互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場之反壟斷探討

余秋璇

(湖南師范大學(xué) 湖南 長沙 410000)

一、互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)時代與壟斷

互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展迅速，催生了各種新興產(chǎn)業(yè)，而在黨的十九大報告也提出，要“推動互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能和實體經(jīng)濟(jì)深度融合，在中高端消費、創(chuàng)新引領(lǐng)、綠色低碳、共享經(jīng)濟(jì)、現(xiàn)代供應(yīng)鏈、人力資本服務(wù)等領(lǐng)域培育新增長點、形成新動能”，①互聯(lián)網(wǎng)是我國供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革、傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級以及經(jīng)濟(jì)增長的重要動力，也是全球各國都將奮力爭奪的領(lǐng)域。

互聯(lián)網(wǎng)平臺大致有兩種——(1)網(wǎng)絡(luò)型平臺;(2)中介型平臺。目前而言，中介型平臺的市場集中度不高，準(zhǔn)入門檻也較低，還沒有形成壟斷，比如天貓京東等，各種中介型平臺競爭激烈，但是比如電腦操作系統(tǒng)，搜索引擎等平臺，由于對技術(shù)和投資成本的高要求，而且網(wǎng)絡(luò)型平臺已經(jīng)有較高的市場集中度，市場已經(jīng)形成壟斷格局。

而網(wǎng)絡(luò)平臺有很多顯著特征，比如外部性：這種外部性又叫可以叫做網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，或者網(wǎng)絡(luò)規(guī)模經(jīng)濟(jì)，意思是一種產(chǎn)品對用戶的價值，隨著采用相同產(chǎn)品或可兼容產(chǎn)品的用戶增多而增大，這也意味著，當(dāng)一個消費者從對產(chǎn)品的消費中獲得利益時，其消費的數(shù)量還依賴于有多少消費者。比如微信，當(dāng)使用人數(shù)到達(dá)一定量級，人們就會更加傾向于使用該產(chǎn)品，而不會去使用客戶量級較小的其他聊天軟件。而這種外部性也就意味著產(chǎn)品的用戶體量以及它的配套產(chǎn)品，周邊服務(wù)影響著每一個用戶的效用大小。而這種正反饋機(jī)制將會造成越大的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)越做越大，而小的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)愈發(fā)衰敗直至退出市場，只有絕對優(yōu)勢地位的企業(yè)才能在大流中生存。綜上可以看出，這種外部性造就了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場與傳統(tǒng)行業(yè)的支配地位形成截然不同。并非一定是資金充足或者技術(shù)領(lǐng)先，也未必質(zhì)量與價格更有優(yōu)勢，也許只是因為率先進(jìn)入市場積累了更多的用戶。這種不斷膨脹不斷擴(kuò)大的優(yōu)勢，必定會把該互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)送上相關(guān)市場的支配地位。

互聯(lián)網(wǎng)用戶往往不愿意更換使用同類產(chǎn)品，其原因在于“用戶鎖定效應(yīng)”。用戶在使用互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品時，投入了金錢、時間、精力等沉沒成本，也積累了一定人脈。而更換試用新的產(chǎn)品，不同的交互方式都需要投入學(xué)習(xí)成本。除非新的產(chǎn)品帶給用戶的價值遠(yuǎn)大于于轉(zhuǎn)移成本，此時用戶才會放棄已經(jīng)熟悉的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品。然而，這些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)必定會想辦法擴(kuò)大自己的規(guī)模，以及強(qiáng)化這種鎖定效應(yīng)。比如騰訊公司的聊天軟件QQ，音樂軟件QQ音樂，視頻軟件騰訊視頻，以及可以使用QQ登錄的旗下各種游戲等，配套的軟件像一把把鎖鏈，把自己的用戶進(jìn)行套牢。盡管可以以低經(jīng)濟(jì)成本進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，但是想要用戶放棄已經(jīng)熟悉的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品，而使用新的產(chǎn)品，必定需要生產(chǎn)出變革性的產(chǎn)品，但是，這是非常困難的。互聯(lián)網(wǎng)市場平均利潤率高，但是波濤暗涌中也極容易被市場埋沒。早先進(jìn)入市場的企業(yè)們依靠步步套牢的鎖定效應(yīng)維持著市場支配地位。

