客觀歸責理論與污染環(huán)境罪因果關系的判斷

徐海東

（西南政法大學 a.經濟法學院；b.西部生態(tài)法研究中心，重慶 401120）

一、問題的提出

環(huán)境污染已經成為21世紀重要的社會問題之一。各種因環(huán)境污染而引起的后果，我國乃至全世界都無法避免。目前，環(huán)境問題之所以嚴峻，主要存在兩個方面原因：一是環(huán)境污染的污染源形式不斷拓展；二是污染對人體造成侵害愈發(fā)嚴重。然而，從世界以及我國來看，對于環(huán)境問題保持著高度重視，在世界層面各個國家聯(lián)合發(fā)表了多個國際性條約，旨在通過相互協(xié)作的方式逆轉這一局面，而我國也積極通過各項措施，如積極修改刑法相關內容，出臺相關行政法等。

我國雖然對環(huán)境犯罪的法網越織越密，但我國環(huán)境問題反而呈現(xiàn)出越演越烈的態(tài)勢，對于罪名適用來說，也未得到更好的解決。就其原因來看，在于環(huán)境犯罪是一個長期的過程，特別是現(xiàn)行刑法依然需要將“嚴重污染環(huán)境的”作為本罪的認定要件要素，與其他的犯罪相比，“環(huán)境犯罪原因的復雜性、污染行為的持續(xù)作用性，危害的長期性，證據的易消滅性，查明行為與結果之間的連接方式的困難性，使得環(huán)境犯罪因果關系的認定具有復雜性”[1]。然而，就其判斷的困境之一的因果關系也因本罪的修改之后更加變得撲朔迷離，成為環(huán)境保護需要重點解決的理論節(jié)點。因此，本文基于此背景，將重點解決以下問題：第一，對污染環(huán)境罪的因果關系因本罪的修改后是否需要判斷進行分析；第二，就長期以來環(huán)境犯罪的因果關系的演變進行考察，指出各種理論的不足；第三，在未來環(huán)境犯罪的保護過程中，對其因果關系該如何判斷提出見解。筆者不成熟的論述，以期對我國環(huán)境保護有所裨益。

二、正本清源：污染環(huán)境罪是否需要判斷因果關系

如前所論，在2011年刑法修正案（八）對污染環(huán)境罪的構成要件進行了修改，至此，關于污染環(huán)境罪是屬于行為犯還是結果犯，無疑成為進一步判斷因果關系的重要前提。圍繞此點的爭議逐漸成為刑法學界的核心和焦點。

（一）污染環(huán)境罪的性質之爭：行為犯抑或結果犯

在刑法學界關于該罪的性質之爭存在行為犯和結果犯兩種截然不同的觀點。支持行為犯的學者認為，隨著風險社會的到來，對于污染環(huán)境罪的規(guī)制更應當前置化，如此才能符合當今刑法修改的趨勢。此外也是為了打擊犯罪的需要，因為隨著社會進步、經濟發(fā)展，環(huán)境污染的問題不但沒有得到緩解，而且由環(huán)境污染所造成的結果也是極為嚴重的，因此為了有效打擊，該罪的性質也應當是行為犯而非結果犯[2]。支持結果犯的學者認為，污染環(huán)境罪應當是結果犯，其一，法條中明確規(guī)定了“嚴重污染環(huán)境的”的立法宣示，說明如果想認定為污染環(huán)境罪必須是以嚴重污染環(huán)境為前提；其二，我國司法解釋也規(guī)定了需要某類嚴重的結果才能構成污染環(huán)境罪，例如對他人生命、身體健康等造成侵害[3]。另有學者認為，污染環(huán)境罪的性質應該采取“二分說”較為妥當，既包括行為犯也包括結果犯，但是涉及對人的生命、身體、健康等法益的危害而言，只能是結果犯[4]。還有學者通過實證的統(tǒng)計研究發(fā)現(xiàn)，雖然犯罪性質的二分法也是為司法機關所采納的，但是在司法實踐中，主要還是以行為犯追究相關人員的責任。在該學者看來，一方面，執(zhí)法機關為了利用有限的資源去追究相關的污染案件，如果消耗過多的資源必然導致無力追究該類犯罪。另一方面，利用多出的司法資源去追究相關的污染環(huán)境罪的案件也能對該類犯罪起到較大的威懾作用。因此，在該學者看來，即便存在二分法的情況但實質上一般只是將污染環(huán)境罪作為行為犯對待并追究相關人員的刑事責任[5]。對于該問題，筆者認為，應當理解為行為犯較為妥當。

首先，立法規(guī)定所征表的是行為犯的體現(xiàn)。本條在立法修改之時，就曾對其罪名的性質進行了闡釋，在全國人大法工委看來，環(huán)境污染問題之所以得不到有效的緩解，很大原因就是跟當時的重大環(huán)境污染事故罪的性質有關，只有對環(huán)境造成污染才能追究刑事責任，所以，一般在司法實踐中，“只有發(fā)生了突發(fā)的重大環(huán)境污染事件，才能追究刑事責任”[6]。所以為了保障我國污染環(huán)境的犯罪能夠得到及時有效的追究，就將原來的結果犯變更為行為犯。

