跨境電子商務知識產權爭議解決之國際協(xié)調

李春暉

傳統(tǒng)跨境貿易中的知識產權侵權問題在跨境電子商務中同樣存在。21世紀以來全球電子商務井噴式增長，相關知識產權問題日益突出。作為最大電子商務市場之一，美國司法實踐最早對電子商務中的知識產權侵權問題作出回應，創(chuàng)制了“滑動標尺”標準。從2012年左右起，美國幾家律師事務所代表品牌商針對中國跨境電子商戶發(fā)起了大量知識產權侵權訴訟(坊間以其律師事務所名稱之為“GBC訴訟”)。因各種原因，多數(shù)被告未應訴,程序和實體權利未能得到充分保障。

中國《電子商務法》2019年1月1日生效，其明文規(guī)定“國家促進跨境電子商務發(fā)展”、“支持小型微型企業(yè)從事跨境電子商務”，“推動建立與不同國家、地區(qū)之間的跨境電子商務爭議解決機制”。筆者不揣冒昧，試對作為跨境電子商務爭議解決之一部分的知識產權爭議解決之國際協(xié)調稍作研究。

一、跨境電子商務知識產權爭議解決面臨的挑戰(zhàn)

(一)電子商務知識產權爭議之內國管轄規(guī)則的沖突及沖突法的闕如

傳統(tǒng)上，因侵權活動的至少一部分必須在知識產權注冊地法域內，相關糾紛必然由權利主張地法院(亦即權利注冊地法院)專屬管轄并適用該地法律。是故，基本上不存在與知識產權相關的沖突法規(guī)范。

不過，隨著國際貿易的發(fā)展，知識財產的跨境流動性增強，侵權行為亦出現(xiàn)從準備到結果發(fā)生在多個地點的分散化趨勢，上述“必然”開始松動。1968年簽訂的《關于民商事裁判管轄權和判決執(zhí)行的布魯塞爾條約》，對歐洲共同體內部的跨國知識產權案件，已突破地域上的專屬管轄。(1)見《關于民商事裁判管轄權和判決執(zhí)行的布魯塞爾條約》第2條和第5條第3款。不過，《布魯塞爾條約》局限于歐洲共同體內部，意義稍遜，同時并未立即產生效果——直至20世紀80年代，才在荷蘭、德國、英國法院出現(xiàn)由本國法院對域外知識產權侵權行為行使管轄權的實際案例。另從20世紀70年代起，許多國家的沖突法亦開始涉及涉外知識產權的雙邊甚至多邊法律選擇規(guī)則，如1979年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第6章第34條。2000年左右，世界知識產權組織(WIPO)及海牙國際私法會議均開始關注知識產權國際私法問題。(2)見WIPO/PIL/01/0, WIPO Forum on Private International Law and Intellectual Property, Geneva, January 30 and 31, 2001,以及海牙國際私法會議1999年《民商事案件管轄權和外國判決承認與執(zhí)行公約草案》第12條第4-6款。WIPO資助美國的德雷弗斯(Dreyfuss)教授和金斯伯格教授起草了《知識產權案件管轄權與判決的承認公約(草案)》(2001年1月)。學術界的其他成果包括美國法律協(xié)會(ALI)2007年的ALI原則，以及德國馬普研究所2011年的《知識產權沖突法原則》(CLIP)。

盡管如此，2005年6月30日于海牙簽訂的海牙《選擇法院協(xié)議公約》對知識產權的涉及仍相當有限：僅適用于著作權和鄰接權，而不涉及其他知識產權的有效性或其他知識產權的侵權糾紛，除非侵權訴訟系因違反當事人間與知識產權有關的合同提起或可以提起的。公約也不適用于對知識產權糾紛來說至關重要的臨時措施。

中國對知識產權爭議之管轄和法律適用基本上停留于前述專屬管轄的認知。而GBC訴訟的大量爆發(fā)，迫使我們開始考慮國家間管轄和法律適用的沖突。眾所周知，沖突法規(guī)范往往是內國管轄規(guī)則的延伸。GBC訴訟對中國當事人帶來的沖擊，凸顯了中美內國管轄規(guī)則的不同。