二、互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷認(rèn)定的難點

在傳統(tǒng)行業(yè)，認(rèn)定市場支配地位有三種標(biāo)準(zhǔn)：(1)根據(jù)企業(yè)在市場上盈利多少來認(rèn)定，即市場結(jié)果標(biāo)準(zhǔn);(2)根據(jù)競爭對手的市場行為是否影響企業(yè)的市場行為，即市場行為標(biāo)準(zhǔn);(3)根據(jù)在相關(guān)市場中，企業(yè)所占有的市場份額的大小來認(rèn)定，即市場結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)。而互聯(lián)網(wǎng)自身特點使其相比起傳統(tǒng)行業(yè)的反壟斷顯得尤為復(fù)雜。另外，保護(hù)用戶權(quán)益、效率、公平，都是反壟斷機(jī)制的追求。互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的速度以及表現(xiàn)出的巨大潛力給商業(yè)模式和新興技術(shù)帶來了諸多不確定因素，也深刻影響著反壟斷機(jī)制，反壟斷機(jī)制一定要根據(jù)變化來尋求匹配。

(一)相關(guān)市場的界定

在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中，出現(xiàn)了雙標(biāo)市場交易模式，也即經(jīng)營者既通過免費產(chǎn)品來吸引客戶，增加客戶總量，又依靠客戶總量來爭取廣告業(yè)務(wù)。因此，人們經(jīng)常將其等同于平臺市場。而平臺在兩端各都有一個市場，那么哪一個才是相關(guān)市場呢?一般有兩種觀點，有的認(rèn)為其本身就構(gòu)成相關(guān)市場;而其他認(rèn)為，兩邊都獨立構(gòu)成相關(guān)市場。

(二)市場支配地位地位的界定

傳統(tǒng)的分析工具受到數(shù)據(jù)平臺的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)影響，對競爭效果的評估和界定市場都不一定準(zhǔn)確，反壟斷實操并不成熟。而且由于互聯(lián)網(wǎng)使用人數(shù)量級太大，想要計算企業(yè)具體的市場份額實屬不易，而且同品類產(chǎn)品為了吸引用戶，多種活動可能導(dǎo)致客戶使用重心的偏移，因此，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的市場份額并不固定。僅僅依據(jù)盈利能力來認(rèn)定企業(yè)市場力量是不夠的，影響力大的企業(yè)并不一定總是在盈利，但是可能存在很大的盈利潛力。暫時處于領(lǐng)先地位的企業(yè)到底是否有控制市場的力量是未知的，所以在認(rèn)定支配地位時應(yīng)當(dāng)根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)本身特質(zhì)進(jìn)行改良。

(三)壟斷協(xié)議聯(lián)合限制競爭的認(rèn)定

算法合謀是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷協(xié)議的常見類型之一。比如亞馬遜海報案，這是全球首例基于算法的壟斷協(xié)議案。亞馬遜沒有人工溝通或者接觸，編寫了某種算法，讓價格自動保持在高位。協(xié)議是否存在，是傳統(tǒng)中認(rèn)定壟斷協(xié)議的關(guān)鍵，但是協(xié)議已經(jīng)可以被當(dāng)今大數(shù)據(jù)以及人工智能的發(fā)展帶來的數(shù)據(jù)算法替代，所以認(rèn)定壟斷協(xié)議聯(lián)合限制競爭的難度無疑被未來的AI自主共謀大大提升了。

三、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場防壟斷的必要性

(一)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場的壟斷會嚴(yán)重阻礙互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展

上述已經(jīng)分析了互聯(lián)網(wǎng)市場的特征，正是由于網(wǎng)絡(luò)縮短了人們之間的距離，消除了諸多信息不對稱，人們都傾向于使用這種便利的工具，近幾年互聯(lián)網(wǎng)用戶自然也是指數(shù)增長。無論是衣食住行，網(wǎng)絡(luò)都可以提供對應(yīng)的購物、配送、中介平臺，可以說網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)滲透到我們生活的方方面面。因為我們每一位消費者和互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)相互間的聯(lián)系十分緊密，然而互聯(lián)網(wǎng)壟斷會打擊互聯(lián)網(wǎng)競爭，對于中小企業(yè)來說，不說發(fā)展與創(chuàng)新，連生存都成了問題。如此長期的壟斷必然會影響到互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的良心發(fā)展。

(二)損害消費者與商家的合法權(quán)益

如果其他企業(yè)因為超高的壁壘無法進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)市場，或者被寡頭壓制沒有生存余地，那么這與市場的本質(zhì)精神相違背的，消費者在被壟斷的市場中無法進(jìn)行自由選擇，在這種市場之中，消費者應(yīng)得的權(quán)益就被侵害了，其基本利益得不到保護(hù)。

而商家想要在互聯(lián)網(wǎng)上銷售自己的產(chǎn)品，或者為客戶提供服務(wù)，就必然依托于平臺，對比實體銷售，成本降低，環(huán)節(jié)減少，而且還能擁有更大的銷售范圍，所以商戶對平臺也有很強(qiáng)的依賴性。商戶很可能通過多平臺來銷售，不把雞蛋放在一個籃子，降低了風(fēng)險，而且能面對更多的客戶群體，而這樣多平臺的入駐，也可以促進(jìn)平臺與平臺之間的競爭。如果平臺強(qiáng)制商戶進(jìn)行“二選一”，那么前述權(quán)益商戶都享受不到了，單一家平臺給予的交易條件就沒有選擇余地，必然會造成不公平。

