反不正當(dāng)競爭法在商標(biāo)平行進(jìn)口糾紛中的作用分析
——以2012 年以來的12 份裁判文書為樣本

房祥美

商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域的平行進(jìn)口，指的是第三人未經(jīng)商標(biāo)所有人或被授權(quán)商標(biāo)使用人的同意，進(jìn)口并銷售帶有相同商標(biāo)的貨物的行為。 其產(chǎn)生的根本原因在于同產(chǎn)品在不同國家和地區(qū)的價格差異，給貿(mào)易商從中獲利的機(jī)會。 如何評價平行進(jìn)口的合法性，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》對此未做明確規(guī)定，而是把決定權(quán)交給了各成員國。①參見TRIPS 協(xié)議第6 條。廣東省廣州市南沙區(qū)人民法院(2015)穗南法知民初字第184 號。目前各國做法不一，美國原則上禁止平行進(jìn)口，日本附條件地允許平行進(jìn)口，韓國把平行進(jìn)口明確定為商標(biāo)侵權(quán)行為，歐盟各國僅在成員國范圍內(nèi)允許平行進(jìn)口，大多數(shù)發(fā)展中國家支持平行進(jìn)口合法。 對此問題各國分歧之大，原因之一為平行進(jìn)口的商品具有特殊性，一方面，它不是被商標(biāo)所有人或商標(biāo)使用人許可的行為，平行進(jìn)口的存在可能影響商標(biāo)所有人和商標(biāo)使用人的利益；另一方面，它又是平行進(jìn)口人通過正規(guī)渠道獲得的“真品”，并非假冒偽劣產(chǎn)品。 因此，平行進(jìn)口又被稱為“灰色市場”。

一、 平行進(jìn)口案件中不正當(dāng)競爭行為的裁判現(xiàn)狀

我國《商標(biāo)法》和相關(guān)法律未對平行進(jìn)口的合法性做出明確規(guī)定。 在1999 年的“力士”香皂平行進(jìn)口案中，法院以將該批商品視為假冒產(chǎn)品侵犯商標(biāo)權(quán)做出判決。 在2000 年的“AN’GE”牌服裝案中，法院認(rèn)可了平行進(jìn)口的合法性。此后，平行進(jìn)口不違法這一說法在立法走向和司法實踐中越來越被接受。 法院在裁判中經(jīng)常以“《商標(biāo)法》未規(guī)定禁止平進(jìn)口”為由，認(rèn)為法無禁止即自由，從而認(rèn)定平行進(jìn)口商品不侵犯商標(biāo)權(quán)。 但實際在平行進(jìn)口糾紛中，除了爭議的商標(biāo)侵權(quán)，還涉及多種不正當(dāng)競爭行為。

2019 年5 月8 日，筆者在北大法寶數(shù)據(jù)庫司法案例中通過關(guān)鍵詞“平行進(jìn)口”“商標(biāo)”“不正當(dāng)競爭”進(jìn)行了檢索，通過瀏覽篩選，最終得到12 件符合條件的案件。 12 件案件中有些僅經(jīng)歷一審，有的二審終結(jié)，有的歷經(jīng)了再審程序。 時間跨度為2012 年至2017 年，彼時有效的是1993 年版的《反不正當(dāng)競爭法》(以下簡稱《反法》)。 對其中有關(guān)不正當(dāng)競爭的判決部分具體如表1 所示：

表1 部分案件中對不正當(dāng)競爭的判決

通過上述案例可發(fā)現(xiàn)，在司法實踐中，法院判定構(gòu)成不正當(dāng)競爭的理由有虛假宣傳、擅自使用企業(yè)名稱，這也是當(dāng)事人在平行進(jìn)口案件中除商標(biāo)侵權(quán)外經(jīng)常主張的兩類不正當(dāng)競爭類型。 但也有經(jīng)營者只起訴侵犯商標(biāo)權(quán)，導(dǎo)致即使實際有不正當(dāng)競爭行為的存在，《反法》也無法發(fā)揮作用。

二、 裁判問題分析

(一)《反法》中的“虛假宣傳”

