數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存法定許可使用制度的設(shè)計(jì)與構(gòu)建*

王愛(ài)霞 白蘇紅 王慧瑩

1 引言

關(guān)于著作權(quán)作品的使用，各國(guó)通例中一般有三種方式：第一種是授權(quán)許可使用，是指著作權(quán)人在保留其著作權(quán)人身份的前提下，允許他人在一定條件下行使其著作權(quán)；第二種是法定許可使用，是指在特定情況下,使用者可以不取得著作權(quán)人的同意就使用他人作品,但應(yīng)當(dāng)向其支付合理的報(bào)酬；第三種是合理使用，是指在特定的條件下，法律允許他人自由使用享有著作權(quán)的作品，而不必征得權(quán)利人的許可，不向其支付報(bào)酬。由于授權(quán)許可使用制度賦予權(quán)利人的權(quán)利過(guò)大，未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)，任何組織或個(gè)人均不能合法使用其著作權(quán)作品。這就造成了權(quán)利人對(duì)其著作權(quán)作品使用的壟斷，嚴(yán)重影響了社會(huì)公眾對(duì)著作權(quán)作品的使用。在數(shù)字化時(shí)代，由于作品被復(fù)制的速度更快、方式更多，再加上侵權(quán)行為具有隱蔽性，使得這一問(wèn)題更加嚴(yán)峻。因此，《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》(下文簡(jiǎn)稱《著作權(quán)法》)以及相關(guān)法律法規(guī)應(yīng)該增加對(duì)著作權(quán)人權(quán)利限制的相關(guān)內(nèi)容。從權(quán)利限制的角度來(lái)講，要較好地解決我國(guó)數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存過(guò)程中的著作權(quán)問(wèn)題，法定許可使用制度應(yīng)該是最有價(jià)值的一種方式。這一制度中的“法定許可”是針對(duì)著作權(quán)作品的使用而言的，它是依據(jù)法律的直接規(guī)定來(lái)限制著作權(quán)人的許可權(quán)，但又不影響其合理合法的收益，以達(dá)到平衡著作權(quán)人與社會(huì)公眾之間利益的目的。與授權(quán)許可使用制度相比，法定許可使用可以降低復(fù)雜性和提升可操作性；與合理使用制度相比，它又可以避免純粹的合理使用對(duì)著作權(quán)人利益的弱化。一些發(fā)達(dá)國(guó)家已經(jīng)在其著作權(quán)法(版權(quán)法)或相關(guān)法律法規(guī)中設(shè)置了法定許可使用制度，如美國(guó)、瑞士、德國(guó)、瑞典、韓國(guó)等。這種設(shè)置既限制了版權(quán)壟斷，又提高了授權(quán)效率；既保障了著作權(quán)人的利益，又使更多的公眾得以受益[1]。

在我國(guó)的數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存中引入法定許可使用制度，需要統(tǒng)一規(guī)定費(fèi)率，適當(dāng)保護(hù)著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益。同時(shí)，法定許可使用制度還可以解決網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中出現(xiàn)的不合理的權(quán)利濫用與版權(quán)壟斷，從而加速作品的傳播。莊琦和馬海群認(rèn)為，授權(quán)許可使用不僅費(fèi)時(shí)費(fèi)力，而且常常難以實(shí)現(xiàn)，因此數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存者應(yīng)該享有法定許可使用的權(quán)利[2]。張平認(rèn)為，授權(quán)許可使用制度對(duì)著作權(quán)人權(quán)利的保護(hù)效率很低，而法定許可使用制度則是合法使用著作權(quán)作品的最為合理高效的制度，法定許可使用制度在適用于數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存者時(shí)應(yīng)做出新的規(guī)定[3]。中國(guó)數(shù)字圖書館工程建設(shè)聯(lián)席會(huì)議辦公室早在2001年“涉及著作權(quán)問(wèn)題的有關(guān)建議”中，就提出完善法定許可使用的相關(guān)規(guī)則[4]。由此可見(jiàn)，設(shè)計(jì)與構(gòu)建法定許可使用制度以解決數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存中的著作權(quán)問(wèn)題，保障我國(guó)數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存事業(yè)的穩(wěn)定發(fā)展，已成為許多專家學(xué)者及機(jī)構(gòu)團(tuán)體的共識(shí)。