其次，司法解釋的規(guī)定并不能替代或者違背立法的規(guī)定。雖然我國司法解釋明確規(guī)定了某種類型行為還需要產生一定的結果，但是這種明顯屬于司法解釋的規(guī)定，那么產生的問題在于：司法解釋的規(guī)定能否擅自改變立法的規(guī)定呢？答案是否定的。司法解釋是對立法進行詳釋，已經明確相應的標準，而不能擅自創(chuàng)設相應的規(guī)定，否則就存在“借司法解釋行立法之實”。具體就本條內容的相應司法解釋來說，顯然是違反了立法的規(guī)定。因此，以此司法解釋作為論證的基礎，本身思考路徑就有失妥當。

最后，二分法雖然存在合理性的一面，但是本文認為并不具有可取性?！耙驗樾袨榉概c結果犯作為相對應的兩種犯罪類型在邏輯上無法共存，也即同一條款不可能既是行為犯，又是結果犯。”[7]雖然張明楷教授對此提出反對意見，認為該種觀點并未照顧到我國污染環(huán)境罪的具體保護法益。在其看來，污染環(huán)境罪的保護法益采取了生態(tài)的人類中心的法益論，其本身就包含了兩種法益[8]。但是筆者不敢茍同。理由有二：其一，張明楷教授得出此結論的基礎是建立在司法解釋合理性的基礎之上。正如前文所論，該司法解釋規(guī)定的某些條文明顯違背了刑事立法的規(guī)定，并不具有妥當性。因此，在明顯欠缺妥當性的前提下，據此得出罪名性質的結論也是不妥當?shù)摹Ｆ涠?，即使根據其結論來看，如果按照生態(tài)的人類中心的法益論的話，對于本條也不宜得出兩種不同的性質的結論。因此，從此角度來看，張明楷教授的觀點值得商榷。

（二）行為犯是否需要判斷因果關系

至此，基本可以認為，我國污染環(huán)境罪是行為犯而非結果犯，那么行為犯是否需要判斷因果關系呢？對此，在刑法學界也是存在較大的爭議。例如，有學者指出，由于行為犯中的危害行為與危害結果之間發(fā)生的時間較短，因而就不需要對其結果和因果關系進行獨立的判斷[9]。該觀點至少表達了兩層含義：其一，行為犯也存在危害結果；其二，僅僅是因為兩者相隔的時間較短，而不進行因果關系的判斷。對此，筆者贊同前者，而不贊成后者。眾所周知，刑法中因果關系的判斷實質上是危害行為與危害結果之間的引起與被引起的關系。對于行為犯來說，其通過行為人實施了構成要件的行為，所征表出的危害行為是不言而喻的。那么行為犯是否會出現(xiàn)危害結果呢？筆者認為，關于危害結果的理解應當從更加廣義的角度進行解讀。在刑法理論中，關于危害結果存在實害結果以及危險結果之分，那么對于行為犯的危害結果來說，實質上可以區(qū)分為兩種類型：其一，實施該行為后就導致了危害結果的場合，這種伴隨性實害結果在司法實踐中并非少見。其二，實施了該危害行為后，并沒有發(fā)生實害性的結果，而是伴隨著危險性的結果。在司法實踐中，呈現(xiàn)更多的是一種危險結果。所以無論呈現(xiàn)何種形態(tài)的結果，都應屬于危害結果的范疇。

那么，我們在司法實踐中常常忽視了對行為犯因果關系的判斷是僅僅因其出現(xiàn)的時間較短嗎？筆者不敢茍同。之所以常常忽視這一問題的判斷，實質上是由于在多數(shù)情況下其因果關系是一目了然的，因而就很少有學者進行單獨探討。然而一旦涉及復雜的問題，如污染環(huán)境這樣的情形，那么對其判斷：第一，由于導致環(huán)境危險的行為過多，那么哪種行為能夠導致污染環(huán)境的結果就會變得無比重要。因為即使有人傾倒了相關的廢物，那么該廢物能否發(fā)生危險結果也是要進行具體判斷的。第二，為縮小打擊面，也需要對其因果關系進行判斷。換言之，在污染環(huán)境中，因果關系的判斷不再像其他行為犯的因果關系那般明了。因此，為了明確處罰范圍，需要對其因果關系進行獨立的判斷。

三、污染環(huán)境罪因果關系的具體判斷：流變與批判

我國對環(huán)境問題的刑法規(guī)制早就有之，而對環(huán)境保護的成效卻甚小。歸根結底，在于如何判斷因果關系成為該罪名適用的瓶頸。為解決這一疑難問題，學界也經歷了以下判斷流變的過程。

