“洗稿”引發(fā)的新聞版權(quán)理性保護問題

楊世宏 陳堂發(fā)

【摘要】新聞作品的性質(zhì)更接近科學(xué)作品的客觀性而非文學(xué)藝術(shù)作品的主觀性，判別“洗稿”新聞是否與被洗作品存在侵權(quán)要件的“實質(zhì)性相似”，經(jīng)驗性地采取單純“文本比對”，難以界說侵權(quán)構(gòu)成的本質(zhì)，司法審理實踐中也未接納這種形式化的證據(jù)。基于“思想、表達二分法”原則且能證明“實質(zhì)性相似”的證據(jù)要求，洗稿行為是否構(gòu)成侵權(quán)的研判應(yīng)當(dāng)遵從“抽離”“濾篩”“比較”的順次推進邏輯，并以“適當(dāng)引用”規(guī)則作為補正。作為作品思想構(gòu)成元素的新聞素材，是否當(dāng)屬排除保護之列，素材或題材的重要性不宜單獨構(gòu)成“公有領(lǐng)域”認(rèn)定條件，須考慮素材來源途徑、素材獲取所付出的勞動成本以及“中人標(biāo)準(zhǔn)”所預(yù)期的成本付出，兼顧利益沖突中的公平法則。

【關(guān)鍵詞】新聞“洗稿”;著作權(quán);實質(zhì)性相似;思想表達二分;新聞素材

新聞“洗稿”成為熱點輿論是近年來自媒體號大量出現(xiàn)之后的現(xiàn)象，互聯(lián)媒體的高度分享、盈利，自媒體的相對自治以及社交媒體獲取新聞素材的制度性約束，使得“新聞搬運”與相關(guān)主體的法益沖突日益加劇。在現(xiàn)有著作權(quán)法律框架下，有些極具爭議性的新聞洗稿，如何界定其侵權(quán)的屬性及界限，既有法理探討并推動完善相關(guān)法條的必要性，又對構(gòu)建公平的版權(quán)利益秩序更有實踐規(guī)制意義。

一、“文本比對”難以界定新聞作品的侵權(quán)本質(zhì)

新聞作品洗稿引發(fā)的版權(quán)糾紛或爭議，直觀性的文本比對成為權(quán)利主張的經(jīng)驗性手段。文字重復(fù)率的判斷方式雖容易被社會輿論所認(rèn)可，但單純的文本比照所呈現(xiàn)的即便較高的相似度，法理上也并不能自動證明洗稿作品必然滿足構(gòu)成侵權(quán)的關(guān)鍵要件，即“實質(zhì)性相似”。典型的個案也表明，司法研判理念并不認(rèn)可單純、直觀的文字比對方法本身具有證據(jù)的證明力，因為它并未體現(xiàn)著作權(quán)法對作品保護的核心原則“思想、表達二分法”。

同其他性質(zhì)的作品相比，不包括評論的單純新聞報道在作品構(gòu)成要素上具有近似的呈現(xiàn)方式或特征，相同素材的不同新聞報道作品之間更容易存在內(nèi)容表達的接近性，而表達形式因為追求通俗亦有趨同化的常用結(jié)構(gòu)形式。如果僅僅單純地從直觀文本進行比對，并不能作出非常合理的判斷。