2 數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存中法定許可使用制度存在的必要性

2.1 基于利益平衡立法原則的必要性

為了更好地實(shí)現(xiàn)公民獲取數(shù)字信息資源的權(quán)利，我國(guó)的立法者應(yīng)以利益平衡的立法原則為最高原則，在修訂我國(guó)的《著作權(quán)法》以及相關(guān)法律法規(guī)時(shí)，允許數(shù)字信息資源保存者以公眾需求為主，適度地制定法定許可使用規(guī)則[5]。按照我國(guó)現(xiàn)行的《著作權(quán)法》，著作權(quán)作品完全控制在著作權(quán)人手里，未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)許可，其他人均無(wú)法使用其作品。《著作權(quán)法》關(guān)于授權(quán)許可使用這一法律規(guī)定的目的是激勵(lì)著作權(quán)人持續(xù)創(chuàng)作，為大眾提供源源不斷的好作品。但這種激勵(lì)應(yīng)是普遍的、持續(xù)的，而并非只是對(duì)已經(jīng)創(chuàng)作出的某一時(shí)期作品的激勵(lì)。而要更好地實(shí)現(xiàn)這一目的，更好地實(shí)現(xiàn)著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)這一私權(quán)，同時(shí)又兼顧社會(huì)公眾的數(shù)字信息資源獲取這一公權(quán)，真正體現(xiàn)利益平衡的立法原則，最好的方式是建立一個(gè)法定許可使用制度[6]。

2.2 基于效率與公平法理理論的必要性

首先，從效率的角度來(lái)看，法定許可使用制度明顯有利于提高作品的傳播效率，使著作權(quán)作品的傳播更迅速、更廣泛。法定許可使用制度與授權(quán)許可使用制度最大的區(qū)別就在于：按照授權(quán)許可使用制度，使用人在使用著作權(quán)作品前必須取得著作權(quán)人的授權(quán)同意，而按照法定許可使用制度，使用人在使用著作權(quán)作品前則無(wú)需征得著作權(quán)人的授權(quán)同意，因?yàn)樗呀?jīng)獲得了法律的直接授權(quán)，這自然就提高了作品的傳播效率。另外，適用法定許可使用制度時(shí)，著作權(quán)作品已經(jīng)發(fā)表，它有利于著作權(quán)作品的擴(kuò)大傳播，可以擴(kuò)大作品的傳播范圍或方式，這也是著作權(quán)作品的作者所希望的。

其次，從公平的角度來(lái)看，設(shè)計(jì)與構(gòu)建數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存中的法定許可使用制度，雖然也是為了提高數(shù)字作品的傳播效率，但更重要的是為了公共利益，即滿足公眾獲取數(shù)字作品知識(shí)的精神需求，促進(jìn)我國(guó)科學(xué)文化事業(yè)的發(fā)展。當(dāng)然，在這一前提下，也必須使著作權(quán)人合理的利益訴求得到合法的滿足。而授權(quán)許可使用制度給予著作權(quán)人排他性的權(quán)利，這就會(huì)造成其他人使用著作權(quán)作品時(shí)的障礙。如果我國(guó)《著作權(quán)法》在數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存中取消著作權(quán)人的許可權(quán)，但保留著作權(quán)人獲得其著作權(quán)作品的合理報(bào)酬的權(quán)利，這不但可以消除著作權(quán)作品保存和傳播中的障礙，而且還可以激勵(lì)著作權(quán)人，使他們保持一種持續(xù)創(chuàng)作的激情，從而保證我國(guó)數(shù)字文化產(chǎn)品源源不斷地產(chǎn)生，并且被廣泛地傳播、使用和保存。

2.3 基于解決現(xiàn)實(shí)難題的必要性

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存者在其館藏?cái)?shù)字化及特色數(shù)據(jù)庫(kù)建設(shè)中涉及的著作權(quán)作品數(shù)量極其巨大，擁有著作權(quán)的作者眾多，這就導(dǎo)致一個(gè)現(xiàn)實(shí)難題：依據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》，數(shù)字信息資源保存者在開展數(shù)字化建設(shè)工作前必須與著作權(quán)人商談其作品的授權(quán)許可使用問(wèn)題，而這帶來(lái)的工作量和成本極其巨大，在現(xiàn)實(shí)中難以操作。如果我國(guó)在修訂《著作權(quán)法》時(shí)，能針對(duì)此類情況以法定許可使用制度取代授權(quán)許可使用制度，即在支付法定的合理報(bào)酬的前提下，數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存者在數(shù)字化建設(shè)中可以直接使用著作權(quán)作品，無(wú)需取得著作權(quán)人的授權(quán)，那么就可以大大降低數(shù)字化建設(shè)的成本，提高數(shù)字化建設(shè)的效率。這種做法對(duì)于著作權(quán)人來(lái)說(shuō)，其作品上的人格利益和經(jīng)濟(jì)利益實(shí)際上均未受到損害。法定許可使用制度既能保證著作權(quán)人人格利益在事實(shí)上受到尊重，也能使其經(jīng)濟(jì)利益在實(shí)際上得到實(shí)現(xiàn)，而且其作品還獲得了更大范圍的傳播。這種方式無(wú)論是對(duì)于數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存者，還是對(duì)于著作權(quán)人，都很有利。