中國侵權糾紛地域管轄的一般原則是由被告住所地或侵權行為地管轄。問題在于如何理解侵權行為地。電子商務銷售產品構成侵權的，雖然司法解釋規(guī)定“侵權行為地，包括侵權行為實施地、侵權結果發(fā)生地”(3)最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(法釋[2015]5號)，第24條。，但司法實踐中被侵權人住所地不被認定為侵權結果發(fā)生地(這與信息網(wǎng)絡傳播權的侵權不同)，網(wǎng)絡購物收貨地是否作為侵權結果發(fā)生地則存在分歧。同時，法律和司法解釋并未專門規(guī)定在涉外知識產權糾紛案件中如何理解“侵權行為地”。若摒棄專屬性管轄原則的壟斷地位，對“侵權行為地”的理解只能推定依循前文所述的內國管轄規(guī)則，那么，對于跨境電子商務知識產權侵權，若否定網(wǎng)絡購物收貨地及被侵權人住所地作為管轄連接點，則出口電商的知識產權侵權案件應由中國法院管轄。

而在美國司法實踐中，一州法院(包括該州的聯(lián)邦地區(qū)法院)如何獲得對某被告的管轄權，最重要的途徑是被告與管轄地具有“充分的最低程度接觸”，此即所謂“長臂管轄”。當長臂管轄從美國各州之間的管轄權分配延伸到國外時，可能形成國際民商事案件的管轄沖突，導致外國人在美國的法律風險增加。例如，就網(wǎng)絡購物而言，在各種連接點沒有重疊的情況下，中國的管轄原則排除被侵權人住所地以及(可能排除)收貨地；而按照美國的“長臂管轄”原則，被侵權人住所地及收貨地可以管轄，由此才導致GBC訴訟的局面。

為保障判決或臨時措施的執(zhí)行，美國的長臂管轄甚至延伸至與知識產權糾紛并不直接相關的電商平臺或支付平臺。例如，美國法院曾要求中國銀行紐約分行提供被訴電子商戶在中國國內的賬戶信息，并凍結相應賬戶。 美國法院還曾要求淘寶網(wǎng)提供電子商戶的支付寶賬戶信息并予以凍結，而支付寶與淘寶網(wǎng)雖同為阿里集團控股，實為兩個獨立的法人。

(二)電子商務爭議解決之實體法的變革與分化

1.虛擬空間中的訴訟程序創(chuàng)新

網(wǎng)絡世界是一個虛擬空間，法律正在對承認其中的客體持開放態(tài)度。(4)《民法總則》第127條規(guī)定：“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！碧摂M空間的另一問題是：其中的實體/對象可否成為某種主體？電子商務中，電商平臺為電子商戶和消費者以網(wǎng)頁空間的形式，提供了虛擬的經營場所。無論是否存在實體店鋪，電子商戶都可以在電商平臺上注冊，借助平臺向消費者發(fā)布信息。新生效的《電子商務法》明確了電商平臺作為經營場所的角色定位。而對于電子商戶問題則是：若發(fā)生糾紛，原告/被告是否有必要或是否必須從虛擬空間對應到現(xiàn)實世界？即，是否有必要允許訴訟主體的虛擬化，或曰虛擬實體的主體化，即允許虛擬實體作為訴訟主體的代表？該問題涉及，例如，訴訟文書向誰送達、如何送達、對誰實施臨時措施，以及對誰執(zhí)行。

當下中國司法實踐仍執(zhí)著于現(xiàn)實世界中的人和實體。比如，對于電子商務中的侵權，經常困擾原告的情況是必須找到“明確的被告”，這意味著必須找到與網(wǎng)絡上比如電商平臺上注冊的電子商戶對應的人或者實體及其可以通信的物理地址。這常常是很困難的。

而美國法院在跨境電子商務侵權訴訟中，已展現(xiàn)足夠的靈活性。在GBC訴訟中，法院并不糾結于搞清楚“被告”究竟是誰，電商平臺上的“電子商戶”或其支付平臺賬戶即代表了被告實體。在GBC案件中，法院文件中被告出現(xiàn)的形式包括個人的姓名、某個店鋪的字號/名稱(未必是真正的公司名稱)，而大多數(shù)情況下只是相應電子商戶的網(wǎng)絡地址。這在中國是不可想象的。