司法審理實踐中雖然針對新聞作品“洗稿”的版權(quán)糾紛尚無判例，但就一般性質(zhì)的作品侵權(quán)糾紛所提供的研判思維來分析，仍然具有參考價值。在一些作品版權(quán)訴訟中，原告以文本構(gòu)成要素（包括措辭表述、文句風(fēng)格、人物性格、情節(jié)構(gòu)成等文本要素）逐一比對的一定程度雷同，作為主張被告侵權(quán)的有力證據(jù)，而法院亦基于原告的文本直觀比對證據(jù)，卻作出有利于被告而背離原告意愿的裁定。這種形式證據(jù)相同而認(rèn)定結(jié)果相反的著作權(quán)糾紛司法判例并非個案?！袄钕荚V周梅森、北京十月文藝出版社著作權(quán)糾紛案”，原告通過對比文本，認(rèn)為周梅森的小說《人民的名義》（北京十月文藝出版社）在人物設(shè)置、人物關(guān)系、關(guān)鍵情節(jié)、一般情節(jié)、場景描寫、語句表達等方面大量抄襲、剽竊其創(chuàng)作的《生死捍衛(wèi)》一書。2017年6月，李霞訴至北京西城區(qū)人民法院。2018年12月，一審法院判決認(rèn)為，通過對原、被告作品的文本具體比對可知，涉案兩部小說在李霞主張的破案線索的推進及邏輯編排、角色設(shè)置、人物關(guān)系、情節(jié)、具體描寫五個方面的表達上不構(gòu)成實質(zhì)性相同或者相似，原告的主張不能成立。[1]2019年2月，李霞上訴至北京知識產(chǎn)權(quán)法院。“霍炬訴杭州麻瓜網(wǎng)絡(luò)科技公司著作權(quán)糾紛案”的原告同樣采取文本內(nèi)容要素對比手段，認(rèn)定其公眾號“歪理邪說”2015年9月的《Telegram傳奇：俄羅斯富豪、黑客高手、極權(quán)和陰謀》隨后被公眾號“差評”洗稿《把扎克伯格秒成渣的社交網(wǎng)絡(luò)真巨頭，就是這么帥！》，舉證方面，原告將涉嫌侵權(quán)稿件分成19個信息塊，其中有18個信息塊與原告的稿件存在對應(yīng)關(guān)系，即文章所述主要內(nèi)容一致，行文架構(gòu)基本一致，素材選擇一致。原告認(rèn)為，采取“信息塊”比對能夠辨識“轉(zhuǎn)換字詞、多文摘抄、顛倒次序、敘論雜糅”等洗稿手段。[2]但杭州余杭區(qū)人民法院2017年2月作出的一審判決認(rèn)為：兩篇文章雖存在18處情節(jié)相似，但這些情節(jié)是主人公的真實經(jīng)歷，均出自媒體報道，屬公知素材，且兩篇文章就18處情節(jié)所采用的表達方式不盡相同，原告對18處情節(jié)未進行獨創(chuàng)性的編排，不屬著作權(quán)保護范疇。純粹的敘述方式不構(gòu)成“作品”，敘述方式與人物、情節(jié)相結(jié)合且具有獨創(chuàng)性，才受著作權(quán)法保護。故法院判決駁回原告的訴訟請求。

簡單的全文本構(gòu)成要素的比對，在證成兩件作品構(gòu)成“實質(zhì)性相似”要件方面，難以滿足著作權(quán)法所遵循的“思想、表達二分法”原則。作品的比對是認(rèn)定洗稿行為是否構(gòu)成侵權(quán)的必要環(huán)節(jié)，但這種“比對”的前提是完成“思想”與“表達”的二分，即作品的素材或思想內(nèi)容不受著作權(quán)法保護，需要將其抽離，在此基礎(chǔ)上判斷兩件作品的表達形式是否構(gòu)成“實質(zhì)性相似或相同”。一般人所認(rèn)知的經(jīng)驗性文本比對并未排除素材或思想內(nèi)容要素，僅僅采取籠統(tǒng)的比對方式。