（一）傳統(tǒng)理論的見解與批判

我國傳統(tǒng)刑法理論認為，“原因與結果是哲學上的一對范疇。在辯證唯物主義因果論看來，引起一定現(xiàn)象發(fā)生的現(xiàn)象是原因，被一定現(xiàn)象引起的現(xiàn)象是結果。這種現(xiàn)象與現(xiàn)象之間的引起與被引起的聯(lián)系，就是因果關系”[10]。在該種觀點看來，“是在承認二者之間具有客觀關聯(lián)性的基礎上，從刑法規(guī)范立場出發(fā)所做的一種價值判斷”[11]。即，“行為人實施了違反環(huán)境保護的法律法規(guī)，通過向水體、空氣、土地等排放、釋放、傾倒或者處理各種污染廢物、物質、聲音、光線等行為與自然生態(tài)環(huán)境和人類生存環(huán)境被破壞的結果之間的聯(lián)系”[12]。

然而，根據傳統(tǒng)的因果關系的觀點來判斷污染環(huán)境罪的因果關系至少還存在以下幾個方面的問題：第一，限縮了污染環(huán)境罪成立的范圍。環(huán)境污染問題往往是多種原因或者行為共同作用導致的。且這些行為往往是具有反復實施才能達到侵害環(huán)境的結果，而在多數(shù)情況下，也可能存在多種不經常實施的行為競合在一起導致危害環(huán)境的結果。第二，后果發(fā)生的多樣性導致判斷結論的不明確。環(huán)境問題本身就是一個復雜的綜合性問題，不僅涉及陸地，還涉及空氣、水等領域。即便只實施了一個行為，也有可能產生了污染陸地、水面抑或空氣等多種結果，那么能否說該行為就必然地引起了該種結果，至少還存在疑問。第三，具體操作性不強。如果堅持必然的因果關系的判斷基準，那么就意味著對“合乎規(guī)律”的證明標準有所提高，那么在具體的案件中，需要通過“大量的、復雜的、嚴密的證據環(huán)節(jié)才能確認”[13]。對于此點在司法實踐中往往難以落實。

（二）疫學因果關系說的見解與批判

自從日本水俁病事件之后，疫學的因果關系理論在刑法學界得到了重視，但是適用疫學的因果關系判定環(huán)境犯罪的因果關系的判例也極為有限，甚至可以說，只有發(fā)生了重大的公害犯罪時，才存在動用該理論的契機。從規(guī)范意義上來看，疫學的因果關系的判定也并非任意妄為，還是需要遵循以下的四個原則：第一，影響發(fā)病的因子在發(fā)病之前較為活躍，并對發(fā)病起到了重要的作用；第二，該因子與發(fā)病率之間存在較大的關聯(lián)性，該因子活躍性提高，該病的發(fā)病率就越高；該因子如果在一定時期內被消滅或者活躍性被降低的話，該病的發(fā)病率也隨之為零或者降低；第三，與記載的疫學的流行性之間并不存在矛盾；第四，該因子作為該疾病的誘因，與生物學之間也不存在矛盾[14]。

當然，該種理論也存在較大問題。第一，具有導致冤假錯案的可能。疫學的因果關系理論強調，只要影響因子與疾病之間存在某種正相關性，且與生物學以及流行性病學之間不存在矛盾，就能得出肯定的答案。然則事實上還存在大量的復合原因導致危害結果發(fā)生的情形。因此，就此判斷不能排除冤假錯案的發(fā)生。第二，將舉證責任交給被告人實質上是未賦予被告人任何的抗辯權。雖然該種理論將提出反證作為被告人免責的事由，表面看來似乎具有合理性，但是進一步分析便可發(fā)現(xiàn)該種做法存在兩個方面的缺陷：其一，增加了被告人的負擔；其二，被告人能夠提供反證的機會并不多。那么，將科學都無法確定的事情交由被告人來舉出反證，實質上意味著不可能。因此，在此后這么多年的司法實踐中，日本并未再運用該理論進行過其他的刑事有罪判決。

（三）推定的因果關系理論的見解與批判

推定的因果關系理論不再考察具體的因子與傳染病以及生物學之間的關聯(lián)，而只要存在可以推定的事實和基礎，就可以視為推定的因果關系理論所及的范圍以及基本立場所能涵射。目前在英美法系的國家，在環(huán)境犯罪中運用這一理論已成為一種常態(tài)。因為該種理論，可以降低訴訟成本，緩解證明上的困難[15]，還能夠合理分配舉證責任問題[16]。對推定的因果關系的適用并非盲目而呈無限擴張的狀態(tài)，在具體適用的過程中，也存在一定的條件和限定：必須限于基礎事實可靠；基礎事實與推定事實之間具有一定的蓋然性；舉證證明困難；允許反證；符合懲罰犯罪的需要且不侵犯人權[17]。