總之，在數(shù)字時(shí)代，數(shù)字技術(shù)引發(fā)出一系列新的著作權(quán)作品使用問(wèn)題，這些問(wèn)題依靠直接授權(quán)、合理使用等傳統(tǒng)的著作權(quán)作品使用方法已得不到很好的解決。在這種情況下，應(yīng)該尋找一種新的著作權(quán)作品使用方式：把法定許可使用制度引入長(zhǎng)期保存的著作權(quán)作品的數(shù)字化使用中。

3 我國(guó)數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存法定許可使用制度的缺失及其影響

3.1 我國(guó)《著作權(quán)法》中關(guān)于數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存法定許可使用制度的缺失

相對(duì)于授權(quán)許可使用制度，法定許可使用制度的實(shí)質(zhì)是對(duì)著作權(quán)人自身權(quán)利的一種限制，是將著作權(quán)人的絕對(duì)權(quán)利變?yōu)橄鄬?duì)權(quán)利，變?yōu)橹猾@得合理使用費(fèi)的權(quán)利。我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》規(guī)定了“為實(shí)施九年義務(wù)教育和國(guó)家教育規(guī)劃”等五種法定許可使用行為，但這五種行為既不適用于網(wǎng)絡(luò)傳播，也不適用于數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存。無(wú)論是在網(wǎng)絡(luò)上傳播著作權(quán)作品，還是數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存者對(duì)著作權(quán)作品進(jìn)行數(shù)字化處理等，既不能比照傳統(tǒng)的報(bào)刊或出版者進(jìn)行著作權(quán)作品的“轉(zhuǎn)載”或“文摘、資料刊登”，也不能比照廣播電臺(tái)、電視臺(tái)播放他人的著作權(quán)“作品”或“錄音制品”。不過(guò)，我國(guó)現(xiàn)行的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》在一定程度上對(duì)《著作權(quán)法》中的缺失進(jìn)行了彌補(bǔ)。其第8條就對(duì)“實(shí)施九年制義務(wù)教育或者國(guó)家教育規(guī)劃”的信息網(wǎng)絡(luò)規(guī)定了與報(bào)刊、電臺(tái)、電視臺(tái)等傳統(tǒng)媒體相同的權(quán)利，同樣“可以不經(jīng)著作權(quán)人許可”并適用法定許可使用權(quán)。但可惜的是，這一款規(guī)定并不適用于數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存者，以及他們?cè)诒４?、傳播?shù)字信息資源過(guò)程中對(duì)著作權(quán)作品進(jìn)行的數(shù)字化處理。

由上可見(jiàn)，無(wú)論《著作權(quán)法》，還是《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，均缺乏關(guān)于數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存法定許可使用的規(guī)定。但是，隨著數(shù)字化時(shí)代的來(lái)臨，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)使著作權(quán)不斷向網(wǎng)絡(luò)空間擴(kuò)張。首先是復(fù)制權(quán)的擴(kuò)張，主要涉及作品的數(shù)字化，數(shù)字化后的作品的著作權(quán)仍然屬于原著作權(quán)人。其次是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的擴(kuò)張，主要涉及將已發(fā)表的作品在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行傳播的行為。著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是2001年我國(guó)在《著作權(quán)法》修訂時(shí)新增加的[7]，目的便是確認(rèn)著作權(quán)人對(duì)網(wǎng)上作品的權(quán)利。再次是發(fā)表權(quán)的擴(kuò)張，主要涉及將未發(fā)表的作品在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行傳播的行為，行使的是著作權(quán)人的發(fā)表權(quán)。以上種種均使我國(guó)數(shù)字信息資源保存者利用著作權(quán)作品的空間越來(lái)越小，這一方面會(huì)影響數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存事業(yè)的發(fā)展，另一方面也會(huì)影響著作權(quán)人權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。

3.2 數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存法定許可使用制度缺失造成的影響

在傳統(tǒng)媒體時(shí)代，文化知識(shí)的流轉(zhuǎn)常常是單向的，授權(quán)許可使用制度適合該時(shí)代的特點(diǎn)。但在數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，由于數(shù)字化空間的特點(diǎn)，信息和文化的交流已不再是單向的，而是雙向或多向的。這種情況下授權(quán)許可使用制度不僅會(huì)導(dǎo)致著作權(quán)的交易方式變得極其復(fù)雜，而且會(huì)使其交易成本不斷提高。而缺失數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存法定許可使用制度，會(huì)造成的影響主要有兩點(diǎn)：