具有證明力的證據(jù)是判別作品是否構(gòu)成侵權(quán)的關(guān)鍵要素，而文本比對又是形式證據(jù)呈現(xiàn)的必選項，因此，有證明力的文本比對應(yīng)該是文本被“抽離”“濾篩”之后的理性“比較”，即經(jīng)過“抽離”“濾篩”過程，以剝離比較復(fù)雜化的思想元素，可“比較”的事項則是“表達形式”范疇的獨創(chuàng)性元素。這一“抽象分離”思路較之文學(xué)、藝術(shù)作品所傾向采取的“整體感觀法”更具有解釋力。在Computer Associates International公司訴Altai公司游戲軟件侵權(quán)案的判決中，美國聯(lián)邦第二巡回法院首次提出了該判斷思路，即通過“抽象、過濾、比較”將涉案游戲中的思想與表達予以相對清晰地區(qū)分：將游戲作品抽象為概念，屬于概念里內(nèi)容應(yīng)當(dāng)被視為“思想內(nèi)容”而排除保護;將涉案游戲中未被包含在概念中的內(nèi)容剝離出來;將剝離出來的內(nèi)容進行相互比對，確定是否存在實質(zhì)性相似的內(nèi)容。[3]新聞作品的性質(zhì)與其說接近于文學(xué)、藝術(shù)作品的主觀性，不如說更具有與科學(xué)作品相似的客觀性，更適合于運用“抽象分離”的判別思維。具體言之，首先，被“抽離”的是思想、觀點范疇的元素，且這些思想、觀點屬于一般性認(rèn)識，不具有創(chuàng)作主體基于糅雜系列知識而形成獨特見解的特質(zhì)。這也同行為侵權(quán)法在名譽侵權(quán)判別方面所強調(diào)的“法律只負(fù)責(zé)事實、不負(fù)責(zé)意見”（除了侮辱性的表達）的“二分原則”具有一致性。其次，有些共用性、公有性的非思想范疇的要素，因為其本身所凸顯的社會分享必要性，自由擴散比絕對保護更有社會價值，這些非思想范疇的要素如歷史事實、一般性素材或數(shù)據(jù)、公開文書件與通用表達等，也應(yīng)當(dāng)被濾篩。但“素材”作為新聞價值的核心構(gòu)成要素，是否一概被過濾，值得進一步討論。在上述環(huán)節(jié)完成之后，再比較“原文”與“洗稿文”之間是否存在整體布局、敘事結(jié)構(gòu)（采用基本一致的敘事方法）、語言表達特征、引用背景材料、句法及文句表達本身瑕疵等要素的實質(zhì)性相似。

為強化“實質(zhì)性相似”認(rèn)定的合理及有效性，還需要援引“適當(dāng)引用”規(guī)則作為補正。根據(jù)國家版權(quán)局有關(guān)行政指導(dǎo)性文件規(guī)定，“適當(dāng)引用”需要滿足相互制約的兩個條件：其一，引用內(nèi)容不得超過被引作品篇幅的十分之一，同時引用內(nèi)容不得超過引用者本人作品篇幅的十分之一;其二，如果去除引用內(nèi)容，引用者本人作品仍然是一件相對獨立的作品，即該作品即使有缺陷或不完整性，但不至于作品支離破碎、難以獨立存在，引用部分的內(nèi)容未構(gòu)成引用者作品實質(zhì)部分。而“適當(dāng)引用”必要性則解釋為：這種引用是出于證實、介紹、說明、烘托或者反駁的必然需要，而不是出于直接的“錦上添花”或“優(yōu)化提升”引用者作品之目的。

二、新聞素材應(yīng)否保護須區(qū)別其性質(zhì)與來源途徑

“洗稿”作品所涉新聞素材，應(yīng)否一律排除在作品保護元素之外，應(yīng)該有別于其他性質(zhì)的非新聞作品，這是新聞生產(chǎn)自身的特性決定的。一般性非新聞作品的素材不應(yīng)當(dāng)享有壟斷性或獨占性，系創(chuàng)作自由的需要。但新聞生產(chǎn)中的某些特殊素材類型或來源渠道直接決定了新聞的價值及新聞價值，對素材本身完全排除保護，既不利于新聞事業(yè)在不同側(cè)面的均衡發(fā)展，也不符合新聞作品形成主體的合法權(quán)益應(yīng)受其他法律調(diào)整的法治精神。因此，基于新媒體的智力成果生產(chǎn)與傳播的實際環(huán)境，新聞素材的處置應(yīng)該遵循“不保護是常態(tài)，保護是例外”原則。

