文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法的完善
——以經(jīng)濟(jì)法鼓勵性規(guī)范的邏輯構(gòu)成為視角

李金儒

(蘭州財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 甘肅 蘭州 730030)

黨的十八屆四中全會明確提出要制定“文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法”，而不是文化產(chǎn)業(yè)法或文化產(chǎn)業(yè)管理法，其促進(jìn)性質(zhì)的定位十分明確。2019年12月13日公布的《中華人民共和國文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法(草案送審稿)》(以下簡稱《草案送審稿》)作為促進(jìn)類法律，屬于經(jīng)濟(jì)法體系中的產(chǎn)業(yè)法范疇。既為促進(jìn)類立法，其法律規(guī)則設(shè)置必然要采用鼓勵、優(yōu)惠、扶持等措施手段以達(dá)到促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的目的，從而促進(jìn)我國文化事業(yè)蓬勃發(fā)展。《草案送審稿》目前尚處于面向社會公開征求意見階段，本文將從鼓勵性規(guī)范的邏輯構(gòu)成角度，分析當(dāng)前《草案送審稿》尚需解決的問題并提出立法完善的建議。

一、鼓勵性規(guī)范概述

(一)鼓勵性規(guī)范的概念。目前我國對鼓勵性規(guī)范沒有形成明確、統(tǒng)一的定義，僅國內(nèi)有些論著有所涉及，但均為表面性描述，如“社會主義法律不僅應(yīng)當(dāng)具有和運(yùn)用‘懲罰’的職能和手段，而且還應(yīng)當(dāng)具有和運(yùn)用‘獎勵’的職能和手段；不僅應(yīng)當(dāng)規(guī)定制裁規(guī)范，而且還應(yīng)當(dāng)規(guī)定獎勵規(guī)范。獎勵規(guī)范是社會主義法律的獨(dú)具特色，是它同一切剝削階級社會的法律的重要區(qū)別之一①”。

本文認(rèn)為，對鼓勵性規(guī)范概念的理解需要從法律規(guī)范入手。法律規(guī)范是指國家制定或認(rèn)可，反映統(tǒng)治階級意志，并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)現(xiàn)的一種社會規(guī)范②。通過參閱中國政法大學(xué)碩士研究生李肖的文章，本文將采用該文中關(guān)于鼓勵性規(guī)范的定義，即獎(鼓)勵性規(guī)范是指給予符合法律獎勵條件且對他人、集體、國家或社會作出突出貢獻(xiàn)的行為予以贊許鼓勵的法律規(guī)范③。