但是仔細分析后，也可以發(fā)現(xiàn)該種觀點存在理論破綻和漏洞。第一，該種觀點忽視了導致環(huán)境問題是綜合因素復合的結果。如前所論，環(huán)境污染往往是由多種物質競合在一起共同導致的結果，而每種物質也存在較大的差異，如有的物質存在流動性的特點，在某個地區(qū)排放可能在另外的地方才能產生危害結果，這也就意味著對如果只是將其限定在某一特定的區(qū)域，存在不能完整查找環(huán)境犯罪污染源的弊端。第二，該種理論的限定適用原則本身也存在矛盾之處。如根據以上的見解，如果為了懲罰的需要且不侵犯人權的情況下才可以適用。但是，在尚未判定清楚因果關系之前，就推定行為與危害結果存在因果關系的做法本身就是侵犯人權的表現(xiàn)。第三，由推定的因果關系理論所導致的結論可能存在偏差。雖然該理論如同疫學的因果關系理論一樣，允許他人提出反證并承擔舉證不能的責任，姑且不論居于強勢地位的國家有關部門都無法取得證明，即便行為人取得了該證明，也不能就此就能肯定兩者之間就不存在關聯(lián)，因為行為人提供的證明對于其主體本身而言，也可能是在現(xiàn)有科技水平之下難以驗證的，如此，便陷入了舉證的怪圈。

（四）“間接反證說”的見解與批判

間接反證說分為兩部分進行判斷，第一，根據“條件說”“沒有前者就沒有后者”的公式，確定“如果不是某種物質物排放作用于人體，也就不會有某種疾病或癥狀發(fā)生的事實”。那么，就此就可以推定該種物質與人體的疾病或者癥狀之間存在“引起與被引起”的條件關系，而這種判斷在該說看來是屬于關聯(lián)事實的判斷。第二，如果存在以條件關系為基礎，那么也就意味著，如果關聯(lián)事實確定之后，就可以推定該主體與危害結果之間存在因果關系，但是如果該主體能夠提出反證的事實，那么就意味著推翻了原來的因果關系的判斷。

但是，在該說具體的論述之中，也存在較大的問題：第一，該說以“條件說”為基礎，實質上不自覺地滑向了以不作為的因果判斷問題，眾所周知，污染環(huán)境罪雖然在司法實踐中存在不作為的方式為之的可能，但是在更多的情況下還是以作為的方式為主，那么就意味著該條件關系的判斷范圍實質上并未觸及污染環(huán)境罪因果關系判斷的本質，因而產生的結論是否合理尚待檢驗。第二，該說與疫學的因果關系理論存在同樣的問題，一方面，通過推定的形式確定行為人有罪并不能排除合理懷疑，在證據使用上也就意味著具有造成冤假錯案的可能。另一方面，將舉證責任的難題實質上轉嫁給被告人的做法并不可取。第三，該種理論在事實部分是否存在也都使用推定的方式予以解決。即，該種理論并沒有證明事實的存在，只是在因果關系存在的概率較高時反證行為人不能免責，而進一步推定事實的存在。如此不免讓人心生疑慮：連構成犯罪的事實基礎都依靠推定，那么由此得出的犯罪結論是否能夠經得住檢驗不無疑問。

四、因果關系判斷的突破：客觀歸責理論之提倡

上述觀點目前在我國都不乏主張者，但如前文所論，上述的觀點都存在一定的問題，特別是在如何保障行為人人權方面考慮略顯不足，因此也遭到了諸多的批判。筆者認為，從目前我國刑法發(fā)展的脈絡以及客觀歸責理論的興起，可以將客觀歸責理論作為解決環(huán)境犯罪因果關系的重要判斷方法。

（一）因果關系理論的發(fā)展及客觀歸責理論的基本構造

“客觀歸責（Lehre vonder objective zurchnung），是相對于主觀歸責而言的，指在客觀結果對于主體的一定行為的可歸屬性?！盵18]隨著因果關系客觀化的逐步展開，對于因果關系的研究在大陸法系的分化主要體現(xiàn)在日本刑法理論與司法實踐的不同立場。在日本的法院看來，持“條件說”判斷因果關系在實際的處罰范圍上不會陷入反對者所主張的過于寬泛的弊端，而日本的理論學界一般是主張以“相當?shù)囊蚬P系說”來判斷刑法中的因果關系。