新聞生產(chǎn)的權(quán)益，除了受著作權(quán)法律規(guī)范以外，還應(yīng)當(dāng)兼顧民事權(quán)益的法律適用協(xié)調(diào)性，如《民法總則》強調(diào)的“公平自愿”“等價有償”核心原則以及《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的“自愿、平等、公平、誠信”競爭原則。如果僅僅遵從著作權(quán)法的相關(guān)條款，新聞“洗稿”行為涉及對他人權(quán)益的非顯著侵害是難以被有效遏制的，尤其是新聞素材的被“洗”現(xiàn)象，它雖不直接受著作權(quán)法調(diào)整，但某些特定素材必須滿足“公平”“自愿”“等價有償”的民事行為準(zhǔn)則。理性對待分享、必要性地尊重精神產(chǎn)品原生產(chǎn)主體的正當(dāng)利益，將成為互聯(lián)網(wǎng)渠道的作品使用與傳播有序監(jiān)管的一種趨勢。如歐洲議會2018年9月通過的《數(shù)字化單一市場版權(quán)指令》（以下簡稱《指令》）意在建立“適合數(shù)字時代的現(xiàn)代版權(quán)法”，該《指令》加大版權(quán)保護力度體現(xiàn)在第11條規(guī)定，即資訊平臺轉(zhuǎn)載其他網(wǎng)站內(nèi)容的摘要或提供鏈接時，需向內(nèi)容發(fā)布者支付費用（簡稱為“鏈接稅”）。由于爭議激烈，該條豁免了僅轉(zhuǎn)發(fā)標(biāo)題、摘要或鏈接的行為。[4]2019年2月，歐洲議會和歐洲理事會討論達成協(xié)議，確定將根據(jù)《指令》精神修改已執(zhí)行了20多年的版權(quán)法。[5]新法案對谷歌、臉書等網(wǎng)絡(luò)資訊平臺已有的運營方式會產(chǎn)生影響。新的法案雖然沒有直接涉及素材本身應(yīng)否保護問題，但“全息性”保護理念顯然包含了素材要素。網(wǎng)絡(luò)渠道的作品傳播“收縮性”保護需要一個過程，同樣，新聞素材的恰當(dāng)且必要保護也需要假以司法審理經(jīng)驗積累。

比較容易引起分歧的新聞“洗稿”行為是那些具有特殊價值的新聞素材，即報道具有顯著的公共利益屬性，分享該作品所獲取的社會共享價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過保護該作品而實現(xiàn)的個體著作權(quán)利益的重要性。比如原報道作品的題材顯著地為公眾知情權(quán)、知政權(quán)所需，而“洗稿”文章出于輿論監(jiān)督目的而使用他人作品，擴大了原報道所難以產(chǎn)生的傳播效果，引起社會輿論的廣泛關(guān)注，對形成問題意識與推動問題解決具有顯著善意。簡而言之，“目的總是證明手段是正當(dāng)?shù)摹盵6]。值得理性辨析的是，目的本身正當(dāng)性是不能自動證明手段正當(dāng)性的，因為目的是否正當(dāng)或高尚屬于主觀認(rèn)識范疇，無法予以驗證。而且，目的與結(jié)果在出現(xiàn)不一致的情況下，手段本身道德與否難以自證其屬性。[7]由此觀之，基于新聞作品核心要素的素材特性或價值屬性本身，是否一概放棄保護，需要結(jié)合素材來源渠道的不同情況具體考量、區(qū)別對待，不宜無例外地排除素材保護，這是對“思想、表達二分法”規(guī)則粗疏性的彌補。