(二)鼓勵性規(guī)范的邏輯構(gòu)成。關(guān)于法律規(guī)范的構(gòu)成要件，傳統(tǒng)多數(shù)學(xué)者持“三要件說”，即“假定—處理—制裁”，主要表現(xiàn)在運(yùn)用懲罰性、制裁性的手段和消極、否定的法律責(zé)任，達(dá)到調(diào)整社會的目的?，F(xiàn)代法學(xué)理論者認(rèn)為法律的有效實(shí)施僅靠懲罰制裁不可能實(shí)現(xiàn)，還必須鼓勵社會大眾參與公共事務(wù)管理，所以通過制定鼓勵性法律規(guī)范，并給予有突出貢獻(xiàn)的參與者獎勵，可以有效促進(jìn)法律實(shí)施。鑒于此，“二要件說”，即“行為模式+法律后果”被提出，并適應(yīng)了當(dāng)代法律實(shí)踐需要。1.行為模式。在“權(quán)利本位說”的大背景下，法學(xué)理論者批判“三要素說”，以“行為模式”取代“假定”和“處理”。行為模式是指法律規(guī)則中指出人們應(yīng)為行為、可以行為、不得行為的行為方式內(nèi)容，包括設(shè)定義務(wù)的內(nèi)容和授予權(quán)利的內(nèi)容④。即可以為行為賦予權(quán)利，應(yīng)為、不得行為施加義務(wù)，“應(yīng)為模式”設(shè)定積極的行為義務(wù)，“不得模式”設(shè)定消極的行為義務(wù)。作為法律規(guī)范，必須包含有法律允許范圍內(nèi)行為主體的應(yīng)為行為、可以行為和禁止行為，這樣才對法律主體或法律受體具有指導(dǎo)和制約作用，從而達(dá)成立法目的。我國現(xiàn)行的經(jīng)濟(jì)法律中有許多關(guān)于鼓勵制度的規(guī)定。如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第6條第2款規(guī)定：“國家鼓勵、支持一切組織和個人對損害消費(fèi)者合法權(quán)益的行為進(jìn)行社會監(jiān)督”；《產(chǎn)品質(zhì)量法》第6條第2款規(guī)定：“對產(chǎn)品質(zhì)量管理先進(jìn)和產(chǎn)品質(zhì)量達(dá)到國際先進(jìn)水平、成績顯著的單位和個人，給予獎勵”。對上述條文分析得出：這些鼓勵性規(guī)范多是倡導(dǎo)式的，其行為模式設(shè)置上并未細(xì)化行為主體的具體行為，不具有實(shí)操意義，在實(shí)踐中達(dá)不到預(yù)期的法律效果。本文認(rèn)為，在鼓勵性規(guī)范的文本設(shè)置中，應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持采用鼓勵、獎勵、支持等用語的基礎(chǔ)上，將行為主體如何具體行為或活動的方式加以細(xì)化，通過授予權(quán)力或施加義務(wù)的方式，規(guī)定行為主體的可為、應(yīng)為和勿為行為，將鼓勵性規(guī)范的行為模式加以完善。2.法律后果。法律后果，是指法律規(guī)范所規(guī)定的行為在法律上可能引起的結(jié)果，它是法律規(guī)范的一個組成部分，根據(jù)其作用和性質(zhì)，可分為獎勵后果和懲罰后果。懲罰后果即傳統(tǒng)意義上的法律制裁，是國家強(qiáng)制力的體現(xiàn)，目的在于防止和制裁違法行為，反映了國家對非法行為、非法狀況作出的特殊法律評價⑤。經(jīng)濟(jì)法中的獎勵后果即新興的法律獎勵的出現(xiàn)彌補(bǔ)了傳統(tǒng)法律自身調(diào)整方式的缺陷。因?yàn)閭鹘y(tǒng)的法律制裁是為了解決不履行義務(wù)或損害權(quán)利的違法行為，而在現(xiàn)實(shí)的法律實(shí)踐中，除了前述違法行為之外，還存在大量幫助他人履行義務(wù)或行使權(quán)力的行為，這種行為應(yīng)當(dāng)是被贊許和獎勵的，法律獎勵就是為此而設(shè)置的。因經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的特殊性，法律獎勵手段也成為經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域特殊的調(diào)整方式?；凇岸f”理論，本文認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法中的獎勵后果是鼓勵性規(guī)范的組成部分，是法律規(guī)范的法律后果部分。經(jīng)濟(jì)法鼓勵性規(guī)范的法律后果常表現(xiàn)為積極的獎勵后果，而非傳統(tǒng)民、刑法中消極的制裁后果。

三、《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法(草案送審稿)》存在的問題

本文運(yùn)用分析實(shí)證主義的邏輯分析方法，即從行為模式和法律后果兩方面是否“一一對應(yīng)”來檢驗(yàn)鼓勵性規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)嚴(yán)密程度。下面結(jié)合《草案送審稿》中具體的鼓勵性規(guī)定內(nèi)容進(jìn)行分析。

