誤讀、澄清與應用：法經(jīng)濟學視角下的期待可能性

葉麗君

摘要：期待可能性自從誕生之日起就被學者賦予了對 “法外開恩”的美好期待，然而在實踐中卻未能像學者設想的那樣規(guī)范使用。傳統(tǒng)法理學為了填補期待可能性在理論與實踐之間的巨大鴻溝提出了諸多建議，但是從法經(jīng)濟學的視角來看，期待可能性實際上是破案難度的展現(xiàn)，并非是罰當其罪的例外，不應該納入刑法體系當中。

關鍵詞：期待可能性;刑法目的;成本;價格歧視;

期待可能性自德日傳入中國之時起就引發(fā)諸多討論，在實踐中也被廣泛應用于各類案件。而期待可能性似乎與刑法的關系更為密切，大塚仁認為“期待可能性正是想對在強大的國家法規(guī)范面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚”，也將期待可能性的適用拘束于刑法范圍內。從2005年的王斌余案到2007年的許霆案再到2019年的張扣扣案，均可以在相關的法學文章、新聞報道等上看到“期待可能性”的提法。除卻轟動案例的報道中常使用期待可能性以外，普通的刑事案件當中該理論多作為辯護意見和裁判理由廣泛存在。案件一旦發(fā)生，律師和法官便根據(jù)各自的立場和需要對于期待可能性進行不同角度的闡釋，但通常說理極為薄弱。

然而期待可能性實質上是同情的眼淚還是潘多拉魔盒值得深入探究。刑法學界就期待可能性進行了一系列的討論，“引入”期待可能性理論的觀點基本占據(jù)了主導地位，分歧僅存于將該理論安插在刑法體系何處。既往的研究在未能對期待可能性進行清晰解讀的基礎上討論這一理論如何適用于司法實踐，這些爭論對于法律共同體非但沒有實質上的指導作用，反倒使法律失去本身應有的周嚴。因此不妨轉變角度通過法經(jīng)濟學的視域來反思期待可能性這一理論，明確其是否應當納入刑法及納入路徑。

一、混濁的同情之淚：傳統(tǒng)教義學視角下的期待可能性

一般認為，期待可能性肇始于1897年的德國癖馬案，二審法院法官判決馬車夫無罪，理由是在當時社會情況下不能對馬車夫課以過高的注意義務，因為該注意義務的實現(xiàn)可能會導致馬車夫失業(yè)。法官在身體與財產(chǎn)兩個法益之間做出的選擇單獨來看令人難以置信，但是結合特殊的時代背景判斷便能理解其必然。當時德國處于大肆侵略其他國家的時機，并未將注意力放在提高本國公民生活福祉之上?？赏浦坏R車夫失業(yè)，其自身及家人的生活必將陷入困頓甚至有可能因為缺乏救濟而活活餓死。

后續(xù)的德國法學家們在該案的基礎上總結出“期待可能性”的理論提法。該理論于20世紀20年代傳入日本后發(fā)揚光大，對韓國、我國臺灣地區(qū)的法學界在理論和實務方面均產(chǎn)生了非常大的影響。然而該理論經(jīng)過一百多年的發(fā)酵始終未在我國大陸刑法內占有一席之地。學者對于期待可能性的概念難以達成一致意見，而對概念的爭議也是學者對其不同理解和適用的基礎。

盡管理解不同，但是大家均認可期待可能性保護被告人權利。幾乎所有支持期待可能性納入我國刑法理論的學者都認為該理論有利于維護人權，體現(xiàn)了國家權力仁慈的一面，而實踐中法官判決書或律師的辯護意見中的使用也由此出發(fā)。但是期待可能性理論是否就像大家認為的如此美好、閃爍著人性之光？又或者說是刑法的目的是否需要這樣網(wǎng)開一面的理論來實現(xiàn)？

期待可能性從表面上看都是考慮到了行為人在行為時的內心因素，這樣就打破了僅從行為和危害結果二者之間的因果關系來斷定行為人是否夠罪的陳舊思路。因為必須要承認即使行為和結果之間存在因果關系，行為人也有足夠的理由不承擔刑罰負擔，幾乎存在于世界各國法律中的正當防衛(wèi)和緊急避險就是這樣的例子。這樣一看，引入多種因素打破單一構罪標準確實更能全面完善的評價行為人，減少入罪進而實現(xiàn)個案正義。