一方面，重要性新聞素材，尤其關(guān)涉公眾知政權(quán)、社會知情權(quán)的重大新聞題材，應(yīng)該鼓勵自由擴散，使其在更大范圍內(nèi)實現(xiàn)新聞報道的價值?，F(xiàn)有著作權(quán)法的“合理使用”“法定許可”制度均不同程度地體現(xiàn)了該精神。但另一方面，“時事新聞”與“時事性新聞作品”的區(qū)別對待，也暗含了“素材”排除保護并非絕對性：構(gòu)成要素非常簡單的“時事”性消息不受保護，而體現(xiàn)創(chuàng)作者智慧水準(zhǔn)的“時事”性作品仍在保護之列，亦即作為表達客體的“時事”素材是否受保護，取決于某些外在的條件，其中包括了超出“中人標(biāo)準(zhǔn)”的勞動要素。如果對該精神予以推演，結(jié)合上述《民法總則》《反不正當(dāng)競爭法》的基本原則，本文認(rèn)為，對于某個相同重要性的新聞素材所形成的作品，為排除資源的行政配置而形成的不合理壟斷，應(yīng)區(qū)分兩種截然不同的來源途徑：那些由國家機關(guān)權(quán)威渠道提供或權(quán)力資源配置而獲取的新聞素材，其素材本身體現(xiàn)的權(quán)益不應(yīng)該受法律保護;相反，在此渠道之外，媒介機構(gòu)或記者通過付出顯著成本、代價（尤其是人身、財產(chǎn)安全）與風(fēng)險（獨家采訪的批評性素材隱性地承擔(dān)著被訴名譽或隱私侵權(quán)的法律風(fēng)險）而獨家獲取的素材與新聞線索，其素材本身不宜簡單地歸為公有領(lǐng)域，即便涉及顯著公共利益，也應(yīng)當(dāng)遵從民事活動“公平自愿”“等價有償”通則，合理地約束該類素材的無償使用。即一件明顯依賴他人作品的“洗稿”作品沒有屬于自己的消息來源渠道，而被“洗”稿件的創(chuàng)作主體在形成這些稿件時，素材獲取所付出的勞動成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高出了有關(guān)部門主動公開材料可利用的價值，也超出了“中人標(biāo)準(zhǔn)”所預(yù)期的成本付出。因此，對于具有顯著重要性的素材，是否作為“公有領(lǐng)域”處理，應(yīng)當(dāng)考慮素材的來源途徑（除非來自公共機構(gòu)所提供的素材或依賴行政資源獲取的壟斷性素材），兼顧利益沖突中的公平法則，因為鼓勵媒介機構(gòu)或記者獨家挖掘有共享價值的重要新聞素材，是推動新聞業(yè)發(fā)展的非常重要的因素。