類似地，若堅守傳統(tǒng)現(xiàn)實世界的訴訟規(guī)則和實踐，執(zhí)行的艱難在跨國訴訟中更加顯著。而對跨境電子商務引發(fā)的往往比較小額的訴訟，境況更是雪上加霜。與電子商務密切相關的網(wǎng)上爭議解決(ODR)的應用之所以仍難令人滿意，缺乏有效的執(zhí)行機制是主要原因之一。在此方面，美國法院亦展現(xiàn)了靈活性：并不執(zhí)著于找到電子商戶或者支付平臺賬戶背后的實際控制企業(yè)或者個人，而徑直以電子商戶或支付賬戶本身為執(zhí)行對象，只需其與被訴侵權行為有聯(lián)系。這在中國當下司法實踐中尚無法實現(xiàn)。

2.涉外、小微企業(yè)、小額、多發(fā)訴訟的程序方便性

跨境侵權爭議帶來的典型問題為信息不對稱，包括語言問題，以及對不同國家法律、程序、中介機構的不了解。要解決這些信息不對稱問題需耗費較高成本。同時，訴訟中的外國當事人還存在其他不方便，包括當事人與證據(jù)的空間位置和語言、本地經濟水平的差異帶來的財務能力的差異等。對于外國當事人的這種不利，美國法院沒有系統(tǒng)性的照顧。相反，中國民事訴訟法特意對涉外訴訟規(guī)定了特殊程序，主要是延長各種期限，以彌補由于空間、時間和語言問題而導致的各種遲延。

由于電子商務所涉多為小微型企業(yè)甚至個人，相關合同和侵權糾紛多為小額糾紛。小額標的與爭議解決成本，尤其是跨境爭議解決成本，是一對難解的矛盾。為此，在多數(shù)歐盟成員國均建立了小額爭議訴訟程序的基礎上，歐盟2007年制訂了《歐洲小額訴訟程序條例》，引入電子訴訟，并規(guī)定法院判決可在成員國之間直接相互承認。

與電子商務的進入門檻低、交易額度小的特點相應，電子商戶的數(shù)量大、分布廣泛。若司法程序上將電子商戶等同于一般當事人，加上前文所述網(wǎng)絡空間中的訴訟主體難以對應到現(xiàn)實世界中的真實個人和實體，則權利人要維護權利基本上是不可能完成的任務，而若是跨境爭議，情況更加雪上加霜。因此，集體訴訟或共同訴訟是很好的解決之道。通常的集體/共同訴訟是遭受類似侵權(例如環(huán)境污染)的多個原告，可集體起訴被告。但在美國司法制度下，被告亦可為具有類似侵權行為的多人。因此，面對侵權的原告可維持較低訴訟成本，尤其是在被告(盡管多)沒有積極應訴的情況下。中國2012年《民事訴訟法》也規(guī)定了“共同訴訟”(5)見2012年《民事訴訟法》第52-54條。，但在實務中因各種原因，尤其是需要“經當事人同意”(6)見2012年《民事訴訟法》第52條第1款。，導致“共同訴訟”很難成行。

(三)呼喚跨境電子商務知識產權爭議解決之國際協(xié)調

對于電子商務知識產權侵權糾紛，無論是一國之內，還是各國之間，均存在地域管轄(對人管轄)規(guī)則的不協(xié)調，進而產生與跨境電子商務知識產權糾紛相關的管轄沖突。國際上已經開始知識產權沖突法的研究，與知識產權有關的管轄的專屬性已開始動搖，但并未形成普遍統(tǒng)一的沖突法規(guī)范，在內國法例如中國法中亦尚未獲得充分的重視。

電子商務對侵權糾紛所帶來的新特征，包括網(wǎng)絡虛擬空間中的虛擬主體、小微主體，以及糾紛的涉外、小額和多發(fā)性，是對各國司法機關的挑戰(zhàn)，也是對糾紛各方，既包括權利人，也包括被告的權利的障礙。相對而言，普通法國家如美國展現(xiàn)出了較大的靈活性，而大陸法國家如歐洲和中國，則比較固守傳統(tǒng)，從而不利于糾紛雙方權利的維護。