從法律的目的角度來看，除卻保障人權等憲法內在要義，刑法更基本的是懲罰犯罪、風險控制和危害預防。對行為人來說慎重考量了其罪行，得到的懲罰結果可能是罰不當罪，那么作為危害結果的承受人的被害人所受到的損失則無法從行為人這里得到完全彌補。從社會整體來看，實際上是社會整體福利的損失。而對于單一行為人的寬恕甚至赦免會嚴重影響社會的一般預防效果，可能是犧牲整體正義來維護個案正義的舉措。期待可能性實際上是用法律之外的情理、道德來綁架司法者，但是這一綁架行為實難稱之為司法上的進步。一旦放開期待可能性，就將目光轉移到個案公平上從而妨害一般預防的刑法的目的的實現(xiàn)。

總的來說，學者認為的同情之淚頗有一葉障目之感。將目光放長遠，期待可能性理論遠不能稱之為人性之光，反倒可能因為小利而失去大益，因此這同情之淚可謂是混濁。

二、期待可能性的“前世今生”：以法經(jīng)濟學為視角

（一）“期待”從何而來？

第一個來源是合作。公法可以視為國家與私人之間的合作，雙方通過合作達到相互制衡的穩(wěn)定狀態(tài)，實現(xiàn)社會福利的最大化。在雙方默認合作的前提下，每方主體都對對方的行為產(chǎn)生約束，也對自己理應如何行為有一定的認知。在這種基礎上，產(chǎn)生了“期待”，守法公民期待良好社會秩序的獎勵，期待法律給背叛合作者以制裁。期待可能性也就是行為人沒有按照國家的希望來行為，但這種違背有不可推翻的合理性基礎，這個基礎會折抵掉部分或全部犯罪主體理應承受的法律制裁。

第二個來源是道德成本。就立法者而言，過分違反傳統(tǒng)道德的法律往往是一紙具文，在執(zhí)行上流于形式或者根本難以到達執(zhí)行這一步驟，究其原因是道德在此時上升為道德成本，是立法時需要支付對價的一個項目。例如我國現(xiàn)行法律未將通奸而是將重婚納入規(guī)制范圍，雖然二者從行為表現(xiàn)上都是對穩(wěn)定社會秩序的破壞，都是對傳統(tǒng)一夫一妻制的沖撞，差別僅在于是否履行了辦理結婚證這一法律程序。也是基于該法律程序，重婚和通奸有實質上的不同。重婚遠超于“私”的意味，已經(jīng)成為對國家權力機關的挑釁，更為公權力所不能容忍，因此需要受到刑法處置。可見，公眾的道德敏感在未內化為巨大的道德成本時并不是法律的考慮因素。一旦觸犯公眾的道德直覺，法律的順利前進就被巨大的成本阻滯住腳步。因此，必須在定罪量刑的過程中考慮到期待可能性這一因素，但并不一定是以納入刑法體系這種稍顯拙劣的方式。

第三個來源是有限理性。在某些特殊情況下不能過分追求人的理性限度。刑法中可能涉及到規(guī)定期待可能性也是基于此種原因。一般來說法律對于犯罪嫌疑人的制裁僅基于單獨的犯罪行為，不涉及前后關聯(lián)的行為。譬如在長期遭受家暴的婦女殺夫的案件中針對婦女做出的判決只考慮她殺人的罪過而未將其長期遭受家暴納入定罪量刑的考查范圍。期待可能性理論旨在否定這種做法，它承認人的有限理性，也寬恕人在有限理性下犯的罪，其將行為人的某一行為與前行為聯(lián)系起來，尋求其背后“不得不”這么作為的原因。在長期的暴力環(huán)境下，沃克暴力循環(huán)會降低人的理性水平而習得性無助正是受虐方理性降低的體現(xiàn)。期待可能性引入了犯罪行為的前行為的實施主體或誘因的第三方力量，這一力量在法律意義上分擔了行為人的“惡”，而每個人都有在這種力量的支配下做出違法行為的可能性。