然而何為“相當性”又成了眾說紛紜的理論難題。就此而產生的理論分歧又可進一步區(qū)分為“主觀說”“客觀說”以及“折中說”的對立。在“主觀說”看來，應該是以行為人能夠認識到的以及可能認識到的一切情事作為判斷的基礎。但是“主觀說”存在的問題也是顯而易見的，第一，“主觀說”將社會中的一般人排除在判斷的基礎之外，導致因果關系的認定范圍受限[19]。第二，能為犯罪人逃避處罰尋找到了新的借口。例如，社會一般人都可能認識到該情況，但是行為人并未認識到，那么就此否定該種因果關聯(lián)，也會導致行為人將此作為抗辯事由，從而為其逃避處罰找到了新的借口?！翱陀^說”則是以當時存在的以及事后所推知的客觀事實為基礎，并且從一般人的立場出發(fā)，判斷行為人的危害行為與危害結果之間是否存在相當性。顯然，“客觀說”在判斷的立場之上排除了行為人的因素，因而導致了對因果關系的判斷不免滑向如“條件說”一樣寬泛的批判。為避免“主觀說”以及“客觀說”的弊端，“折中說”認為，對因果關系的判斷應當堅持兩分立場，在判斷資料上是以行為當時以及事后所發(fā)生的事實狀況為基礎，在判斷標準上則是以社會一般人的認識能力以及行為人的特別認識水平作為判斷標準，綜合判斷行為人的危害行為與危害結果之間是否存在相當性。然而，即便是從折中的立場來看，得出的結論也并非正確。一是在判斷的標準之上混入了主觀的判斷因素，導致了在客觀的判斷范疇之中融入了主觀的因素，喪失了階層性判斷的價值[20]。二是不同類型的人因為認識能力高低，可能會出現(xiàn)不同的結論。例如，在判斷之中融入了行為人的認識能力，如果此時行為人的認識能力較高的話，就意味著即便在一般人尚未認識到的情況下，而行為人認識到了就能肯定存在相當性的結論。但與之相反的是，如果在行為人認識能力低下的情況下，即便是一般人都認識到，但是因為行為人尚未認識就不能得出肯定的結論。也就是說，對于同樣的判斷資料，只是因為行為人的認識能力不同而導致不同的結論，不免使人感覺怪誕[21]。

為克服因果關系判斷的弊端，首先在德國刑法學界進行突破的是羅克辛教授所主張的客觀歸責理論。然而從該理論誕生至今，一直飽受爭議，例如，該理論究竟是故意問題，還是關于因果關系理論，或者是關于歸責的理論，抑或是一種新的行為理論，并不明確[22]。但即便如此，也絲毫未影響到刑法學者對該理論的推崇?？陀^歸責理論作為新的理論體系在德國被提出之后，基本是以下的主張：第一，刑法的任務是對法益的侵害，因此刑法中的歸責就是對法益侵害結果的歸責，如果行為人違反了這一規(guī)范，那么就應當承擔不利的后果；第二，雖然在歸責的過程之中需要考慮行為人的主觀目的等因素，但是這種對行為人能力的預見是基于行為人引起構成要件的風險結果所導致的，因此，從最終的理論主張來看，羅克辛教授仍然將客觀歸責理論視為判斷因果關系的理論體系。由客觀歸責理論所主張的因果關系的判斷實質上是一種階層判斷。在該種理論看來，這一體系包含了三個層次的重要內容——“制造法所不允許的風險”“實現(xiàn)法所不允許的風險”以及“該結果的實現(xiàn)是在構成要件的保護范圍之內”[23]。對于客觀歸責理論每一個階層內容的把握應當是從正面來直接予以判斷才具有妥當性，但是鑒于刑法之中不可能窮盡所有的情形，因而對具體的構成內容的判斷主要是從反面進行列舉并逐一進行排除①當然，究竟如何進行排除的，本文將在第五部分進行探討，為了避免重復論述，此處不再贅述，敬請讀者甄別。。

（二）客觀歸責理論運用于環(huán)境犯罪因果關系判斷中的優(yōu)勢

當然，筆者之所以主張在環(huán)境犯罪中融入客觀歸責理論，是因為該理論在環(huán)境犯罪的因果關系判斷中存在以下的優(yōu)勢。

首先，采用客觀歸責理論判斷環(huán)境污染的因果關系，有利于克服其他理論判斷標準不明確的弊端。如前所述，雖然對污染環(huán)境罪的因果關系判斷的理論迭新不斷，但各種理論都面臨著共同的問題，即污染環(huán)境罪的判斷標準不明確。因此，不免最終影響對行為人刑事責任的認定。引入客觀歸責理論的一大優(yōu)勢在于，其理論本身所具有的方法論意義得到應用的重視并能在具體的判斷之中大放異彩。具體來說，其方法論的首要意義就體現(xiàn)在：“客觀歸責理論的檢驗標準嚴格、實用，通過多重標準反復檢驗，確保了沒有遺漏”[24]。其中，“檢驗標準的嚴格、實用”是凸顯客觀歸責理論科學性的重要場域。雖然在客觀歸責理論體系的判斷之下，也存在如前述理論共同的問題：對行為的危險性的判斷尚未達到自然科學意義上的標準，但是與其他理論相比，“其最大的特色是提出了檢驗實行行為的標準，即對從一種危險的實現(xiàn)和結果的造成中，推導出一個制造法所反對的風險的行為、構成要件行為的概念”[25]。這樣就必然使行為的判斷由形式判斷轉向實質判斷，因此，該種判斷是一種具體的判斷而非抽象的判斷[26]。例如，客觀歸責理論就對那些了解實際情況而進一步實施犯罪的行為人提供了明確的處理思路，在這點上，務必說比其他的理論學說更具有優(yōu)勢。