(1)影響數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存工作的順利進(jìn)行

在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)法定許可使用方面，美國(guó)、德國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家已經(jīng)建立了比較成熟的制度，對(duì)法定許可使用的情形做出了比較詳細(xì)的規(guī)定。其中，《美國(guó)數(shù)字千禧版權(quán)法》明確規(guī)定了8種可以延伸至網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的著作權(quán)法定許可使用的情形[8]：(1)錄音制品(第115條)；(2)有線電視的二次傳送(第111條)；(3)通過(guò)非交互式(non-interactive)數(shù)字設(shè)備播放錄音制品(第114條)；(4)廣播機(jī)構(gòu)為自身業(yè)務(wù)需要復(fù)制錄音制品(第112條)；(5)通過(guò)自動(dòng)點(diǎn)唱機(jī)公開表演錄音制品中非戲劇的音樂(lè)作品(第116條)；(6)在非商業(yè)性廣播中使用已出版的非戲劇音樂(lè)作品和圖片、圖畫和雕塑作品(第118條)；(7)出于個(gè)人家庭觀看的目的，通過(guò)衛(wèi)星發(fā)射設(shè)施二次播放作品(第119條)；(8)規(guī)定了進(jìn)口至美國(guó)境內(nèi)并在美國(guó)境內(nèi)發(fā)行或在美國(guó)境內(nèi)制造發(fā)行的數(shù)字音頻錄音設(shè)備、數(shù)字音頻錄音介質(zhì)(第10章)。德國(guó)在《關(guān)于著作權(quán)與有關(guān)保護(hù)權(quán)的法律》第52條第2款規(guī)定“在公共圖書館、博物館和檔案館的電子閱讀場(chǎng)所再現(xiàn)著作”，第53條規(guī)定了“向公共圖書館寄送復(fù)制件”的法定許可使用規(guī)則；在第54條專門規(guī)定了付酬的義務(wù)及報(bào)酬數(shù)額[9](162-166)。由于這些發(fā)達(dá)國(guó)家關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的法定許可使用制度的相關(guān)規(guī)定比較詳細(xì)、明確，適應(yīng)了數(shù)字化時(shí)代發(fā)展的新形勢(shì)，因而較好地推動(dòng)了本國(guó)數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存工作的順利開展。而我國(guó)在數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存方面，法定許可使用制度依然缺失，普遍實(shí)行的還是著作權(quán)授權(quán)許可使用制度。數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存工作是一個(gè)非常浩大而復(fù)雜的工程，它牽扯到我國(guó)的各個(gè)地方、許多系統(tǒng)和多個(gè)部門。在這一工程的建設(shè)過(guò)程中，如果只有授權(quán)許可使用制度，那對(duì)于數(shù)字信息資源保存者而言，造成的后果是顯而易見(jiàn)的：作為一個(gè)整體，我國(guó)的數(shù)字信息資源保存者將面對(duì)無(wú)數(shù)的著作權(quán)作品、無(wú)數(shù)的著作權(quán)人，由此而付出的時(shí)間和金錢成本是難以計(jì)數(shù)的。法定許可使用制度的缺失，將會(huì)大大延緩我國(guó)數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存工作的發(fā)展進(jìn)程[10]。

(2)影響權(quán)利人權(quán)益的全面實(shí)現(xiàn)

在互聯(lián)網(wǎng)快速發(fā)展的環(huán)境下，伴隨著新媒體的發(fā)展，新媒體與新媒體、新媒體與舊媒體之間普遍出現(xiàn)了相互摘編或轉(zhuǎn)載著作權(quán)作品的現(xiàn)象。但是在摘編或轉(zhuǎn)載的過(guò)程中，獲得著作權(quán)人授權(quán)許可使用的作品卻極少[11]。導(dǎo)致這一局面出現(xiàn)的原因固然很多，不能排除許多媒體人的主觀故意以及惡意侵權(quán)。但客觀地來(lái)講，在缺失法定許可使用制度和相關(guān)配套法規(guī)的境況下，面對(duì)海量的著作權(quán)作品，如何快速地取得著作權(quán)人的授權(quán)許可使用就成了一個(gè)重大的難題。如果一一獲得授權(quán)，網(wǎng)絡(luò)傳播的速度就會(huì)大大減緩，而快速傳播是互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)最大的優(yōu)勢(shì)，這顯然是違背網(wǎng)絡(luò)傳播者的意愿的，也是違背發(fā)展規(guī)律的。與此同時(shí)，由于許多著作權(quán)作品的權(quán)利使用并不清晰，法定許可使用制度的缺失會(huì)讓許多網(wǎng)絡(luò)傳播者既難以識(shí)別有效權(quán)利，也難以選擇適用的法律法規(guī)，這也是導(dǎo)致我國(guó)許多網(wǎng)站屢屢侵犯著作權(quán)的一個(gè)客觀原因。而這一切最終的結(jié)果，均將導(dǎo)致著作權(quán)人的利益遭受損失，影響其利益的全面實(shí)現(xiàn)。