（二）法律能否“流淚”？

期待可能性具有道義上的合理性，但是否應當基于這些合理性將之上升到法律層面？

法律的總體目標在于最大化社會福利，刑法通過威懾來實現(xiàn)社會福利最大化。而這一實現(xiàn)過程實際上也經(jīng)歷了由粗糙到精致，從故意殺人罪到信用卡詐騙罪就是刑法理論日益精細的過程。刑法正在將越來越多的罪名、理論納入自己的范圍之內，不斷的擴充與細化使得整個法律體系日漸臃腫并產(chǎn)生更大的混亂。但是追求精細的過程永無止境，現(xiàn)實生活遠比法律復雜，刑法不可能通過構成要件區(qū)別開所有的罪與非罪。

法律能否流淚實際上是指法律在多大程度上允許出罪。法律控制的合理邊界應當確定在邊際控制收益與邊際控制成本恰好相等的位置上，以此節(jié)約公共資源，不對社會福利造成過多的侵奪。當然，在諸多層面上道德與法律相重合，無論是公眾還是國家公權力都會抵制故意殺人的行為。而期待可能性理論更多的作為一種“情理之中”、倫理化、偏向道德層面的考慮，它符合了人性中“雖然做出了錯事但是有可憐之處”的共情心態(tài)。以轟動一時的梁麗案為例，梁麗“撿”了巨額財物卻沒有以盜竊相應的財物數(shù)量判刑，是因為基于公眾的道德直覺，大家覺得她只是一時鬼迷心竅。在對該案件的分析過程中，不少人就用了“期待可能性”這一表述。梁麗案從結果上來看，必然會在短期之內破獲，因為機場布滿監(jiān)控，而其作為機場的工作人員而非流動人員，有著相對固定的住處和聯(lián)系方式，即使是不報警，機場自己也能將案件偵破。換言之，該案只動用了極少甚至是零的公權力便達到百分百的破案率，不可不謂“節(jié)儉原則”的體現(xiàn)，同樣如此的還有名噪一時的許霆案?？此朴闷诖赡苄越忉尩陌讣嶋H上歸根到底還是因為破案率高，無需給犯罪行為定過高的價格。

（三）“可能”以誰為準？

不論如何提及犯罪行為人的情有可原，該“情有可原”需要投射在定罪量刑中才有意義。如果由立法者來決定何種行為屬于期待可能性進而在定罪量刑中加以考量，那么最常規(guī)且最為有效的一種辦法是將其納入刑法，形成對社會的普遍激勵。我國刑法中沒有明確的期待可能性字樣，但是一般學者都認為正當防衛(wèi)體現(xiàn)了期待可能性，實際上在世界各國的刑法中幾乎均規(guī)定了正當防衛(wèi)的免責事由，但是規(guī)定期待可能性的國家數(shù)量有限，因此不能把法律中規(guī)定的正當防衛(wèi)同期待可能性劃等號。而正當防衛(wèi)體現(xiàn)了期待可能性的說法也只是學者觀點，立法者并未給予認可。退一步說即使立法者在立法過程中對于期待可能性的理論是有參考的，那么最后也只是采取了極其狹窄的引入。

在立法者那里沒能得出肯定答案之后讓我們將目光轉投向司法者。那些未被刑法納入、從表面上看起來符合期待可能性理論的情形應當交由司法者來處理。替換不同的關鍵字在網(wǎng)上搜索會得出期待可能性在實際中的使用情況。以“刑事事由”“正當防衛(wèi)”和“期待可能性”三個詞作為關鍵詞在北大法寶上搜索，得出9條記錄，其中法院和辯護意見中均有使用期待可能性說理的情況，從法院層級來看，判決書中出現(xiàn)該字樣的以基層法院居多。一些學者認為緊急避險也屬于期待可能性的范疇，但是這一觀點在司法實踐中還未得到數(shù)據(jù)支持。以“刑事事由”“緊急避險”和“期待可能性”三個詞作為關鍵詞在北大法寶上搜索，沒有符合條件的結果。以“刑事事由”和“期待可能性”為關鍵字檢索，則有285個檢索結果。也就是說司法實踐中對于期待可能性使用的范疇遠超過正當防衛(wèi)，存在著較為嚴重的濫用的情況。這也是將該權力下放給司法者的弊端，造成適用極其不統(tǒng)一的情況，甚至會出現(xiàn)放縱罪犯或者社會輿論不當影響案件審判結果的惡劣影響。