四、互聯(lián)網(wǎng)市場壟斷相關(guān)案例

說到這里，就不得不提中國互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案——“3Q”大戰(zhàn)

2013年11月26日上午9時，有中國“互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案”之稱的奇虎360訴騰訊壟斷案，二審在中國最高人民法院開庭。這是《反壟斷法》出臺六年來，最高院審理的首例互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案，對國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)反壟斷的判決具有標(biāo)志性意義。對于本案的審理過程，最高人民法院首次通過央視、湖南衛(wèi)視、新浪官方微博等多種媒體方式進(jìn)行直播，全面發(fā)布發(fā)布案件審理情況，屬國內(nèi)首次。②

同時庭審期間，新浪微博還發(fā)起了對此次反壟斷案的用戶投票調(diào)查，對于騰訊是否涉嫌壟斷、是否濫用支配地位等問題，超過80%的網(wǎng)友表示支持360反壟斷。據(jù)分析，網(wǎng)民旗幟鮮明的投票結(jié)果，與QQ要求用戶“二選一”引發(fā)網(wǎng)民憤怒不無關(guān)系。

該案是中國最高司法機(jī)關(guān)公開審理的第一個互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案，因此受到整個互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)法律界人士以及其他相關(guān)行業(yè)的高度關(guān)注。這一天的庭審延續(xù)第一天的爭論焦點一一相關(guān)市場界定。QQ是即時通訊工具，但到底QQ是哪類即時通訊工具?是綜合還是單一?綜合即時通訊工具的市場邊界到底在哪里?這個問題之所以是焦點，是因為這是判斷騰訊是否壟斷的前提條件。所以，作為被告的騰訊方極力要把這個市場說得很大，以顯得QQ所占份額很小，不是壟斷：而360方正相反，極力要把這個市場準(zhǔn)確定位為電腦端、綜合類即時通訊，以反映QQ所占97%的市場份額。在一審判決中,廣東高院將QQ與社交網(wǎng)站、微博服務(wù)認(rèn)定為屬于同一相關(guān)市場。這是360不符判決上訴到最高法院的原因之一。庭審中，騰訊認(rèn)為，廣東高院對相關(guān)市場的界定是正確的,并舉例稱，Gmail和163郵箱都具有即時通訊功能，比如Gtalk，而新浪微博也同樣可以實現(xiàn)即時通訊。因此，QQ和郵箱、短信具有競爭和替代關(guān)系。并進(jìn)一步推導(dǎo)出：這幾者都屬于同市場，QQ在這樣一個“市場”里，并不具有支配地位。這個邏輯被360律師第一時間反駁。他認(rèn)為，現(xiàn)在大部分的汽車都裝有車載導(dǎo)航,而智能手機(jī)同樣也有導(dǎo)航功能,如果因為兩者有功能出的交集，就將汽車和手機(jī)定義為有競爭和替代關(guān)系，這顯然是非常荒謬的，是在偷換概念。

13年3月，奇虎公司敗訴，同年10月，最高法院就該案件二審宣判，維持了原判?！?Q”大戰(zhàn)就此落下帷幕。

互聯(lián)網(wǎng)巨頭讓年輕人創(chuàng)業(yè)的門檻越來越高，這是因為互聯(lián)網(wǎng)巨頭可以肆無忌憚地以各種模仿、抄襲、交叉補貼的手段入侵到創(chuàng)業(yè)者的生存地帶:即使在成長的過程中，巨頭的擠壓也是無處不在。誰還記得IMO、聯(lián)眾、開心偷菜等一大批曾經(jīng)在創(chuàng)業(yè)初期非常成功的企業(yè)?在美國，天使投資通常只需對每個項目投資5萬美元，就可以扶植起一大批種子創(chuàng)業(yè)公司。而中國這種階段的天使投資，至少要50萬美金，是美國的10倍，創(chuàng)業(yè)者才有生存下去的可能，而且失敗率居高不下。

五、國外互聯(lián)網(wǎng)防壟斷參考

近幾年來，世界各國對互聯(lián)網(wǎng)市場壟斷修法的現(xiàn)象是比較罕見的。大部分國家現(xiàn)在主要是在做調(diào)研工作，在出現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)壟斷情形時，一般采取靈活變通的做法。