跨境電子商務相關的知識產權爭議是跨境貿易、電子商務與知識產權三種要素的疊加，也是這三種要素的組合形式——跨境電子商務、跨境貿易知識產權侵權以及電子商務(或網(wǎng)絡)知識產權侵權的疊加?？缇畴娮由虅罩R產權爭議解決所面對的問題來自各要素的特點以及這些特點的相互組合、相互加強和相互沖突。

而現(xiàn)有與跨境電子商務有關的國際協(xié)調，主要是將跨境電子商務作為跨境貿易的一種，或者在解決沖突法問題時并未慮及知識產權問題，或者只是對與交易之成立、履行、安全性等相關的各方面新特點加以規(guī)范。同時，現(xiàn)有協(xié)調機制若涉及電子商務爭議解決，主要針對合同糾紛，對于2C的跨境電子商務而言主要是消費者權益糾紛，而鮮有針對貨物或服務引起對第三方侵權糾紛者，無論是知識產權侵權，還是其他侵權，如產品責任糾紛。例如，歐盟1997年《歐洲電子商務行動方案》提出的立法重點中，僅個人隱私與個人數(shù)據(jù)保護，可算作泛知識產權或類知識產權。

因此，現(xiàn)實呼喚跨境電子商務知識產權爭議解決之國際協(xié)調。這既是這一特殊領域所急需的，因為跨境電子商務已占GDP相當大一部分；也是各具體領域——知識產權、電子商務、跨境貿易，面對技術的進步和知識產權重要性的提升而本應解決的問題。毫無疑問，由于問題的綜合性、跨領域性，對問題的解決也不是單一措施能夠實現(xiàn)的，解決方案必然是綜合性的。下文將討論國際協(xié)調的三對共六個可能的方向或者說路徑。

二、國際協(xié)調路徑之一：實體法協(xié)調與沖突法協(xié)調相結合

在電子商務參與推動的全球化下，參與全球經濟流動的門檻降低，更多普通百姓，而非商業(yè)、貿易專業(yè)人士匯入跨境貿易的洪流之中。因此，對人民造成不方便的，不僅僅是管轄地如何選擇，法律如何選擇，而且是無論如何選擇法律和管轄地，都有遠遠超過傳統(tǒng)貿易形式所涉人口若干數(shù)量級的人口，面對迥異的法律和司法制度。而各國都有向全球人民提供更方便服務的責任。在全球協(xié)調行動或互惠的前提下，給別國人民提供方便，同別國給本國人民提供方便，互為因果、互相促進。因此，實體法(與國際私法/沖突法相對的實體法)的協(xié)調是更為根本的協(xié)調。在實體法盡量統(tǒng)一的前提下，管轄和法律適用的沖突本身就減少了動因。

在實體法協(xié)調方面，目前大量的工作集中于電子商務本身而與知識產權侵權爭議無關。而在知識產權方面，地域性仍是知識產權的強特征。迄今為止，統(tǒng)一的或者跨境的知識產權多是地區(qū)性的。在全球范圍內，迄今為止的各類公約仍基本上尊重各國主權和知識產權的地域性。

在跨境電子商務背景下，知識產權制度的統(tǒng)一顯得更為迫切。由于服務和貨物的交易瞬間在全球任何兩地之間達成，交易參與者急切需要對全球知識產權制度具有穩(wěn)定的預期。這包括：什么客體能得到知識產權保護，特定客體的獲權條件，以及侵權行為的判定標準等，尤其是對于不依賴注冊而自動產生的知識產權，如著作權和商業(yè)秘密。

同時，各國司法程序應考慮各個方向和維度的方便性，例如相對于管轄法院所在地，被告和/或原告在境外時原被告雙方的方便性等等。前文還提及中美歐各有(或者沒有)自己的方便小微企業(yè)、小額、多發(fā)訴訟的機制，以及方便虛擬空間中虛擬主體的訴訟的機制，各方應取長補短，形成“對用戶友好”的比較一致的做法。