三、“正義的天平”還是“潘多拉魔盒”：期待可能性的實踐引入

（一）期待可能性真的還未“引入”？

1.東西方的不謀而合

張明楷教授認為德國的理論的原因有四個，一是德國由規(guī)范責任論轉向了功能責任論;二是僅承認其在不作為犯和過失犯中的意義，在故意的作為犯中幾乎均有期待可能性的存在;三是法律已將缺乏期待可能性的情形明文規(guī)定為犯罪阻卻事由;四是社會環(huán)境發(fā)生了變化，救濟措施日漸完善，無需期待可能性理論作為兜底。

德國不再采取期待可能性的原因也許可以為我國的理論進路提供一定的指導。首先一般學者傾向于我國的責任論目前處于由心理責任論向規(guī)范責任論發(fā)展的過程，而功能責任論作為一種能夠兼容懲罰與預防的責任原則具有更優(yōu)的地位。我國將采取何種責任原則或者兼而有之并不單獨取決于理論自身的價值，還取決于理論與我國現(xiàn)行刑法體系發(fā)展的契合度，采用何種理論更能夠實現(xiàn)刑法的目的便積極吸納之。法律真正并首先要考慮的是它是否可行，而非國際化或者本土化，法治本土化或國際化只是法律在解決問題的過程所產(chǎn)生的結果，不是目標導向。法律移植成本高昂，不能盲目信奉拿來主義。第二個原因則能夠得到普遍認同，隨著對犯罪的認識逐步加深，人們意識到期待可能性缺席于不作為犯和過失犯當中，但長期存在于故意犯罪的情形下，這樣該理論在刑法中的適用范圍就受到限縮。第三點理由實際上是最為理想化的一種處理方式，一旦法律能夠明文涵蓋，理論的適用也就變得規(guī)范化，司法者判案有跡可循進而掙脫輿論等不夠專業(yè)的束縛。大陸法系中期待可能性理論多用在處理三類案件，輕微刑事案件，犯罪主體弱勢，類似于緊急避險的行為。這些案件在我國的法律中都有單獨的規(guī)定。第四點與社會整體福利發(fā)展息息相關，無論是德國還是我國，雖然置身于風險社會當中，但國家與公民共同成為風險承擔者，社會保險、社會福利水平都大大提升，作為專業(yè)應對風險的制度，它們的效果遠勝于刑法中多加些期待可能性的理論，倒不如把相關成本移轉到完善保險法上，降低社會風險的效果也許更為顯著。距離癖馬案一百多年的今天回溯本案，《侵權責任法》將明確馬匹的所有人對骨折的鐵匠進行賠償，責任一目了然，自不必多牽扯學說理論。

2.刑事立法必須考慮的要素

波斯納認為刑法為具有兩個功能：威懾與剝奪能力，對應刑法理論中的一般預防和特殊預防。無論是為了實現(xiàn)哪個功能，刑法的目標都是阻止犯罪。刑法的威懾邏輯在于通過懲罰過去的行為來避免將來的行為，消滅潛在犯罪分子的犯罪動機。

刑法作為一種激勵機制，通過法律規(guī)制的作用減少將來犯罪的數(shù)量。刑法追求的最優(yōu)威懾反應在經(jīng)濟學上就是使防控犯罪的社會開支和犯罪的預期損失兩者之和最小化，在這個點上實現(xiàn)最小支出取得最大威懾。邊際威懾鼓勵罪犯以較輕的犯罪取代較重的犯罪。同時刑法的威懾效果與破案率和刑罰嚴厲程度有關，投入的社會成本一定的情況下，刑法的威懾效果數(shù)值是一定的，破案率越高，懲罰嚴厲程度越低，反之亦然。如果把犯罪看作是一個職業(yè)選擇，那么在罪犯看來選擇犯罪比選擇其他合法職業(yè)具有更多收入，該收入足以覆蓋掉刑法的威懾效果。刑罰的邊際威懾力對一般的犯罪行為處以更重的處罰而對有期待可能性的情況處輕罪，這就會激勵潛在的犯罪嫌疑人做出不利于實現(xiàn)刑法目標的選擇。