4 數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存法定許可使用制度的設(shè)計(jì)與構(gòu)建

4.1 數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存法定許可使用制度的設(shè)計(jì)

(1)明確數(shù)字信息資源保存者的法律地位

按照我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》以及相關(guān)法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，兩種人具有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)：一種是著作權(quán)人，另一種是鄰接權(quán)人。在信息網(wǎng)絡(luò)傳播中，數(shù)字信息資源保存者應(yīng)當(dāng)具有鄰接權(quán)人的主體地位，其原因有二：首先，數(shù)字信息資源保存者具備信息傳播主體的條件。其次，特色數(shù)據(jù)庫(kù)屬于數(shù)字信息資源保存者的“館藏”，一方面，數(shù)字信息資源保存者對(duì)著作權(quán)作品的數(shù)字化行為是鄰接權(quán)人的復(fù)制或摘編、匯編行為；另一方面，與傳統(tǒng)的圖書館等機(jī)構(gòu)不同，數(shù)字信息資源保存者既可能是實(shí)體的數(shù)字信息資源保存者，也可能是“純粹的數(shù)字信息資源保存者”(1)指以網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫(kù)和電子信息資源為全部“館藏”的數(shù)字化保存者。，其“館藏”就是他們的數(shù)字化作品庫(kù)。因此，法律在規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播中數(shù)字信息資源保存者的鄰接權(quán)人的主體資格時(shí)，不能只包括實(shí)體的數(shù)字信息資源保存者，而將“純粹的數(shù)字信息資源保存者”排除在外，那就會(huì)導(dǎo)致他們?cè)谶m用法定許可使用制度時(shí)產(chǎn)生矛盾[12]。

(2)賦予數(shù)字信息資源保存者法定許可使用權(quán)

明確了所有的數(shù)字信息資源保存者在信息網(wǎng)絡(luò)傳播中的鄰接權(quán)人的主體資格，認(rèn)識(shí)到在數(shù)字信息資源保存過(guò)程中他們可以適用法定許可使用制度，并不等于他們就擁有了法定許可使用權(quán)。數(shù)字信息資源保存者適用法定許可使用制度的一個(gè)重要前提條件，就是相關(guān)法律法規(guī)必須明確規(guī)定其擁有法定許可使用權(quán)。實(shí)際上，確立數(shù)字信息資源保存者的這一權(quán)利并不需要?jiǎng)?chuàng)立新的法律規(guī)則，只需要擴(kuò)展現(xiàn)行法律規(guī)則的包容性即可，因?yàn)閿?shù)字信息資源保存者對(duì)傳統(tǒng)作品的上載與復(fù)制行為與傳統(tǒng)媒體間的相互轉(zhuǎn)載屬于同一性質(zhì)。明確賦予數(shù)字信息資源保存者法定許可使用權(quán)的途徑有很多，既可通過(guò)修改相關(guān)法律法規(guī)實(shí)現(xiàn)，也可通過(guò)立法解釋實(shí)現(xiàn)，還可通過(guò)司法解釋實(shí)現(xiàn)，這些方法均可將數(shù)字信息資源保存者的法定許可使用權(quán)納入法律的調(diào)整范圍[13]。

(3)保持法定許可使用與合理使用之間的適度平衡

作為限制著作權(quán)的兩種制度方式，在數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，法定許可使用與合理使用相比，有其明顯的優(yōu)越性：它保障了著作權(quán)人獲取報(bào)酬的權(quán)利，而合理使用則難以做到這一點(diǎn)。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，網(wǎng)站一般都是通過(guò)“合理使用”著作權(quán)作品來(lái)吸引用戶瀏覽，以賺取流量而實(shí)現(xiàn)廣告變現(xiàn)。這種行為很難被認(rèn)定為侵權(quán)，因?yàn)樗⒉恢苯訝I(yíng)利。即使被認(rèn)定為侵權(quán)行為，但由于著作權(quán)人遭受的經(jīng)濟(jì)損失無(wú)法量化，最后得到的救濟(jì)往往也只是停止侵害、賠禮道歉以及少量的經(jīng)濟(jì)賠償，而作品的經(jīng)濟(jì)效益則無(wú)法真正實(shí)現(xiàn)，這就極大地挫傷了作者繼續(xù)創(chuàng)作的積極性。因此，法定許可使用制度應(yīng)賦予數(shù)字信息資源保存者以法定許可使用權(quán)，既不壓縮他們合理使用的空間，更不將合理使用歸于法定許可使用；他們適用法定許可使用制度應(yīng)該是建立在適用合理使用制度的基礎(chǔ)之上，只有在某些著作權(quán)作品不能適用合理使用制度時(shí)，數(shù)字信息資源保存者才可能選擇適用法定許可使用制度。我國(guó)現(xiàn)行的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》對(duì)圖書館以數(shù)字形式保存和傳播著作權(quán)作品的合理使用權(quán)利給予了特別嚴(yán)格的限制，如果按此規(guī)定開展工作，則數(shù)字信息資源保存者很難表現(xiàn)出其優(yōu)勢(shì)[14]。因此，建議我國(guó)立法者在修訂《著作權(quán)法》及其相關(guān)法律法規(guī)時(shí)，應(yīng)適度擴(kuò)大以圖書館為代表的數(shù)字信息資源保存者的合理使用權(quán)利，在合理使用權(quán)利與法定許可使用權(quán)利之間保持相對(duì)平衡。這樣一方面可以促進(jìn)我國(guó)數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存事業(yè)的良性發(fā)展，另一方面還可以擴(kuò)大著作權(quán)作品的潛在市場(chǎng)，使更多的讀者受益。