當然，即便盡量統(tǒng)一實體法，管轄和法律適用的沖突也不可能完全消弭。如前所述，沖突規(guī)范在傳統(tǒng)跨境貿易中臻于成熟，問題主要是由“跨境知識產權侵權”中的沖突法從無到有而提出的，“電子商務”的特質只不過改變或放大了其中的問題，如交易行為更為去中心化，管轄連接點更多，或在原來的背景下提出了新問題，例如在網(wǎng)絡空間中邊界無形中消弭了，不經傳統(tǒng)的司法互助也能直接成功行使管轄權，包括送達和執(zhí)行。

因此，跨境電子商務知識產權爭議的大量出現(xiàn)，使得知識產權爭議沖突法規(guī)范的統(tǒng)一更顯必要和急迫。這種統(tǒng)一和其具體內容，既要考慮與知識產權有關的特殊問題，也要考慮傳統(tǒng)貿易領域的沖突法規(guī)范及其在電子商務中的體現(xiàn)，同時也要考慮電子商務所帶來的司法程序的特殊性，以及電商平臺和支付平臺的特殊性。

沖突法規(guī)范的首要原則，似乎是國家司法主權及國家利益。不過，隨著全球化的進展，全球各國的經濟利益你中有我、我中有你、犬牙交錯，公平、合理、統(tǒng)一的規(guī)則惠及的是全體市場參與者，包括本國民眾。同時，與國際公法完全不同，解決涉外私權爭議是國際私法的存在基礎，明確保護私權是國際私法的中心任務，因此應弱化國家主權在國際私法中的影響，提高“人”在國際私法中的主體地位，保護弱者權益的人文關懷應滲透到國際私法的更多層面。因此，在跨境電子商務語境下，知識產權(但不限于此)沖突法規(guī)范的統(tǒng)一，首要原則應為方便市場參與者。對此，可參照英美法中的“管轄地不方便”(forum non conveniens)原則所考慮的各種因素，不僅僅將其視作一種“消極沖突規(guī)范”，而且作為從正反兩方面考慮沖突法管轄規(guī)則均需要考慮的因素。

除上述方便原則之外，沖突法規(guī)范與內國管轄規(guī)則相一致，才方便市場參與者對法律和權利的穩(wěn)定預期。在此原則之下，自然的引申是須協(xié)調各國內國管轄規(guī)則。進一步的引申是一國之內的管轄規(guī)則也應統(tǒng)一。例如中國，對有體產品(網(wǎng)絡購物)與無體產品(信息網(wǎng)絡傳播權)的知識產權侵權問題的管轄規(guī)則即處于混亂與爭議當中。一國之內或各國之間的內國管轄規(guī)則的國際協(xié)調，既屬前文所述之實體法國際協(xié)調范疇，也是各國間沖突規(guī)范協(xié)調之有力基礎。

三、國際協(xié)調路徑之二：司法互助在線化與司法統(tǒng)一相結合

網(wǎng)絡技術和電子商務的興起已經在爭議解決領域促成諸多改革。目前，幾乎所有替代性爭議解決途徑都已有對應的互聯(lián)網(wǎng)形式，包括電商平臺和支付平臺主持的在線爭議解決(ODR)、在線仲裁、互聯(lián)網(wǎng)法院等，但仍有諸多局限。例如，歐盟盡管制定了統(tǒng)一的網(wǎng)上爭議解決程序規(guī)則(7)《歐盟關于替代性解決消費者爭議并修正第2006/2004號(歐共體)條例及第2009/22號指令的第2013/11號(歐盟)指令》，以及《關于在線解決消費者爭議并修正第2006/2004號(歐共體)條例及第2009/22號指令的第524/2013號(歐盟)條例》。，但囿于《歐盟基本權利憲章》第47條規(guī)定的公民獲得司法救濟的權利，替代性爭議解決(及其互聯(lián)網(wǎng)形式)并不能完全取代法院程序(仲裁除外)，當事人仍可訴諸司法程序。中國目前亦僅僅承認法院判決和仲裁的法律效力，甚至調解協(xié)議能否得到執(zhí)行都存在疑問和爭議。