絕對有限訴蘇州隆鑫源案和聯(lián)合多梅克訴百加得案的案情十分相似，兩案中被告都有“磨掉產(chǎn)品識別碼”的行為，原告以被告違反《反法》第九條①《反法》(1993 年)第九條：經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。 (現(xiàn)為2019 年版《反法》第八條)為由提起不正當(dāng)競爭之訴。在絕對有限訴蘇州隆鑫源一案中，蘇州市中級人民法院認(rèn)為“磨碼行為實際損害了該商品經(jīng)營管理者跟蹤產(chǎn)品質(zhì)量，向消費者兌現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量承諾等合法經(jīng)營權(quán)利，同時也直接侵害了該商品獨家授權(quán)經(jīng)銷商的經(jīng)營利益。 ……實質(zhì)上也是一種引人誤解的虛假宣傳。 且行為人同時還虛構(gòu)進(jìn)口商，亦屬虛假宣傳……上述行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭?！雹诮K省蘇州市中級人民法院(2013)蘇中知民初字第0175 號。而在聯(lián)合多梅克訴百加得一案中，長沙市中院認(rèn)為被告的磨碼行為不屬于向市場提供關(guān)于該商品的宣傳性信息的情形，不屬于競爭法意義上的引人誤解的虛假宣傳。 本文更贊同第二種說法。根據(jù)《反法》對虛假宣傳的規(guī)定，此類行為首先應(yīng)當(dāng)是一種作為性質(zhì)的提供宣傳信息的行為，磨掉產(chǎn)品識別碼影響了消費者識別商品來源，是一種侵犯商標(biāo)權(quán)的行為，受《商標(biāo)法》規(guī)制，若無其他虛假宣傳行為，《則不違反反不正當(dāng)競爭法》的相關(guān)規(guī)定，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

在萊丹品牌訴廣州萊丹一案中，法院根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第八條第一款第(三)項、第三款規(guī)定③《解釋》第八條第一款第(三)項、第三款規(guī)定：“經(jīng)營者具有下列行為之一，足以造成相關(guān)公眾誤解的，可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第九條第一款規(guī)定的引人誤解的虛假宣傳行為：(三)以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進(jìn)行商品宣傳的?！?，認(rèn)為“其在網(wǎng)頁頁面的頂部未經(jīng)授權(quán)突出使用萊丹品牌公司的‘LEISTER’ 商標(biāo)之行為，以及域名主要部分含有之‘leister’，足以使相關(guān)公眾誤認(rèn)其與萊丹品牌公司或受其許可使用‘LEISTER’商標(biāo)的關(guān)聯(lián)企業(yè)存在某種關(guān)聯(lián)……”④廣東省廣州市南沙區(qū)人民法院(2015)穗南法知民初字第184 號。在維多利亞訴上海錦天一案中，法院認(rèn)為被告自稱“美國頂級內(nèi)衣品牌維多利亞秘密唯一指定總經(jīng)銷商”的行為，會使相關(guān)公眾誤以為被告與原告存在授權(quán)許可關(guān)系，從而獲取不正當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢。

綜上，認(rèn)定虛假宣傳構(gòu)成不正當(dāng)競爭的法律依據(jù)是《反法》(2019 年修訂版)第八條。 首先，此類行為必須是一種提供宣傳信息的行為；再者，被告的這種行為會對相關(guān)公眾在商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等方面產(chǎn)生誤認(rèn)。 對于符合兩標(biāo)準(zhǔn)的行為，法院應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

(二)《反法》中的“擅自使用企業(yè)名稱”

在普拉達(dá)訴天津萬順融和案和普拉達(dá)訴新疆沈氏富成案中，原告主張“PRADA”為原告企業(yè)字號，根據(jù)《解釋》第六條規(guī)定⑤《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定，企業(yè)登記主管機(jī)關(guān)依法登記注冊的企業(yè)名稱，以及在中國境內(nèi)進(jìn)行商業(yè)使用的外國(地區(qū))企業(yè)名稱，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第五條第(三)項規(guī)定的“企業(yè)名稱”。 具有一定的市場知名度、為相關(guān)公眾所知悉的企業(yè)名稱中的字號，可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第五條第(三)項規(guī)定的“企業(yè)名稱”。，認(rèn)為被告行為違反了《反法》第五條第(三)項的規(guī)定⑥《反法》(1993 年)第五條第(三)項的規(guī)定，“擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人商品”。 (現(xiàn)為2019 年《反法》第六條第(二)款：“擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱(包括簡稱、字號等)、社會組織名稱(包括簡稱等)、姓名(包括筆名、藝名、譯名等)”)，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。 法院認(rèn)為“PRADA”既是原告企業(yè)名稱，又是其商標(biāo)。 被告在商品外墻上展示“PRADA”的行為屬于商標(biāo)性使用，為了說明商品的來源，并非對原告企業(yè)名稱的使用，不會引起相關(guān)公眾誤認(rèn)。 上海禧貝訴北京背簍一案中，法院認(rèn)為被告并未使用上海禧貝公司的企業(yè)名稱或字號，對“禧貝”的使用僅是為了客觀描述商品來源，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