其次，采用客觀歸責理論判定環(huán)境污染的因果關系，有利于判定環(huán)境污染的處罰范圍。如前所論，客觀歸責理論本身就是存在正面和反面的交互判斷的思維模式。因此，與其他理論相比，在處罰范圍的劃定上便會更加明確。通過多重標準的檢驗主要是基于客觀歸責理論本身所具有的階層判斷優(yōu)勢，除了對相關問題從正面進行積極判定外，在反面進行排除的判定也是客觀歸責理論的重要特色。當然，對于這種特色的理論體系也有學者認為，在刑法理論體系之中也是可以通過其他的相關理論予以解決，因而進一步認為客觀歸責理論是一個無所不包的大雜燴。當然，這種觀點只是從客觀歸責內容的包容性提出批判意見，因而不具有可取性。甚至可以說，正是由于客觀歸責理論的內容豐富性，才能使其判定的邏輯周延。反面判定的目的就是進一步限縮客觀歸責正面判斷可能帶來的擴張性。一方面，客觀歸責的正面判斷也存在因為判斷資料的短缺而導致的判斷不明確的特點；另一方面，客觀歸責的反面判定實質上也是充當了正面判定的下位適用規(guī)則，因而在進一步的判定中起到了限定處罰范圍的作用。因此，在具體的處罰范圍上，“客觀上不存在可證實的或者法律上有意義的重要危險”“其他可以選擇的行為具有同樣的風險”以及“行為可以降低法益風險”都是排除客觀歸責的重要事由①在周光權教授看來，過失犯的情況下，也是存在排除客觀歸責的情形，即“因違反注意義務的行為所造成的結果，即使不違反注意義務而為，同樣不可能完全避免出現(xiàn)這種結果的可能性”。見周光權《客觀歸責的方法論意義——兼與劉艷紅教授商榷》，載《中外法學》，2012年第2期。。就污染環(huán)境罪而言，正是由于污染源的進一步擴大，而依據目前的自然科學或許也不能做到百分之百的鑒定，這也是成為目前對環(huán)境保護不力的重要原因。轉換思路，在判定的過程中只要是在某種程度上創(chuàng)造了法律利益上侵害危險的話，那么就存在對其進行客觀歸責的基礎。如此，從整體的判斷模式以及階層判斷的模式來審視，其所具有的劃定處罰范圍的優(yōu)勢是其他理論所不具備的。

五、可罰范圍的限定：污染環(huán)境罪因果關系的具體判斷

由于客觀歸責理論在判斷污染環(huán)境罪的因果關系所表現(xiàn)出的優(yōu)勢是其他理論學說所不具備的。因此，在這一思路之下，本文將客觀歸責理論區(qū)分為“制造了不被允許的危險”以及“實現(xiàn)了不被允許的危險”兩種基本類型進行階層性判斷[27]，以期能夠明確污染環(huán)境罪的處罰范圍，使其真正做到不枉不縱。

（一）危害行為的基點：制造不被允許的風險

1.降低風險的行為。大體上來說，只要實施了污染環(huán)境罪的行為一般都是對環(huán)境具有污染的行為。那么在司法實踐中，對于因為實施了通過排放污染物而降低了環(huán)境污染的行為其實并不多見。那么，不妨以設定的案例作為切入點。例如，甲明知自己工廠排放的廢水中含有某種危害物質，但是其為了節(jié)約成本，就向附近的河里直接排放。其實，河里因為另外的工廠排放過污水而存在某些污染物質。該兩種污染物質混合在一起發(fā)生了一種對河水凈化的物質，河水也因此變得更加清澈了。

本設置的案例特殊之處在于，在排除污染物質后并未發(fā)生污染環(huán)境的危險。當然，對于降低風險的行為在刑法學中也是存在較大的爭議，但是目前主流的觀點認為，降低風險的類型主要包括三種類型，而這種情形屬于“在方式上讓該結果由另一種形態(tài)出現(xiàn)”。因此，筆者認為，對于該種類型的案件也不應進行歸責。因為，即便在行為上存在一定的惡，但是由此導致的結果反而是對法益有利的行為。因此，對其也不應過多地動用刑罰予以規(guī)制和干涉。