4.2 構(gòu)建數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存法定許可使用制度

基于上述關(guān)于數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存法定許可使用制度設(shè)計(jì)中應(yīng)注意的問(wèn)題，該制度的具體構(gòu)建應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行。

(1)確定行使數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存法定許可使用制度的主體

劉炎認(rèn)為，應(yīng)在立法中將數(shù)字信息資源保存者納入法定許可制度適用主體范圍之內(nèi)[15]。數(shù)字信息資源保存者是行使數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存法定許可使用制度的主體，但是其類型很多，既有公益性的保存者，也有非公益性的保存者，還有兩種性質(zhì)兼而有之的保存者。并不是各種類型的保存者都能利用該制度來(lái)傳播和保存著作權(quán)作品，只有公益性的保存者或者兩種性質(zhì)兼而有之的保存者的公益部分方可享有法定許可使用權(quán)利，這才符合該制度設(shè)立的初衷。而衡量其“公益性”、判斷其性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是：“沒(méi)有收益的利益”(no gainful interest)。具體來(lái)講，我國(guó)應(yīng)借鑒法國(guó)(2)法國(guó)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》法律部分第L122-5條中的第7款規(guī)定：國(guó)家圖書中心和通過(guò)政令指定的機(jī)構(gòu)無(wú)限期保存作品已有的數(shù)字文檔，并以符合2004年6月21日2004-575號(hào)法律(《數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代的信息法》)第4條規(guī)定的開放標(biāo)準(zhǔn)，向本條7款中第一段提及的法人和機(jī)構(gòu)(圖書館、檔案館、文獻(xiàn)中心等機(jī)構(gòu))提供。、韓國(guó)(3)《韓國(guó)著作權(quán)法》第31條第⑤款規(guī)定：圖書館等依照第①款1項(xiàng)的規(guī)定以數(shù)字化形式復(fù)制圖書等，或者依照第③款的規(guī)定復(fù)制或交互傳遞圖書等以供用戶在其他圖書館內(nèi)的閱覽時(shí)，應(yīng)當(dāng)以文化體育觀光部長(zhǎng)官所決定、發(fā)布的標(biāo)準(zhǔn)向著作權(quán)人支付補(bǔ)償金。等國(guó)家的版權(quán)法以及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，將公益性的圖書館、檔案館等數(shù)字信息資源保存者確定為行使法定許可使用制度的主體。同時(shí)，還應(yīng)借鑒瑞士《版權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，將“為了內(nèi)部收集信息和文獻(xiàn)目的而復(fù)制”數(shù)字信息資源的“企業(yè)、政府機(jī)關(guān)、研究所、委員會(huì)及類似機(jī)構(gòu)”均確定為行使數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存法定許可使用制度的主體[16]。