因應本文提出的問題，筆者認為可進行兩個方向或兩個層面的改革。

1.建立國際在線司法互助制度

傳統(tǒng)的司法互助主要在于判決的相互承認與執(zhí)行。鑒于大量非專業(yè)人士參與跨境電子貿易，如何在訴訟進行中為各方當事人提供方便，是一個重要問題。在前文盡量協(xié)調國內實體法的基礎上，若不同國家法院能夠如國內法院一樣在訴訟進行中相互協(xié)作，無疑具有重大意義。例如，在國內法院參與的情況下，為參與境外訴訟的國內當事人甚至國外當事人的取證、質證、文書送達、參與辯論等提供支持和方便。除了傳統(tǒng)的線下操作，例如法院調查取證或簽發(fā)調查令、支付令等，國內法院的支持可通過在線方式進行，例如可通過在國內法院在線參與國外法院的庭審，從而為難以國外應訴的當事人提供方便。這種方式可以同樣適用于仲裁。

判決的承認和執(zhí)行，以及需要法院線下操作的協(xié)助，如調查取證或簽發(fā)調查令、支付令等，由于需要以法院名義進行，往往與國家司法主權緊密掛鉤，不易實現(xiàn)。但前述在線互助則不損及主權或對主權沒有那么敏感，或者可僅在管轄無爭議從而不損及主權的情況下，或者在應訴才有利于當事人利益(如本文所討論的GBC訴訟)的情況下，為方便訴訟參與人尤其是本國訴訟參與人而提供。由于在線司法互助對法院的信息基礎設施及語言具有較高要求，可以國家為單位，每個國家設置一家或者多家法院/仲裁機構參與國際在線司法互助項目。

2.建立國際互聯(lián)網(wǎng)法院或仲裁機構

更進一步，可建立統(tǒng)一的國際互聯(lián)網(wǎng)法院或仲裁機構，令全球各地的爭議當事人均可在線參與案件審理或仲裁。事實上作為準司法程序的國際互聯(lián)網(wǎng)仲裁機構已相對成熟，常見的有加拿大薩博裁判庭、美國仲裁協(xié)會、世界知識產權組織網(wǎng)上仲裁機制、NFA網(wǎng)上仲裁等等?？蓪F(xiàn)有互聯(lián)網(wǎng)仲裁機構作為堅實的基礎，在其基礎之上設立，或者參考它們單獨設立國際民商事法院性質的互聯(lián)網(wǎng)法院。

對此，中國互聯(lián)網(wǎng)法院實踐雖限于國內，或可為國際互聯(lián)網(wǎng)法院建設提供有益經驗，甚至先行一步，成為構建地區(qū)性甚至全球性互聯(lián)網(wǎng)法院的基礎?？缇畴娮由虅罩R產權侵權案件的案情往往并不復雜，最大的難點在于應訴太過困難，故此類訴訟案件當事人的需求與互聯(lián)網(wǎng)法院制度的優(yōu)勢完美契合。

四、國際協(xié)調路徑之三：網(wǎng)絡司法轄區(qū)化與網(wǎng)絡空間自治相結合

盡管有別于現(xiàn)實的物理空間，網(wǎng)絡空間越來越是一個真實而非虛幻的世界。前文所述的美國法院直接以電商平臺和網(wǎng)絡上的實體(而非現(xiàn)實世界中的實體)為訴訟當事人，其意義非凡，非僅局限于訴訟當事人和法院送達與執(zhí)行的方便而已。這種在司法程序上對網(wǎng)絡空間中虛擬主體的承認，可以認為是網(wǎng)絡空間司法轄區(qū)化的第一步。