芬迪訴上海益朗案一審法院認(rèn)定“在涉案店鋪上使用‘FENDI’商標(biāo)屬于善意、必要和合理的使用，不會導(dǎo)致相關(guān)公眾的誤認(rèn)和混淆……不構(gòu)成擅自使用‘FENDI’企業(yè)名稱的不正當(dāng)競爭?！雹呱虾Ｊ衅謻|新區(qū)人民法院(2016)滬0115 民初27968 號。二審法院則推翻了一審判決，認(rèn)為被告對原告企業(yè)名稱的使用超過了必要限度，“已經(jīng)致使相關(guān)公眾產(chǎn)生涉案店鋪由芬迪公司經(jīng)營或者經(jīng)芬迪公司授權(quán)經(jīng)營，涉案店鋪提供的服務(wù)由芬迪公司提供或者由芬迪公司授權(quán)提供的混淆和誤認(rèn)?！雹嗌虾ＶR產(chǎn)權(quán)法院(2017)滬73 民終23 號。構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

綜上，認(rèn)定擅自使用企業(yè)名稱構(gòu)成不正當(dāng)競爭的法律依據(jù)是《反法》(2019 年修訂版)第六條。 構(gòu)成要件可總結(jié)為，一是行為本身未經(jīng)許可，二是被侵權(quán)企業(yè)名稱要有一定影響力，三是引人誤認(rèn)為他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系。 對符合上述構(gòu)成要件者，法院應(yīng)判定構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

上述案件中，各原告在起訴時還提及在品牌宣傳中付出了大量成本，原告的企業(yè)名稱及商標(biāo)在經(jīng)營過程中積累了寶貴的信譽和商譽。 因此，被告使用原告的企業(yè)名稱是一種“搭便車”行為。 但不可否認(rèn)的是，經(jīng)營者在經(jīng)營過程中不可避免地會使用到商品的商標(biāo)或者企業(yè)名稱，用于自身宣傳吸引消費者，為消費者指示商品來源。 因此，對企業(yè)名稱的使用只要不超過必要限度，不會造成相關(guān)公眾誤認(rèn)，便不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。 如在芬迪訴上海益朗案中，被告在使用原告企業(yè)名稱進(jìn)行宣傳時可以注明自己為平行進(jìn)口商品賣家，避免消費者誤認(rèn)。

(三)經(jīng)營者對案由的選擇

《專利法》《商標(biāo)法》《著作權(quán)法》這三項知識產(chǎn)權(quán)傳統(tǒng)法律，就像是三座冰山浮在海上，《反不正當(dāng)競爭法》是托著這三座冰山的海水。 這個比喻形象地說明了《反不正當(dāng)競爭法》和《知識產(chǎn)權(quán)法》的關(guān)系。 就《商標(biāo)法》而言，立法采取了有限式列舉的方法規(guī)定了商標(biāo)侵權(quán)行為，在無數(shù)侵權(quán)行為組成的海洋里，它能規(guī)制的僅是漂浮的一座小小冰山，范圍有限。 《反不正當(dāng)競爭法》則利用其概括式的規(guī)定對《商標(biāo)法》進(jìn)行補充，是相對兜底式的存在。