(2)明確數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存法定許可使用制度的客體

我國(guó)《著作權(quán)法》及其相關(guān)法律法規(guī)中的法定許可使用制度規(guī)定的作品形式包括了文字、地圖、音樂(lè)、美術(shù)、戲劇、舞蹈、曲藝、攝影、設(shè)計(jì)圖及其影視和錄像等。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的數(shù)字信息時(shí)代，無(wú)論哪種類型的著作權(quán)作品，其性質(zhì)均未發(fā)生變化，只是復(fù)制手段及傳播和保存形式發(fā)生了變化。這些作品既可以上載到網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行網(wǎng)上傳播或保存，也可以經(jīng)數(shù)字化轉(zhuǎn)換進(jìn)行傳播和保存。這些復(fù)制手段及其傳播和保存形式并未導(dǎo)致新作品的產(chǎn)生，因此，數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存法定許可使用制度規(guī)定的客體范圍應(yīng)與上述作品形式完全一致。同時(shí)，這些作品的版權(quán)關(guān)系也未發(fā)生變化：在數(shù)字化時(shí)代，無(wú)論是復(fù)制權(quán)的擴(kuò)張，還是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和發(fā)表權(quán)的擴(kuò)張，均未影響作品的著作權(quán)，其著作權(quán)仍然屬于原著作權(quán)人。但是由于數(shù)字信息資源的特點(diǎn)使得復(fù)制操作更為便捷，侵權(quán)行為更為隱秘，因此，我國(guó)應(yīng)該借鑒德國(guó)立法在這一方面的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)數(shù)字化復(fù)制進(jìn)行詳細(xì)、明確的限定。德國(guó)《關(guān)于著作權(quán)與有關(guān)保護(hù)權(quán)的法律》主要在其第45、46、49、52、53和54條中涉及法定許可使用制度，而涉及數(shù)字信息資源保存機(jī)構(gòu)及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法定許可規(guī)定主要體現(xiàn)在第52條第2款、第53條第1款和第54條第3款中。例如，其第52條第2款規(guī)定的就是公共圖書館等公益機(jī)構(gòu)的電子閱覽室中的作品再現(xiàn)：“本法允許，在不違反合同規(guī)定的前提下，直接或間接不以商業(yè)、營(yíng)利為目的的公共圖書館等公益機(jī)構(gòu)將館藏作品置于僅在其機(jī)構(gòu)內(nèi)部設(shè)立的電子閱覽室供讀者研究或私人學(xué)習(xí)使用。原則上，電子閱覽室不得同時(shí)提供超過(guò)作品館樣本數(shù)量的電子版本，并需支付報(bào)酬。”[9](163-165)

(3)設(shè)置數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存法定許可費(fèi)用管理機(jī)構(gòu)

美國(guó)是法定許可使用制度比較完善的國(guó)家。從1993年開始，美國(guó)聯(lián)邦版權(quán)局就成立了版權(quán)仲裁版稅小組(CARP)，一方面確定法定許可費(fèi)用的標(biāo)準(zhǔn)，另一方面也收集法定許可費(fèi)用。2004年，美國(guó)制定了新的《版稅和分配改革法案》，該法案將法定許可費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)的確定以及收集和分配的權(quán)力交給了版稅委員會(huì)(CRB)[17]。之后，美國(guó)版稅委員會(huì)又將影印復(fù)制權(quán)的集體管理委托給版權(quán)結(jié)算中心(Copyright Clearance Center，CCC)，由其負(fù)責(zé)約9600家出版商出版的著作權(quán)作品的使用授權(quán)[18]。美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)證明，要讓法定許可使用制度落到實(shí)處，就必須設(shè)置專門的許可費(fèi)用管理機(jī)構(gòu)。在借鑒美國(guó)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)階段的實(shí)際情況，建議將我國(guó)的著作權(quán)集體管理組織作為法定許可費(fèi)用管理機(jī)構(gòu)，賦予其收取和分配法定許可費(fèi)用及提出相關(guān)建議的職能。首先，著作權(quán)集體管理組織必須連續(xù)性監(jiān)測(cè)版權(quán)市場(chǎng)的動(dòng)態(tài)，并據(jù)此以及許可費(fèi)用的收取情況向國(guó)家版權(quán)局建議許可費(fèi)用的收取標(biāo)準(zhǔn)，提出許可費(fèi)用分配方案。其次，根據(jù)國(guó)家版權(quán)局的規(guī)定，收取、分配許可費(fèi)用，并定期向國(guó)家版權(quán)局進(jìn)行匯報(bào)，國(guó)家版權(quán)局也應(yīng)進(jìn)行定期監(jiān)督和檢查。第三，為方便著作權(quán)人的查詢，著作權(quán)集體管理組織應(yīng)將數(shù)字信息資源許可費(fèi)用的收取及分配情況，以及使用方式和點(diǎn)擊量等信息通過(guò)官網(wǎng)等途徑予以公布。如果在法定時(shí)間內(nèi)著作權(quán)人并未出現(xiàn)，著作權(quán)集體管理組織必須將已收取的費(fèi)用退還給使用者[19]。

(4)制定數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存法定許可費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)