在此基礎上，可否進一步將網(wǎng)絡空間作為單獨的司法轄區(qū)？其或許仍有“網(wǎng)絡國界”，比如以域名或服務器等為準劃界，可以利用技術手段，提醒經營者、交易者(消費者)特定活動或交易所處的或所跨越的司法轄區(qū)，以及可能出現(xiàn)的爭議的管轄和法律適用，經營者、交易者對提醒信息的確認，即意味著其接受相應的管轄。亦或許可以設置跨區(qū)域甚至全球統(tǒng)一的網(wǎng)絡司法轄區(qū)，例如前文所討論的國際互聯(lián)網(wǎng)法院或仲裁機構即可“設置”在該網(wǎng)絡司法轄區(qū)中。網(wǎng)絡司法轄區(qū)與現(xiàn)實世界的司法轄區(qū)的區(qū)別在于，網(wǎng)絡司法轄區(qū)可以不理會其中的虛擬主體及其活動對應于現(xiàn)實世界中哪個實體或到底存在于現(xiàn)實世界中的何處，而徑直依其域名或服務器來確定管轄。

上述思路是傳統(tǒng)司法力量從網(wǎng)絡外部向內部滲入，但針對網(wǎng)絡空間的特點進行一些調適。另一思路則是升級平臺自治——網(wǎng)絡內生的在線爭議解決機制(ODR)，鼓勵其就知識產權爭議進行實質性裁決，并在某種程度上承認其效力(8)David R.Johnson & David G.Post 的新主權理論(或網(wǎng)絡空間自治論)過于激進，反對把傳統(tǒng)的法律規(guī)則適用于互聯(lián)網(wǎng)。筆者認為，合理的方案應是自內而外的自治與自外而內的承認的相互結合。。尤其是，電商平臺從技術和財力上，都已有能力或潛力進行某種程度的實質性裁決，尤其可借助于技術力量進行裁決。由于網(wǎng)絡和平臺的跨國界性和網(wǎng)絡規(guī)則的趨同性，內生的執(zhí)法機制會自然而然具有跨國界的統(tǒng)一性。即便不同的平臺具有些許差異，但只要現(xiàn)實世界的司法機構對平臺裁決持有一定的尊重，則會在不同平臺之間形成制度競爭。

目前比較成熟的平臺自治主要是電子商務交易消費者糾紛領域。而就與侵犯第三方權利如知識產權有關的投訴而言，在目前的“通知刪除規(guī)則”中，商品是否下架，“初步證據(jù)”是否足夠，電商平臺的角色相對消極，基本上只是程序上的中轉站和傳聲筒(9)見2018年《電子商務法》第42條到第45條。。平臺并未有更強的動力更深地介入雙方之間的知識產權糾紛。一般認為這是與其缺乏裁判能力相關的，這種缺乏可能不是絕對意義上的缺乏，而是相對意義上的缺乏——例如作為營利機構，其對成本的考慮，以及在法律未有要求或各家電商平臺未同步改革的情況下，平臺“嚴格執(zhí)法”對其市場份額的影響。

另一原因是，知識產權侵權的對象和后果似乎主要是線下的(當然也有線上活動侵犯線上權利的)，似乎侵權糾紛的解決無法順暢地進入電子商務的虛擬世界之中的機制。因此從實施順序上，侵權糾紛的網(wǎng)絡空間自治和司法轄區(qū)化，應當在合同糾紛和消費者糾紛的網(wǎng)絡空間自治和司法轄區(qū)化之后實現(xiàn)。

這種實現(xiàn)的前提之一是知識產權的代碼化。在常見的知識產權和類知識產權中，如專利、商標、域名、企業(yè)名稱等，已經存在于互聯(lián)網(wǎng)上，形式上已經是在線的了。尚未在線、尚未全部在線或無法在線的包括著作權、集成電路布圖設計、植物新品種、商業(yè)秘密等。但在線不等同于代碼化。代碼化意味著其內容和語義是機器可以理解的，然后才能由代碼規(guī)則對是否侵權予以判斷。知識產權代碼化的另一層含義是權利人的在線化和代碼化。大量的知識產權權利人本身就是電子商戶，已經在線化；但同時還有大量的權利人不是電子商戶，或者所駐留的電商平臺有隔離，未互通。因此，需要建立網(wǎng)絡空間的權利人及其權利的統(tǒng)一或互通的數(shù)據(jù)庫或平臺。