學者均對符合期待可能性適用的案件進行了范圍限縮，符合情況的一般都是一方主體較為弱勢，而警察在偵破這類案件時所消耗的偵查成本較低，破案率較高。相反，犯罪主體在犯罪后處心積慮躲避追捕，毀滅罪證，從道德直覺上就會覺得這個人“很壞”，這個直覺也是與抓捕難度、破案率相一致的。一旦順利抓捕，受害方獲得賠償?shù)母怕示陀锌赡茉黾?，雖然不能百分百的完美賠償，也低于遲遲抓不住犯罪嫌疑人帶來的損失，這樣從受害方的角度來看期待可能性下的犯罪，似乎籠罩上一層溫情的面紗。然而這無異于馬后炮，因為完美賠償不可能存在，尤其是身體或者生命受到損傷很難恢復到受犯罪行為危害之前的情狀。

要判斷一個理論的優(yōu)劣先要確定其判斷標準。根據(jù)香農(nóng)的信息論推知好的理論應當是有序的理論、低熵的理論。理論的作用實際上就是整理并壓縮事實，減少信息量，避免不必要的雜多和混亂。期待可能性理論自身的概念不明確、判斷標準眾說紛紜、適用上模棱兩可，各信息要素之間不獨立，關系難以理清，因此很難說是一個好的理論。這樣的理論納入刑法，會使得刑法本身的熵值不降反增。而根據(jù)奧卡姆剃刀理論——如無必要，勿增實體——期待可能性實在沒有必要來刑法中插一腳。

（二）期待可能性理論運用的限度：成本與收益的分析

1.刑罰的目的與個案公正的成本

期待可能性在實現(xiàn)個案正義上有著很好的適用，會最大限度的保護犯罪嫌疑人的權利。公眾對期待可能性呼聲高，是因為人們在假設一種“倘若有一天我也迫不得以犯罪……”的情形，基于關注自己的安全的前提下將精力投到安全投資上，法律為了避免社會資源的浪費，實現(xiàn)資源利用的最大化，應當保護人們最低限度的安全。有些犯罪是有產(chǎn)出的，當犯罪的收益足夠大時，就成為對犯罪的抗辯，有時可以抵頂一些罪行。例如仇殺量刑比普通兇殺案更低，是因為仇殺威懾了挑釁;正當防衛(wèi)包含著對行為人的自我保護，其產(chǎn)出會抵消一部分社會損失。通常通過作案動機來判斷犯罪是否有產(chǎn)出，而有產(chǎn)出的犯罪也會獲得更高的道德評價。但有產(chǎn)出并不代表無害。期待可能性就是這種情況。犯罪行為影響的主體是多方的，在期待可能性的條件下，受害人本身具有一定的過錯，這個過錯也許因為沒有上升到違法的程度而逃脫了法律的制裁，但是在一定程度上可以折抵行為主體的責任，也就是說行為主體應當承擔的責任等于自己的罪行減去受害方的過錯。乍一看這個邏輯沒有問題，仔細分析就會發(fā)現(xiàn)漏洞。受害人自身過錯的信息需要付出一定的司法成本去知悉，該信息與施害者的行為之間的差額也沒有固定的計算標準。司法當然會將精力放在一定信息上，但是這些信息是絕對可以影響審判結果的才可以，譬如累犯、再犯等。不能夠影響最終的定罪量刑的信息就不值得去花費過高的司法成本。

這實際上也是在避免個人主義對社會公益的破壞，法律的目標是社會福利最大化，但社會福利最大化不等于每個人福利最大化的加總，因為個人利益相矛盾之處頗多，在追求總體最大的時候，個人必然會在某個程度上受損，但是反過來每個人都追求個人福利最大的時候，整體將無法形成。這樣刑法的目的更加難以實現(xiàn)。

既有刑法理論可以實現(xiàn)期待可能性的目標，對犯罪主體內心真意和客觀環(huán)境的考慮其實在犯罪動機中頗多體現(xiàn)，犯罪動機雖然不屬于四要件之一，但是會直接影響犯罪的主觀方面，介于此，對刑法下了冷峻殘酷的定性是不準確的，實際上，嚴刑峻法在社會中向來都難以真正落實，不是在執(zhí)行中大打折扣，就是變成一紙具文。