2.未制造危險的行為。雖然行為人并未實施降低風險的行為，但是其也并未在刑法所設定的范圍內以其行為制造危險，那么，對于該種行為也是不能進行客觀歸責的，換言之，即便由于處理該問題所產生了一定的后果，也不能追究行為人的刑事責任。然而在司法實踐中還存在歸責不明的情況，但是依然對其認定為污染環(huán)境罪的情形。例如，王某原本承包了某現(xiàn)代農業(yè)園的回填項目。但是為了賺取利益和減少麻煩，又將該用地轉包給了第三方劉某等人，劉某等人將生活垃圾等倒往該地。后經鑒定結果表明，王某回填垃圾造成了公司財產損失高達1200多萬元；劉某造成了900多萬的財產損失①參見蘇州市姑蘇區(qū)人民法院（2016）蘇0508刑初297號刑事判決書。。

該案件在審理過程中，一審法院就其傾倒的垃圾等進行樣本分析后發(fā)現(xiàn)：第一，該垃圾并未造成土壤污染，也未對水質造成污染；第二，該生活垃圾的傾倒對居民生活造成了不良影響；第三，主要是其傾倒行為造成了后續(xù)的清除的相關費用，因而肯定了其存在直接的因果關系②參見蘇州市姑蘇區(qū)人民法院（2016）蘇0508刑初297號刑事判決書。。但是筆者對該判決的結論存疑：第一，既然沒有對環(huán)境造成任何的污染，那么就算有傾倒生活垃圾的行為，也不能就此認為該行為屬于制造了危險。第二，即便是對附近的居民生活造成了不良的影響，只要屬于可以恢復的狀態(tài)，那么也應當根據民法的規(guī)定，通過民事手段恢復到以前的狀態(tài)；第三，對于因為后續(xù)清理行為而造成的費用，筆者認為完全可以通過對相關行為人進行追償予以化解，因此完全就沒有必要通過刑法對其行為進行追究。所以綜合以上的情況來看，筆者認為其判決結論值得商榷。

3.制造被允許風險的行為。在客觀歸責理論之中，關于風險一直以來存在較大的爭議。但是較為通說的觀點認為，如果這種風險并未對法益造成威脅的話，那么就說明該種風險是一種被允許的風險，因而也是可以排除客觀歸責的?？v觀污染環(huán)境罪的規(guī)定，可以明確的是，即使本罪在性質上屬于行為犯的范疇，但是并非對所有的行為都需要通過刑罰進行規(guī)制。至少我國在2017年實施的《關于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）就明確表達了這種思想。在《解釋》第一條中，將“嚴重污染環(huán)境”的情形通過列舉的形式予以明確，那么也就意味著，尚未達到這種程度的行為至少在刑法領域不再作為犯罪論處，也就意味著該種行為也是屬于制造了被允許的風險的行為。例如，行為人非法排放、傾倒、處置危險廢物沒有達到三噸以上的，那么就不能視為其構成污染環(huán)境罪。再如，甲在尚未取得廢物處理資質的情況下，將800多噸的廢物運走并進行傾倒處理。其中分兩次往某化工廠院內傾倒16噸廢物。一審法院認為其構成污染環(huán)境罪，二審法院維持原判③參見江蘇省淮安市中級人民法院（2014）淮中環(huán)刑終字第001號刑事判決書。。對于本事案，有學者指出，“該案明顯缺乏縝密的推理過程，且跳過了污染行為危險性審查的步驟，把事實提前和規(guī)范規(guī)定合二為一”[28]。但是筆者并不贊成這種觀點，對于該類型的案件而言，并非法院沒有判斷污染行為的危險性，而是該種危險在客觀歸責領域就已經被視為不被允許的風險，由此而帶來的風險已經被刑法視為具有危險性的行為。所以從最終的結果來看，“傾倒16噸廢物”的行為，具備了行為的危險性。據此認定行為人構成污染環(huán)境罪并無不當。

（二）危害結果的歸宿：實現(xiàn)了不被允許的風險

1.未實現(xiàn)風險。在客觀歸責理論中，對于危險與結果發(fā)生之間需要存在某種強烈的關聯(lián)性才可進行歸責。因此，這種強烈的關聯(lián)性將偶然發(fā)生的結果排除在犯罪之外。眾所周知，環(huán)境污染問題向來較為復雜，限于目前科學技術的發(fā)展程度，并非對每一種污染源都能判斷精準，因此，對于某些偶然的事件也不少見。例如，如果某工廠向河里排放了污水，經過一段時間之后，飲用該河流的人或者牲畜都發(fā)生了傷殘的嚴重后果，但是通過科學的方法檢測后，并不能確定該種結果就是由該工廠排放的污水所引起的。那么，能否可對該工廠進行歸責？

筆者認為，這種情況下，顯然不能將其成因歸屬于該工廠。理由有二：第一，我國司法解釋確定的污染源極為有限，根據我國的《解釋》之規(guī)定，目前科學技術能夠準確鑒定的“含鉛、汞、鎘、鉻、砷、鉈、銻的污染物”以及“含鎳、銅、鋅、銀、釩、錳、鈷的污染物”，這也就意味著對于其他的污染物我國還未進行規(guī)定。因此，對于認識有局限的物質只是偶然地導致了結果發(fā)生，則應該排除歸責。第二，在存疑的情況下也應當作有利于被告人的推定。顯然，根據刑事訴訟法的規(guī)定，在這種存疑的場合，應當作有利于被告人的推定才具有妥當性。而不是進行有罪推定。