侵權糾紛的網(wǎng)絡空間自治的另一前提是侵權判斷能力。其不同于智能合約和法律的執(zhí)行，并非簡單的規(guī)則判斷，因此傳統(tǒng)上難以自動化。人工智能的發(fā)展為此提供了契機。如果說區(qū)塊鏈技術提供了交易安全的保障，從而使得合同領域的代碼之治(10)伴隨著區(qū)塊鏈技術的出現(xiàn)，提出了“代碼之治”(the Rule of Code)的概念，代碼即法律。有學者指出，互聯(lián)網(wǎng)治理是公共執(zhí)法與私人自治之混合，亦為技術之治與法治之治之結合。成為可能，人工智能則提供了對侵權判定的支撐，從而使得知識產權侵權判定的代碼之治出現(xiàn)曙光。YouTube為代碼之治的先驅典范之一，其采用數(shù)字版權認證工具，使版權權利人能夠快速識別哪些用戶上傳的視頻涉嫌侵權，并有權選擇以封鎖、追蹤或獲利的方式進行處理。當然，商標侵權、專利侵權的判斷比單純視頻的侵權判斷要復雜很多，但是從易到難，相信人工智能會逐漸攻克。而與技術的發(fā)展相比，尤其重要的是，各國立法、司法機關，應有接納代碼之治的勇氣和遠見。

對于網(wǎng)絡空間中的代碼自治，當然需要保留上訴至法院的機會，無論是前述網(wǎng)絡空間司法轄區(qū)中或者現(xiàn)實世界中的互聯(lián)網(wǎng)法院，還是現(xiàn)實世界中的普通法院。但本文提議的要點在于：將從當前的平臺自治升級而來的對知識產權侵權爭議的實質性裁決，作為一個有法律效力的審級。

五、結語：代碼之治與法律之治

跨境電子商務知識產權糾紛中的新問題，大多是跨境電子商務本身的新特點帶來的，而這些新特點源自跨境電子商務的技術性、知識產權的技術性，以及它們之間的組合。因此，問題的解決，除了改造傳統(tǒng)的制度以適應技術的變化(實體法和沖突法的協(xié)調)，亦離不開技術本身及與技術緊密相關的制度創(chuàng)新，因為“解鈴還須系鈴人”。本文所提出的措施中，司法互助在線化和統(tǒng)一互聯(lián)網(wǎng)法院、網(wǎng)絡空間自治及其司法轄區(qū)化，即是以技術創(chuàng)新或技術相關的制度創(chuàng)新應對技術產生的問題。一言以蔽之，因技術而起的法律問題，最終亦要以技術創(chuàng)新加上制度創(chuàng)新來應對，對于代碼構成的網(wǎng)絡空間相關聯(lián)的問題，必然的結果就是代碼與法律的共治。

“代碼之治”的提出部分歸因于區(qū)塊鏈技術。之所以如此，乃因區(qū)塊鏈技術使得代碼不易篡改從而確保了安全性、一致性等，而這對于交易安全以及執(zhí)法的準確性、一致性等十分重要。但筆者認為，“代碼之治”有多個維度，這包括本文提到的以客觀的技術標準代替人的主觀判斷進行侵權比對和判定，亦包括以網(wǎng)絡手段支撐司法程序的高效率進行，例如互聯(lián)網(wǎng)法院。

如此大動干戈，對于似乎為一個特例的“跨境電子商務知識產權”問題是不是小題大做呢？如果考慮到電子商務的規(guī)模，則答案是否定的。尤其是，經濟現(xiàn)實和法律制度可以互為促進。如果法律和司法制度合理地進化，無可否認，電子商務在地域上的廣度、業(yè)務領域上的寬度以及對自然人、法人和社會經濟的影響的深度，亦會進化。網(wǎng)絡空間在更大程度上取代現(xiàn)實世界，亦不無可能。而經濟和貿易的全球化，加上電子商務的去中心化，以及信息網(wǎng)絡的無限升級，注定將知識產權和司法推向全球化、數(shù)字化。從另一角度來看，跨境電子商務知識產權爭議所面臨的問題，不過是對跨境貿易、電子商務、知識產權各個具體領域本來已有問題的凸顯，本文所提出的國際協(xié)調，從各個具體領域來看，本來亦有其必要性。