都是被害人處分財(cái)產(chǎn)時(shí)的心理狀態(tài)，被害人懷疑能否影響詐騙罪的認(rèn)定在本質(zhì)上就是錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)能否涵攝懷疑。

（一）被害人懷疑效果的爭(zhēng)論

通說認(rèn)為，將被害人理論作為刑法的普遍原則并不合適，只要被害人產(chǎn)生或者維持認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是行為人的欺騙所致，即使被害人對(duì)行為人欺騙的事項(xiàng)有所懷疑但仍不當(dāng)處分財(cái)產(chǎn)的，不阻礙詐騙罪的成立。但是被害人認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤作為入罪的一個(gè)構(gòu)成要件時(shí)候，需要考慮被害人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的形成原因，但這并非當(dāng)然免除行為人的刑事責(zé)任。[29]

但隨著“被害人解釋學(xué)”的興起，從被害人角色考量犯罪與刑罰的動(dòng)向愈來愈明顯。被害人解釋學(xué)從刑罰保護(hù)的必要性和適當(dāng)性這一目的論出發(fā)，認(rèn)為法益的主體是個(gè)人，當(dāng)被害人屬于或者舍棄保護(hù)自己的法益時(shí)，刑法就沒有必要再對(duì)其提供保護(hù)[30]。

馬衛(wèi)軍教授依據(jù)被害人理論認(rèn)為，詐騙罪的遂行須得到被害人的“積極配合”，被害人的處分行為是被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)之后邏輯發(fā)展，因此被害人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)與行為人的欺騙行為共同導(dǎo)致了法益侵害結(jié)果的發(fā)生，并按照錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的程度為標(biāo)準(zhǔn)，將被害人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)劃分為被害人主觀確信、被害人抽象懷疑、被害人具體懷疑和被害人沒有錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)四種，當(dāng)被害人有具體懷疑時(shí)且有足夠的能力和理由進(jìn)行甄別，以證實(shí)自己的懷疑，卻沒有盡到謹(jǐn)慎義務(wù)，任意處分自己的財(cái)物，應(yīng)當(dāng)自我答責(zé)[31]。

（二）被害人懷疑的性質(zhì)

懷疑則是指被害人認(rèn)為欺騙事項(xiàng)可能為真、也可能為假的不確定的心理狀態(tài)。黎宏教授采納德國(guó)學(xué)者的觀點(diǎn)將這種懷疑分為“主觀確信”“模糊懷疑”“具體懷疑” 三種情形加以討論。所謂錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)是指被害人認(rèn)為被騙事項(xiàng)為真的確定的心理狀態(tài)，是主觀認(rèn)知與客觀真實(shí)情形不一致的現(xiàn)象，是處分行為的動(dòng)機(jī)。黎宏教授和馬衛(wèi)軍教授都采納德國(guó)學(xué)者的觀點(diǎn)，按照被害人的確信度將懷疑劃分等級(jí)加以考察，但問題在于“懷疑”的本身是一個(gè)純主觀的東西，無(wú)法把握;劃分等級(jí)也僅僅是一種定性分析，難以在實(shí)踐中運(yùn)用。

從文義上說，錯(cuò)誤是一種確定的心理狀態(tài)，而懷疑是一種不確定的心理狀態(tài)，因此，錯(cuò)誤并不能涵攝懷疑。從心理學(xué)上講，任何行為都是由心理動(dòng)機(jī)所驅(qū)動(dòng)，而動(dòng)機(jī)具有明確的指向性，有具體的目標(biāo)和手段[32]，因此懷疑作為一種不確定的心理狀態(tài)，并不會(huì)成為處分行為的驅(qū)動(dòng)力，故而不能被錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)所涵攝。從“法益錯(cuò)誤說”上看，只有與法益相關(guān)的錯(cuò)誤才會(huì)阻卻被害人同意的有效性，不直接關(guān)聯(lián)法益的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤不影響同意的效力[33]，而并不是所有“懷疑”的心態(tài)都威脅法益，只有“懷疑”這種心理所導(dǎo)致的危害法益的行為時(shí)才能認(rèn)為此時(shí)的“懷疑”屬于詐騙罪中的“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”。

“懷疑”作為一種心理活動(dòng)，其本身并不是行為的動(dòng)機(jī)，因此不能單獨(dú)考量被害人“懷疑”的意義?！皯岩伞毙膽B(tài)必然會(huì)產(chǎn)生動(dòng)機(jī)以驅(qū)動(dòng)被害人的行為，因而是要考察被害人在“懷疑”心理之后所產(chǎn)生的動(dòng)機(jī)是否導(dǎo)致了法益的危險(xiǎn)性。

（三）被害人懷疑的效果

一般人的角度看，當(dāng)對(duì)一個(gè)事項(xiàng)產(chǎn)生懷疑后會(huì)做出三種選擇：相信、不信、賭一把。就會(huì)議銷售詐騙中的老年人而言，所謂相信，就是老年人相信行為人謊稱的“當(dāng)日購(gòu)物，次日退款”，產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并處分財(cái)產(chǎn)，此時(shí)符合詐騙罪既遂的構(gòu)成;所謂不信，就是不相信行為人“當(dāng)日購(gòu)物，次日退款”的謊言，要么是沒有產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，要么沒有做出處分行為，此時(shí)符合詐騙罪未遂的構(gòu)成。

第三種情況比較復(fù)雜，“賭一把”，即被害人認(rèn)為行為人的欺騙行為可能為真，也可能為假，但基于“如果是真，就賺了;如果是假，就認(rèn)了”的動(dòng)機(jī)而做出處分行為。這在本質(zhì)上是一種投機(jī)行為、或者射幸行為。在羅馬法上 ，射幸合同也被稱為 “買希望”的合同，這種希望具有不確定性，既可能獲得利益，也可能損失成本。[34]《法國(guó)民法典 》將其定義為：“在契約等價(jià)是指各方當(dāng)事人依據(jù)某種不確定的事件，均有獲得利益或損失之可能時(shí)，此種契約為射幸契約”。[35]在我國(guó)，尚未有射幸行為的相關(guān)規(guī)定，但從刑罰的法益保護(hù)目的出發(fā)，則允許行為人在合法范圍內(nèi)放棄刑罰對(duì)其法益提供的保護(hù)。[36]

被害人放棄其財(cái)產(chǎn)利益以獲得被騙事項(xiàng)發(fā)生的機(jī)會(huì)，這種投機(jī)心態(tài)明確且具體，并不存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，是放棄了刑法對(duì)其財(cái)產(chǎn)權(quán)益給予的保護(hù)，因而刑法應(yīng)當(dāng)尊重其放棄的決定并不再提供保護(hù)。[37]因此被害人懷疑后的投機(jī)心態(tài)影響詐騙罪的認(rèn)定，可能構(gòu)不成犯罪或者詐騙罪未遂。

五、結(jié)語(yǔ)

在詐騙罪這樣一種被害人與行為人互動(dòng)性極強(qiáng)的互動(dòng)中引入被害人視角具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義，既可以督促受害人盡到其應(yīng)盡的義務(wù)，也能夠保障嫌疑人不被錯(cuò)誤追究。被害人的心理活動(dòng)本身對(duì)于詐騙罪的認(rèn)定并不重要，但一旦涉及到對(duì)法益的處分，則需要探究其內(nèi)心的真實(shí)意思。當(dāng)被害人具有放棄其法益的意思，且這種意思并沒有因?yàn)樾袨槿说钠垓_行為而產(chǎn)生瑕疵，那么這種放棄行為是應(yīng)當(dāng)受到刑法的尊重的。

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