就目前來說，只有奧地利和德國進(jìn)行了實質(zhì)修法。德國的《反對限制競爭法》第九修正案于2017年生效，該修正案提出了對平臺和網(wǎng)絡(luò)市場力量至關(guān)重要的“新型因素”，在認(rèn)定市場力量時也應(yīng)當(dāng)考慮進(jìn)去，新型因素包括：數(shù)據(jù)獲得性，之前提到的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)等等。并且將交易額作為補充性門檻。緊隨其后，奧地利也于同年通過了修正案并調(diào)整并購申報門檻。

“數(shù)字市場反壟斷法條款”是德國《反對限制競爭法》第九次修訂案最亮眼的部分。我國對雙邊市場理論是不陌生的，但是實操中并沒有很好地運用，立法上也存在欠缺。德國此次的修改案走在世界前沿，這是德國在反壟斷領(lǐng)域多年的實踐與總結(jié)，讓德國在互聯(lián)網(wǎng)浪潮中對待挑戰(zhàn)更加從容，也為中國和其他國家指明了道路和方向。我國的反壟斷法在一定程度上也可以進(jìn)行借鑒。

2017年，歐盟對谷歌的查處以及德國聯(lián)邦卡特爾局對臉書(facebook)的反壟斷調(diào)查可以說是通過靈活執(zhí)法應(yīng)對反壟斷的典型例證。17年歐盟認(rèn)定谷歌濫用市場支配地位，限制了比較購物服務(wù)的競爭。而波蘭競爭和消費者保護(hù)辦公室也在做此類案件的調(diào)查，波蘭執(zhí)法部門也引用了此次谷歌案件的決定于公開調(diào)查的新聞稿。③

六、反思與總結(jié)

只要有壟斷的現(xiàn)象，就要有反壟斷法的規(guī)制。但是，我們應(yīng)該如何實施反壟斷法，如何面對互聯(lián)網(wǎng)這一和傳統(tǒng)領(lǐng)域迥然不同的行業(yè)呢?互聯(lián)網(wǎng)近幾年井噴式發(fā)展令我們還沒有足夠的現(xiàn)實經(jīng)驗，理論上也充滿了爭議。從法學(xué)的角度，傳統(tǒng)壟斷行為三大分類——濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中、壟斷協(xié)議，也可以大致適用于互聯(lián)網(wǎng)市場的壟斷，而不同行為也需要不同方法來進(jìn)行規(guī)制。本文上述對互聯(lián)網(wǎng)壟斷的特點進(jìn)行講述，是為了區(qū)別于傳統(tǒng)行業(yè)壟斷，執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)更關(guān)注與傳統(tǒng)領(lǐng)域有較大差別的互聯(lián)網(wǎng)壟斷行為。就目前反應(yīng)出的事件以及主要的爭論，最突出也是大家最關(guān)心的問題就是濫用市場支配地位，這也是反壟斷法所需要面臨的最大挑戰(zhàn)之一。

有時互聯(lián)網(wǎng)的市場結(jié)構(gòu)看起來過于集中，但是其危害性并不是很大，而且對于消費者來說，有時并不一定是壞事。而且反壟斷法實施時，面對互聯(lián)網(wǎng)市場的高動態(tài)性時的效率也并不可知。因此，執(zhí)法機(jī)關(guān)如果認(rèn)定了互聯(lián)網(wǎng)壟斷行為，應(yīng)當(dāng)保持謹(jǐn)慎克制的態(tài)度。也就是說，在互聯(lián)網(wǎng)反壟斷執(zhí)法時可以保持謙抑性。④

而執(zhí)法謙抑可以落實在兩處——(1)反壟斷法如果想要介入，必須以必要為前提。特別是不能以反壟斷取代行業(yè)監(jiān)管，應(yīng)當(dāng)重視行業(yè)監(jiān)管。(2)要用謹(jǐn)慎克制的態(tài)度，溫和的執(zhí)法方式，避免對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展帶來傷害。當(dāng)反壟斷法必不可少地介入時，也應(yīng)當(dāng)考慮更多相關(guān)因素，加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)分析，鼓勵私人訴訟以及其他替代性的執(zhí)法方式。

注釋：

① 參見2016年G20杭州峰會發(fā)布的《二十國集團(tuán)數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展與合作倡議》,http://www.g20chn.org/hywj/dncgwj/201609/t20160920_3474.html

② 黃坤.互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品和SSNIP測試的適用性——3Q案的相關(guān)市場界定問題研究[J].財經(jīng)問題研究,2014(11):29-37.

③ 鄧志松,戴健民.數(shù)字經(jīng)濟(jì)的壟斷與競爭:兼評歐盟谷歌反壟斷案[J].中國市場監(jiān)管研究,2017(10):32-35.

④ 焦海濤.論互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷執(zhí)法的謙抑性——以市場支配地位濫用行為規(guī)制為中心[J].交大法學(xué),2013(02):31-48.