在大王訴杭州俊奧、大王訴杭州夢葆、大王訴天津森淼案件中，原告均僅以商標(biāo)侵權(quán)作為案由，在訴訟請求中卻同時主張不正當(dāng)競爭，最終法院均以不正當(dāng)競爭行為不屬于《商標(biāo)法》規(guī)制為由駁回其訴訟請求。 由于同一法律事實只能以一個案由提起訴訟，當(dāng)事人在起訴時對案由的選擇至關(guān)重要。 在上述三個案件中，原告在沒有確實證據(jù)能證明被告侵犯商標(biāo)權(quán)的，則可以不正當(dāng)競爭為由提起訴訟。 在案件中存在多個侵權(quán)行為或法律事實時，還可以同時提起商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭之訴，以切實手段維護(hù)自己的合法權(quán)益。

三、 從“新”《反法》看商標(biāo)平行進(jìn)口糾紛

我國第一部《反法》是1993 年12 月1 日起實行的，上述案件的判決均發(fā)生在此法實行期間；2017 年全國人大常委會對其進(jìn)行修訂，2018 年1 月1 日開始實行修訂后的《反法》；2019 年4 月23 日，最新修訂的《反法》宣布實行。 對比三版《反法》，在可能規(guī)制平行進(jìn)口的法條內(nèi)容上，2017 年版較1993 年版做出一些改變，2019 年版在此內(nèi)容上與2017 年的《反法》無異。 文章將列舉1993 年版本的《反法》與2019 年版中有關(guān)部分的改變，并分析此改變對商標(biāo)平行進(jìn)口糾紛的影響。

首先，對不正當(dāng)競爭的定義有改變。 1993 年版《反法》和2019 年版《反法》第二條都規(guī)定了反不正當(dāng)競爭的定義，1993 年版中把不正當(dāng)競爭定義為經(jīng)營者違反本法規(guī)定，擾亂競爭秩序，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益的行為；2019 年版在此基礎(chǔ)上增加了損害消費者合法權(quán)益的行為。 說明市場競爭中，不僅損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭，損害消費者合法權(quán)益也能造成不正當(dāng)競爭。 因此，若平行進(jìn)口商進(jìn)口的都是質(zhì)優(yōu)價廉的正品，消費者并不會有權(quán)益損害，平行進(jìn)口行為的合法性評價也不會受此改變的影響；若平行進(jìn)口商進(jìn)口的商品存在品質(zhì)差異，在能證明損害了消費者合法權(quán)益的情況下，該平行進(jìn)口行為可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

其次，1993 年版《反法》第五條改為2019 年版《反法》第六條，并增加了“或者引人誤認(rèn)與他人存在特定聯(lián)系”。 在1993 年《反法》第五條列舉的不正當(dāng)競爭行為中，構(gòu)成要件之一是“引人誤認(rèn)為是他人的商品”。 在此法實施后期，法院在判定“誤認(rèn)”時，雖然也認(rèn)可包括“誤認(rèn)與他人存在特定聯(lián)系”，但是依據(jù)擴(kuò)大解釋，并未有明確法律依據(jù)。 2019 年版中明確將“引人誤認(rèn)與他人存在特定聯(lián)系”規(guī)定在不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件之中，為法院提供了明確的法律依據(jù)。 平行進(jìn)口商在宣傳售賣時若使用“品牌直營店”“授權(quán)經(jīng)營”等字眼，使相關(guān)公眾誤認(rèn)其與商標(biāo)所有人存在特定聯(lián)系，則有可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

最后，2019 年《反法》中刪除了1993 年版《反法》第六條關(guān)于禁止限制競爭的規(guī)定。 “公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者，不得限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，以排擠其他經(jīng)營者的公平競爭?！贝藶?000 年“AN’GE案”中法院判決平行進(jìn)口不構(gòu)成不正當(dāng)競爭的依據(jù)。 該條被刪除之后，法院認(rèn)定平行進(jìn)口不構(gòu)成不正當(dāng)競爭的最直接的法律依據(jù)沒有了，授權(quán)經(jīng)銷商的獨占許可能否對抗進(jìn)口商的平行進(jìn)口行為開始產(chǎn)生爭議，平行進(jìn)口行為的合法性更加撲朔迷離。

以上為“新”《反法》中可能對平行進(jìn)口合法性產(chǎn)生影響的條文的改變。 可以看出，不管是新法還是舊法，對平行進(jìn)口是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭都未明確規(guī)定。 換句話說，對平行進(jìn)口的合法性問題，依然只能通過法理去推斷。