(一)《草案送審稿》中鼓勵性規(guī)范的法律行為模式?！恫莅杆蛯徃濉纷鳛橐徊看龠M(jìn)性質(zhì)的法律，其核心在于“促進(jìn)”二字，是否發(fā)揮了促進(jìn)作用，體現(xiàn)在法律文本結(jié)構(gòu)上就是鼓勵性條款的法定化。通觀全文，我們看到眾多條款屬于鼓勵性規(guī)范條款。如總則部分第五條規(guī)定：國家鼓勵文化產(chǎn)業(yè)內(nèi)容、技術(shù)、業(yè)態(tài)等方面的創(chuàng)新，營造有利于涌現(xiàn)文化精品和人才的社會環(huán)境。分析此法條，國家作為行為主體，應(yīng)當(dāng)鼓勵文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新，但是國家實(shí)施何種行為達(dá)到創(chuàng)新目的，如何營造環(huán)境并加以保護(hù)卻無提及。類似于這樣的問題應(yīng)當(dāng)通過行為模式加以解決，但實(shí)際上卻無從體現(xiàn)。這樣的鼓勵性規(guī)范，一定程度上體現(xiàn)了其鼓勵性質(zhì)，但缺乏實(shí)操意義的行為主體如何行為或活動的行為模式。按照上文關(guān)于行為模式的定義和邏輯來看，該法條的行為模式不夠完善具體，可操作性不強(qiáng)。再如第二章第23條之規(guī)定⑥，同樣也缺乏行為主體如何具體行為或活動的行為模式，除此之外《草案送審稿》第七、八、九、三十三條等都存在類似的問題。總結(jié)來說，這些鼓勵性規(guī)范在行為模式設(shè)置上還不夠完善具體，缺乏實(shí)操意義，一定程度上達(dá)不到預(yù)期的法律效果。

(二)《草案送審稿》中鼓勵性規(guī)范的法律后果。通觀《草案送審稿》法律責(zé)任一章，我們發(fā)現(xiàn)：眾多的處分、罰款、懲戒、刑事處罰等消極字眼比比皆是，卻找不到一個鼓勵、獎勵、表彰等積極字眼。根據(jù)“行為模式+法律后果”的邏輯結(jié)構(gòu)分析，具有鼓勵性質(zhì)的行為模式，必然要有獎勵性質(zhì)的法律后果與之一一對應(yīng)，這是由鼓勵性規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)得出的必然結(jié)論。不難看出：即便是促進(jìn)性質(zhì)的法律，仍采用傳統(tǒng)行政、刑事立法思維，以懲罰、制裁為主要調(diào)整方式，而不采用獎勵手段實(shí)現(xiàn)管理目標(biāo)。這樣的立法思維，并不適合現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)立法的要求，政府作為宏觀調(diào)控的主體，除宏觀調(diào)控外，還肩負(fù)著調(diào)動社會主體積極性，更好發(fā)揮市場自由競爭作用的職責(zé)。作為一部促進(jìn)性質(zhì)的法律，其目的在于鼓勵，那么除了違反法律需受到法律制裁等消極性法律責(zé)任之外，還必須包含實(shí)施鼓勵性行為所引起的積極效果，從而調(diào)動行為主體的積極性，如果一味地進(jìn)行行政處罰甚至刑事處罰，誰還會主動行使權(quán)力履行義務(wù)呢?對我國現(xiàn)存的經(jīng)濟(jì)立法分析，這樣的問題已然存在。如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第6條第2款規(guī)定：“國家鼓勵、支持一切組織和個人對損害消費(fèi)者合法權(quán)益的行為進(jìn)行社會監(jiān)督”。其規(guī)則設(shè)置中并沒有說明實(shí)施本條規(guī)定所產(chǎn)生的獎勵后果，也沒有規(guī)定具體的獎勵的方式來保障做出符合獎勵行為的行為主體獲得獎勵的權(quán)利。這是鼓勵性規(guī)范在邏輯結(jié)構(gòu)上的缺失和不足。

綜上所述，從鼓勵性規(guī)范的“行為模式+法律后果”的邏輯要求來看，我國的《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法(草案送審稿)》存在的主要問題是：鼓勵性規(guī)范的行為模式不完善，同時缺乏與鼓勵性行為模式一一對應(yīng)的獎勵性法律后果，存在邏輯結(jié)構(gòu)不緊密、行為后果不完整的問題。