2.期待可能性并非好的價格歧視工具

實際上很多刑法條文、刑法的交易隱含了對破案率的評估，例如刑法對蓄謀犯罪的處罰比對沖動犯罪的處罰更嚴厲，原因之一是蓄謀作案的成功率更高，破案率更低;犯罪對又聾又啞的人處罰更低，作為限制行為能力主體來說，他們實在掀不起什么“大風浪”;對慣犯和累犯的懲罰更嚴厲，除了破案率和作案成功率的原因之外，從累犯的行為看來犯罪嫌疑人更重視犯罪的價值，因此要采取價格歧視的做法。所以懲罰相當于為犯罪定價，如果大家都“購買”某種犯罪，就把“價格”定得高一點，這樣，“購買”或者說“從事”這種犯罪的人就會減少。累犯從過去的行為來看，對犯罪是有特殊偏好的——價格歧視。

罪刑相適應體現(xiàn)了行為人的所獲得的法律懲罰與自己犯罪行為的對價相一致。若懲罰輕于罪行則犯罪嫌疑人的違法行為是有收益的，那么就無法起到懲戒的效果并會帶來不當?shù)纳鐣睿瑹o益于一般預防反而會增加犯罪。若刑罰過于嚴苛，例如朱元璋時期貪污金額極少就會得到剝皮的懲罰便是典型的嚴刑重罰，這樣會增加社會成本在立法方面的投入，而由歷史看來，實際的預防效果遠不如人意反而會變相激勵犯罪嫌疑人犯下重罪，明朝腐敗之風不能遏制，國力每況愈下。在定罪量刑中，刑法實際上使用了價格歧視工具。累犯的處罰比初犯更重則體現(xiàn)了二級價格歧視，即犯罪行為的數(shù)量不同，數(shù)量越多獲得的懲罰就相應越重;而14歲以下不負刑事責任和75周歲以上除情節(jié)惡劣的故意犯罪以外不負刑事責任的法條則體現(xiàn)了三級價格歧視，即是基于身份不同而獲得的懲罰價格不一致，年老者和年幼者因為體能和智力上低于成年人，實施犯罪的可能性和造成的社會危害性也相對較低，國家便不將懲罰的重心放在這一部分人上面，因此他們可以獲得較低的刑法價格。類似于累犯和刑事責任年齡，期待可能性也是一種價格歧視工具，但是與之差異的是期待可能性模糊性太強，使得即使刑法將其納入考慮，也無法給出清晰的定價。一旦犯罪定價不準確，定高了和低了都會出現(xiàn)前述弊端。在有精確工具的前提下，這種價格歧視工具可以被斥之為無用。

四、結語：

期待可能性作為一直廣受討論的理論，不僅被學者賦予了引導當下刑法學理論發(fā)展的意義，還對我國刑法實踐的發(fā)展起著指導作用。然而在為該理論尋求適用的正當性的同時，不妨講目光轉投向理論本身的合理性。從法律經(jīng)濟學的角度來看期待可能性的存在有一定弊端，其為了實現(xiàn)刑法的目的投入的成本過于巨大，不是最優(yōu)的價格歧視工具。囿于文章的篇幅和資料的匱乏所限，本文僅能就期待可能性的主要理論問題進行論證，未能對其中一些具體的適用細節(jié)展開深入的探討。雖然這些細節(jié)上的缺失不免遺憾，但正是這些未盡之處，恰巧說明了期待可能性這一理論漏洞百出。

注釋：

[1]劉遠主編：《期待可能性》，北京大學出版社，2009年版，第405頁。

[2]桑本謙：《法律控制的成本分析——以對通奸和黃色短信的法律控制為例》，《現(xiàn)代法學》，2007年9月，第29卷第5期，第16-26頁。

[3]http：//www.pkulaw.cn/Case/，2019年12月12日訪問。

[4]http：//www.pkulaw.cn/Case/，2019年12月12日訪問。

[5]http：//www.pkulaw.cn/Case/，2019年12月12日訪問。

[6]馮軍：《刑法中的責任原則——兼與張明楷教授商榷》，《中外法學》，vol24，No.1（2012）第44—66頁。

[7]蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，北京大學出版社，2011年1月版，自序，第11頁。

[8]曹靜：《我國期待可能性理論之存疑》，吉林大學碩士學位論文，2015年4月，第2頁。