三、結(jié)語

在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)不斷推進的環(huán)境下，新聞作品侵權(quán)面臨的法律問題主要有兩個方面：一是法理推演與侵權(quán)研判標(biāo)準(zhǔn)不確定性;二是接觸、使用作品行為的隱蔽性與證據(jù)漂移性。后者影響并決定前者。所以，2019年11月，“兩辦”印發(fā)的《關(guān)于強化知識產(chǎn)權(quán)保護的意見》規(guī)定：加強專業(yè)技術(shù)支撐，通過源頭追溯、實時監(jiān)測、在線識別等技術(shù)手段強化知識產(chǎn)權(quán)保護。[8]區(qū)塊鏈技術(shù)在保護版權(quán)方面的有效功能主要是作品版權(quán)歸屬的證據(jù)存留，2018年12月，30家財經(jīng)媒體、行業(yè)媒體發(fā)起成立的中國財經(jīng)媒體版權(quán)保護聯(lián)盟首次通過區(qū)塊鏈技術(shù)對聯(lián)盟成員的新聞作品版權(quán)予以保護。中國財經(jīng)媒體版權(quán)保護聯(lián)盟的區(qū)塊鏈運營負(fù)責(zé)人強調(diào)：“使用區(qū)塊鏈技術(shù)，可以方便快捷地實現(xiàn)對原創(chuàng)作品版權(quán)的存證、取證，為每篇文章賦予全網(wǎng)唯一的身份識別碼，并跟蹤這個識別碼。即使網(wǎng)絡(luò)上的文章被刪除，記錄在區(qū)塊鏈上的侵權(quán)證據(jù)依然存在。”“與傳統(tǒng)的存證技術(shù)相比，區(qū)塊鏈采用的是多方存證的手段，具有極強的公信力并難以篡改?！盵9]但就目前區(qū)塊鏈的技術(shù)使用來看，它還不能自動記錄作品被他人接觸、使用的痕跡，對互聯(lián)網(wǎng)平臺或App使用聚合技術(shù)非法使用他人作品的侵權(quán)情形在防范方面并無實質(zhì)性阻抗功效。區(qū)塊鏈不是硬件系統(tǒng)，是軟件系統(tǒng)。區(qū)塊鏈技術(shù)不是瀏覽器、閱讀器，僅僅是云服務(wù)存儲技術(shù)，僅僅具有記賬功能，區(qū)塊鏈技術(shù)在作品版權(quán)保護中的作用目前僅限于作品歸屬的證據(jù)存留。對于“洗稿”過程中“接觸”“使用”作品的痕跡識別，區(qū)塊鏈的存儲功能與此沒有直接關(guān)聯(lián)，如果作品主體不事先授權(quán)提供區(qū)塊鏈技術(shù)的主體，它無法識別他人對作品的接觸、使用行為，也不能對作品在網(wǎng)絡(luò)空間的擴散、使用的全部軌跡進行固定。如果作品主體授權(quán)，區(qū)塊鏈服務(wù)商可以通過鏈外的全國侵權(quán)監(jiān)測系統(tǒng)動態(tài)地發(fā)現(xiàn)作品的非法使用行為。隨著軟件技術(shù)開發(fā)水準(zhǔn)的提升，區(qū)塊鏈技術(shù)除了標(biāo)注作品的歸屬身份外，更主要的是如何追蹤、辨識具有歸屬身份的作品是僅僅被接觸還是進一步被使用的痕跡，通過跟蹤每篇新聞作品被賦予的全網(wǎng)唯一身份識別碼，實時監(jiān)測作品被使用、轉(zhuǎn)載的情況，及時固定侵權(quán)行為的證據(jù)，借助技術(shù)手段切實有效避免“洗稿”行為。

[本文為國家社科基金重大項目“互聯(lián)網(wǎng)與表達權(quán)的法律邊界研究”（項目編號：15ZDB144）、安徽省高校人文社科重點項目“新媒體傳播環(huán)境下的隱私保護法律問題研究”（項目編號：SK2017A0004）的階段性成果]

參考文獻：

[1]小說《人民的名義》被訴侵權(quán)：法院判定沒有抄襲[N].北京青年報，2018-12-12.

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[3]Computer Associates International，Inc.v.Altai，Inc.982F.2d693，706（2d Cir.1992）

[4]歐盟修法 網(wǎng)絡(luò)平臺抓新聞全文需付費[N].新京報，2019-02-15.

[5]歐盟國家就新版權(quán)法達成一致[EB/OL].https：//tech.qq.com/a/20190209/001712.htm.

[6]尼可洛·馬基亞維利.君主論[M].潘漢典，譯.北京：商務(wù)印書館，1985：94.

[7]查利·D﹒布勞德.五種倫理學(xué)理論[M].田永勝，譯.北京：中國社會科學(xué)出版社，2002：272.

[8]中共中央辦公廳 國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于強化知識產(chǎn)權(quán)保護的意見》[EB/OL].http：//www.gov.cn/gongbao/content/2019/content_5459131.htm

[9]中國財經(jīng)媒體版權(quán)保護聯(lián)盟成立入選“2018年中國版權(quán)十件大事”[EB/OL].http：//www.cn12330.cn/cipnews/news_content.aspx？newsId=114701

（楊世宏為南京大學(xué)新聞傳播學(xué)院博士生，安徽大學(xué)外語學(xué)院講師;陳堂發(fā)為南京大學(xué)新聞傳播學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）

編校：董方曉