四、我國《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法(草案送審稿)》的完善

(一)完善鼓勵性法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)。根據(jù)上文分析，筆者認(rèn)為該部法律的大多數(shù)條款并不是嚴(yán)格意義上的法律規(guī)范，因?yàn)槠錀l款行為模式不完善且缺乏該行為模式的法律后果。因此建議要重新構(gòu)思本法律中鼓勵性規(guī)范的行為模式并增加與鼓勵性規(guī)范配套的獎勵性法律后果條款。在具體的法律文本上可采用“法律后果”代替“法律責(zé)任”的模式，實(shí)現(xiàn)法律責(zé)任向法律后果的過渡，并大量而廣泛地引進(jìn)社會性、技術(shù)性法律調(diào)整手段和肯定性、獎勵性法律后果，來綜合實(shí)現(xiàn)社會法的調(diào)整目標(biāo)⑦。1.行為模式的完善建議。在文本設(shè)置中，重新構(gòu)思鼓勵性規(guī)范的行為模式，建議在堅(jiān)持采用鼓勵、支持等用語的基礎(chǔ)上，將行為主體如何具體行為或活動的方式加以細(xì)化，通過授予權(quán)力或施加義務(wù)，規(guī)定行為主體的可為行為、應(yīng)為行為和勿為行為。如建議對《草案送審稿》第14條修改如下：國家鼓勵和支持文化產(chǎn)業(yè)相關(guān)行業(yè)組織、企業(yè)法人或從事文化產(chǎn)業(yè)工作的個人綜合運(yùn)用文化表達(dá)方式進(jìn)行創(chuàng)作，支持多種文化藝術(shù)題材、體裁、形式、風(fēng)格、流派的探索和創(chuàng)新；對從事上述相關(guān)創(chuàng)新創(chuàng)作活動的行為主體，國家給予一定的資金、技術(shù)、人才等政策支持。2.法律后果的完善建議。建議采用“法律后果”代替“法律責(zé)任”的模式，具體可細(xì)分為否定性的法律后果和肯定性的法律后果，前者表現(xiàn)為具有懲罰性質(zhì)的法律后果，即針對行為主體不履行義務(wù)或侵犯其他行為主體權(quán)利的違法行為，國家對其進(jìn)行相應(yīng)懲罰。后者表現(xiàn)為具有獎勵性質(zhì)的法律后果，即對幫助他人履行義務(wù)或行使權(quán)力的行為，或行為主體達(dá)到法律規(guī)范所規(guī)定的要求，通過獎勵的方式(包括物質(zhì)獎勵、精神獎勵或其他獎勵)對其行為予以認(rèn)可和贊許。應(yīng)將《草案送審稿》的“法律后果”單列一章，在保持現(xiàn)有的否定性法律責(zé)任的基礎(chǔ)上，增加違反鼓勵性規(guī)定所承擔(dān)的法律責(zé)任或制裁；同時增加獎勵性法律后果，對達(dá)到鼓勵性規(guī)范要求的行為主體加以獎勵和表彰。如《草案送審稿》第14條規(guī)定，其法律后果包括兩個部分：一是未對實(shí)施創(chuàng)作創(chuàng)新活動的行為主體給予相關(guān)資金、技術(shù)、人才支持的情況，相關(guān)部門應(yīng)根據(jù)行為的嚴(yán)重性對直接責(zé)任人和相關(guān)責(zé)任人依法給予處分；同時規(guī)定相關(guān)行為主體在實(shí)施創(chuàng)作創(chuàng)新活動過程中遵守法律規(guī)定，不弄虛作假，國家對不遵守法律規(guī)定的違法行為依法追究其法律責(zé)任，情節(jié)嚴(yán)重的，追究其刑事責(zé)任。二是對相關(guān)行為主體在實(shí)施創(chuàng)作創(chuàng)新活動的過程中，對文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展做出重大貢獻(xiàn)的行為，國家應(yīng)當(dāng)對相關(guān)行為主體進(jìn)行物質(zhì)、精神或增加扶持資金的獎勵。