2.未實現(xiàn)不被容許的危險。雖然在結局上，危險被實現(xiàn)了，但是該危險并非不被允許，那么也不能對行為人進行歸責。通過對我國的《解釋》進行考察，筆者認為，在以下幾種情況下應當進行嚴謹把握，且不能對行為人進行客觀歸責。

第一，根據《解釋》第一條第二項的規(guī)定，如果非法排放、傾倒、處置危險廢物在三噸以下的，但是卻發(fā)生了嚴重污染環(huán)境的結果，不應對行為人進行歸責。第二，根據《解釋》的第一條第三項的規(guī)定，如果排放、傾倒、處置含鉛、汞、鎘、鉻、砷、鉈、銻的污染物，尚未超過國家或者地方污染物排放標準三倍以上的，那么不能對行為人進行歸責。第三，根據《解釋》的第一條第四項的規(guī)定，如果排放、傾倒、處置含鎳、銅、鋅、銀、釩、錳、鈷的污染物，尚未超過國家或者地方污染物排放標準十倍以上的，也不能對行為人進行客觀歸責。第四，根據《解釋》的第一條第六項的規(guī)定，兩年以上因為違反國家規(guī)定受過不足兩次或者兩次以上行政處罰的，也不能對其進行客觀歸責?？傊覈痉ń忉尨_立的上述情形，筆者認為都可以將其歸入未實現(xiàn)不被允許的行列之中。

3.結果不在規(guī)范的保護范圍之內。對于客觀歸責理論來說，即使能夠認定存在某種關聯(lián)，但是如果該結果不在規(guī)范的保護范圍之內的話，那么也不能對其進行客觀歸責。根據《解釋》第一條第十二項之規(guī)定，致使基本農田、防護林地、特種用途林地五畝以上，其他農用地十畝以上，其他土地二十畝以上基本功能喪失或者遭受永久性破壞的，都是屬于客觀歸責的范疇。例如，甲明知乙具有破壞丙農田的目的而到其所在的商店購買強硫酸。甲因為跟丙因為經營問題長期以來不和，于是就將該強硫酸賣給了乙。乙拿到硫酸后過了幾日就將其灑在了丙的十畝農田里，致使該十畝農田遭受永久性破壞。當然對于本案來說，甲雖然內心希望乙實施破壞丙家農田的目的，但是無論其銷售強硫酸的行為是合法還是非法的，由乙實施的結果不應歸屬于甲。因為污染環(huán)境罪禁止的是直接實施污染環(huán)境的行為，即便是他人違法銷售的行為也不應在污染環(huán)境罪的保護范圍之內。那么應當排除行為人承擔相應的責任。

綜上所述，隨著生態(tài)文明體制改革不斷推進，“綠水青山就是金山銀山”的環(huán)境保護理念越來越深入人心，綠色發(fā)展、循環(huán)發(fā)展、低碳發(fā)展逐漸成為社會共識。如何推進環(huán)境保護工作逐漸成效，中共中央、國務院以及最高人民法院、最高人民檢察院等黨和國家機關近幾年來出臺了若干環(huán)境保護政策法規(guī)。在此背景下，2011年刑法修正案（八）對原“重大環(huán)境污染事故罪”構成要件進行了重點修改，不僅將其行為性質修改為行為犯，而且最終罪名也變更為“污染環(huán)境罪”。至此，污染環(huán)境罪從以前保護不力到目前保護趨于嚴格，但同時也導致司法實踐中兩極化保護現(xiàn)象較為突出。雖然污染環(huán)境犯罪的案件數(shù)量持續(xù)上升，被追究的人數(shù)也逐年增加，但要想從根本上改變環(huán)境污染的現(xiàn)狀，在堅持刑法罪刑法定的前提之下，還須精準司法。為此，需要建立一套行之有效的追究標準以及體系則變得必不可少。就目前來說，污染環(huán)境罪適用的疑難問題主要集中在因果關系的判斷問題上。由于污染環(huán)境因果關系判斷的復雜性導致傳統(tǒng)的因果關系判斷學說難以應對，雖然我國學者提出了“推定的因果關系”“疫學的因果關系說”以及“間接的反證說”等諸多解決方案，但是或多或少都存在一定的弊端，為筆者所不取?？傮w上觀之，客觀歸責理論能夠克服現(xiàn)有污染環(huán)境罪因果關系判斷的不足，通過“制造不被允許的危險”和“實現(xiàn)不被允許的危險”兩個層面進行階層判斷，不僅有利于劃定污染環(huán)境罪的成立范圍，而且也更加有利于發(fā)揮刑罰懲罰犯罪與保障人權的功效。