制定許可費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)是數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存法定許可使用制度的一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)，該標(biāo)準(zhǔn)的制定應(yīng)與我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，特別是物價(jià)水平掛鉤，并且還需要綜合考慮其他因素。許可費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)無(wú)論是過(guò)高還是過(guò)低，均違背設(shè)立該制度的初衷，無(wú)法實(shí)現(xiàn)設(shè)立該制度的目的。如果制定了過(guò)高的許可費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)，那么著作權(quán)人就會(huì)獲得過(guò)高的利益，就會(huì)對(duì)該領(lǐng)域的市場(chǎng)形成過(guò)度的保護(hù)，會(huì)使受眾對(duì)該領(lǐng)域作品失去興趣，最終該領(lǐng)域未來(lái)發(fā)表的作品將會(huì)無(wú)人問(wèn)津。如果制定了過(guò)低的許可費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)，那么著作權(quán)人在市場(chǎng)中獲得的利益就很低，從而挫傷他們創(chuàng)作的積極性，最終將很少有人再去創(chuàng)作該領(lǐng)域的作品。因此，我國(guó)的立法者應(yīng)對(duì)著作權(quán)市場(chǎng)進(jìn)行充分調(diào)研，并結(jié)合受眾的瀏覽、打印等使用方式，結(jié)合數(shù)字信息資源保存者文獻(xiàn)資源的點(diǎn)擊量，制定一個(gè)具有一定彈性、相對(duì)穩(wěn)定的著作權(quán)作品法定許可使用收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。在這一方面，我國(guó)可以參考德國(guó)的有關(guān)規(guī)定。按照2003年德國(guó)新修訂的《關(guān)于著作權(quán)與有關(guān)保護(hù)權(quán)的法律》，除著作權(quán)人與使用者另有協(xié)議的，許可費(fèi)用金額一律按照著作權(quán)法附件中規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)收取，如每個(gè)錄像設(shè)備收費(fèi)1.28歐元，每個(gè)視頻采集設(shè)備收費(fèi)9.21歐元，每臺(tái)CD刻錄機(jī)收費(fèi)7.5歐元，每個(gè)光盤CD-R/RW數(shù)據(jù)收費(fèi)0.072歐元[20]。

(5)保障數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存法定許可費(fèi)用來(lái)源

保障許可費(fèi)用來(lái)源指的是要保障以圖書館為代表的公益性數(shù)字信息資源保存者的許可費(fèi)用來(lái)源，同時(shí)也包括綜合性的數(shù)字信息資源保存者中的公益部分。這些機(jī)構(gòu)所承擔(dān)的職能具有公益性質(zhì)，要實(shí)現(xiàn)的是讀者的公共閱讀權(quán)，因此政府財(cái)政撥款是其各種經(jīng)費(fèi)的主要來(lái)源。另外，我國(guó)圖書館等組織機(jī)構(gòu)也要發(fā)動(dòng)社會(huì)力量，聯(lián)合辦館。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國(guó)的絕大多數(shù)企業(yè)已認(rèn)識(shí)到信息的重要性，圖書館應(yīng)強(qiáng)調(diào)與企業(yè)建立長(zhǎng)期的合作關(guān)系，積極面向相關(guān)企業(yè)提供信息服務(wù)，如開展市場(chǎng)調(diào)查、產(chǎn)品前景預(yù)測(cè)、技術(shù)分析、專利調(diào)查等，吸引企業(yè)與圖書館合作。企業(yè)通過(guò)圖書館的信息服務(wù)，提高了生產(chǎn)效率和效益，必然會(huì)給予圖書館相應(yīng)的投入。最后，我國(guó)應(yīng)借鑒美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，在修訂我國(guó)的稅法以及相關(guān)法規(guī)時(shí)，應(yīng)加大減免稅的力度，鼓勵(lì)企業(yè)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人向圖書館等公益性組織機(jī)構(gòu)捐贈(zèng)。美國(guó)稅法規(guī)定，企業(yè)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人向圖書館等公益組織機(jī)構(gòu)捐助，可減少納稅額[21]。我國(guó)公益性捐助納稅額的減免幅度應(yīng)盡量向新興的數(shù)字信息資源的保存、傳播和利用傾斜，使我國(guó)數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存事業(yè)獲得更多的許可費(fèi)用來(lái)源，以促進(jìn)這一對(duì)我國(guó)各個(gè)方面均具有重大戰(zhàn)略意義的事業(yè)的大發(fā)展[22]。

我國(guó)《著作權(quán)法》以及相關(guān)法律法規(guī)中關(guān)于數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存法定許可使用制度的缺失，既影響了我國(guó)數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存工作的順利進(jìn)行，又影響了我國(guó)著作權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，因此我國(guó)在修訂著作權(quán)法及其相關(guān)法律法規(guī)時(shí)應(yīng)予以補(bǔ)充和完善。著作權(quán)法定許可使用制度一方面保障了公眾獲取信息的權(quán)利，另一方面也充分考慮了著作權(quán)人的權(quán)益，是平衡二者利益的重要武器。當(dāng)然，適用法定許可使用制度也有一定的局限性，該制度只能排除數(shù)字信息資源保存者在取得授權(quán)過(guò)程中存在的一些障礙，解決他們面對(duì)的海量授權(quán)中的一部分問(wèn)題，并不能解決他們面對(duì)的全部著作權(quán)問(wèn)題。著作權(quán)法定許可使用制度只有與集體管理制度以及合理使用制度聯(lián)合使用，方能全面有效地解決數(shù)字信息資源長(zhǎng)期保存中的著作權(quán)問(wèn)題。