(二)其他方面的建議。本文主要從法律規(guī)范的邏輯構(gòu)成角度分析《草案送審稿》在法律規(guī)范上存在的邏輯結(jié)構(gòu)問題，除此之外，立法觀念落后、法律體系性不強(qiáng)和可操作性低也是現(xiàn)存經(jīng)濟(jì)立法普遍存在的問題?！段幕a(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》屬于經(jīng)濟(jì)法體系的產(chǎn)業(yè)法范疇，作為經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域的重要組成部分，其完善必然離不開整個經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域法律制度的完善，因此筆者認(rèn)為有必要從宏觀角度提出如下建議。1.創(chuàng)新立法理念。前文指出，《草案送審稿》仍然采用傳統(tǒng)行政、刑事立法思維，以懲罰、制裁為主要調(diào)整方式，而不采用獎勵手段實(shí)現(xiàn)管理目標(biāo)。當(dāng)前形勢下，陳舊的傳統(tǒng)立法理念已遠(yuǎn)不能滿足社會經(jīng)濟(jì)和司法實(shí)踐的需要，因此需要創(chuàng)新立法理念，實(shí)現(xiàn)從國家本位主義向整體本位主義的轉(zhuǎn)變。2.增強(qiáng)立法體系性，建立健全鼓勵性規(guī)范的實(shí)施機(jī)制。我國經(jīng)濟(jì)法中的鼓勵性規(guī)范都是些原則性規(guī)定，具體規(guī)定較為模糊，而且分布分散、細(xì)化不夠，體系性不強(qiáng)，缺乏切實(shí)可行的實(shí)施機(jī)制和實(shí)施方案。這些現(xiàn)實(shí)存在的問題已然呈現(xiàn)在社會經(jīng)濟(jì)法律實(shí)踐當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)在今后的經(jīng)濟(jì)立法工作中加以規(guī)避和解決。在創(chuàng)新當(dāng)前立法理念的前提下，在現(xiàn)有制度的基礎(chǔ)上，著眼于整個經(jīng)濟(jì)立法體系，按照“行為模式+法律后果”的邏輯結(jié)構(gòu)對現(xiàn)行法律規(guī)范進(jìn)行整體梳理和分析，建立并健全相關(guān)實(shí)施方案，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)法律中的鼓勵性規(guī)范有效實(shí)施，進(jìn)而推動社會法制進(jìn)一步發(fā)展。

注釋：

① 艾振玉主編：《工業(yè)衛(wèi)生法規(guī)知識》，遼寧大學(xué)出版社1986年版，第146頁。

② 張文顯主編：《法理學(xué)(第四版)》，高等教育出版社2011年版，第69頁。

③ 李肖：《獎勵性規(guī)范法律問題研究》，中國政法大學(xué)2010年度碩士學(xué)位論文，第5頁。

④ 張雯雯：《經(jīng)濟(jì)法鼓勵性規(guī)范及獎勵后果研究》，蘭州大學(xué)2017年度碩士學(xué)位論文，第8頁。

⑤ 中華法學(xué)大辭典·法理學(xué)卷》.[OL].http://kns.cnki.net/kns/brief/default_result.aspx/[2017-03-19].

⑥ 《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法(草案送審稿)》第23條規(guī)定，國家鼓勵和支持加強(qiáng)對傳統(tǒng)工藝的傳承保護(hù)和開發(fā)創(chuàng)新，鼓勵在保持優(yōu)秀傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，推動手工技藝與現(xiàn)代科技、工藝裝備、創(chuàng)意設(shè)計(jì)的有機(jī)融合，推動傳統(tǒng)工藝走進(jìn)現(xiàn)代生活。

⑦ 劉光華：《民生保障與社會立法理念技術(shù)創(chuàng)新》，《中國勞動》2012年第1期，第17頁。