不可罰的事后行為之基本問題

郭小亮，黃文忠

（1.江西警察學(xué)院 法律系，江西 南昌 330100；2.江西省人民檢察院，江西 南昌 330100）

通常，行為人在實(shí)施盜竊、詐騙等財(cái)產(chǎn)犯罪達(dá)到既遂之后，為確保利用犯罪所得經(jīng)濟(jì)利益或?qū)崿F(xiàn)其特定犯罪目的，又會(huì)進(jìn)一步實(shí)施使用、毀壞等相關(guān)事后行為，理論上將此類事后行為稱之為不可罰的事后行為。例如，盜竊他人手機(jī)后將手機(jī)進(jìn)行毀壞的行為。但是，對于此類事后行為不可罰的理由、行為本身的法律屬性等問題，在理論上仍存在不同的認(rèn)識(shí)，有必要進(jìn)一步探討研究。本文將從不可罰的事后行為的概念、成立要件、法律性質(zhì)和理論根據(jù)四個(gè)方面，對不可罰的事后行為的基本問題進(jìn)行分析，以期對不可罰的事后行為之基礎(chǔ)理論研究有所助益。

一、不可罰的事后行為的概念厘清

（一）稱謂取舍：不可罰的事后行為抑或共罰的事后行為

不可罰的事后行為（事后不可罰的行為），也稱為共罰的事后行為，中國臺(tái)灣地區(qū)通常稱為“不罰之后行為”或“與罰之后行為”。關(guān)于不可罰的事后行為的稱謂，在國際刑法理論上也存在不同看法，有學(xué)者認(rèn)為不可罰的事后行為這一稱謂并不妥當(dāng)，應(yīng)當(dāng)稱之為共罰的事后行為更為準(zhǔn)確，如日本的平野龍一教授和西田典之教授等；但也有學(xué)者同時(shí)使用不可罰的事后行為和共罰的事后行為兩種稱謂，如日本的山口厚教授和前田雅英教授等。

我們認(rèn)為，為避免單純從字面理解上產(chǎn)生誤解，共罰的事后行為這一稱謂可能更加科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)，但如果能正確合理解釋“不可罰”所表達(dá)的實(shí)質(zhì)含義，不可罰的事后行為這一稱謂也不會(huì)產(chǎn)生明顯的語言理解障礙。因?yàn)椴豢闪P的事后行為中的“不可罰”，并不是指該事后行為不符合構(gòu)成要件而不具有可罰性，或者符合構(gòu)成要件卻無需進(jìn)行處罰，而是指該事后行為雖然滿足構(gòu)成要件符合性且值得刑法處罰，但對該事后行為的處罰已然包括在前行為的處罰之中（即共罰在前行為之中）。包括在前行為之中一并處罰的原因在于，前行為的刑罰更重或者在前行為的量刑中已經(jīng)考慮了事后行為而做出了較重的處罰，從而不需要單獨(dú)對該事后行為予以刑事處罰。因此，可以說“不可罰”的準(zhǔn)確含義是指“不可以單獨(dú)處罰”或者“無需單獨(dú)處罰”。在此意義上“不可罰”與“共罰”并無差異，因?yàn)椴豢闪P的事后行為和共罰的事后行為均對事后行為進(jìn)行了刑法規(guī)范意義上的否定性評價(jià)?？梢?，不可罰的事后行為與共罰的事后行為兩者所表達(dá)的意思在本質(zhì)上是相同的。如果刑法理論界和司法實(shí)務(wù)部門已經(jīng)習(xí)慣并認(rèn)可不可罰的事后行為這一稱謂，由于兩者含義沒有本質(zhì)區(qū)別，無需將其改成共罰的事后行為。當(dāng)然，在某些特殊情況下，不管是不可罰的事后行為還是共罰的事后行為都可能存在單獨(dú)被定罪處罰的可能性，如因訴訟時(shí)效、刑事責(zé)任能力等原因而無法對前行為進(jìn)行刑事處罰時(shí)，就應(yīng)該對后行為單獨(dú)進(jìn)行刑法評價(jià)，這樣完全可能僅對事后行為進(jìn)行定罪處罰。

（二）不可罰的事后行為的概念

考察不可罰的事后行為的定義可以發(fā)現(xiàn)，中外刑法學(xué)者多從前后行為之間的吸收關(guān)系、主從關(guān)系角度來界定不可罰的事后行為。例如，德國著名刑法學(xué)者耶塞克和魏根特認(rèn)為，不可罰的事后行為，是緊鄰著第一次犯罪行為實(shí)施的確保、使用和利用其違法所得利益的構(gòu)成要件該當(dāng)行為，如果未侵害新的法益，且損失在數(shù)量上沒有超出已經(jīng)產(chǎn)生的程度，即成立吸收關(guān)系[1]897。日本刑法學(xué)者山口厚認(rèn)為，針對同一個(gè)或者是可視為同一個(gè)的法益、客體的復(fù)數(shù)的行為存在目的與手段或者是原因與結(jié)果的關(guān)系的場合，屬于手段的犯罪事實(shí)為屬于目的的犯罪的刑罰所吸收的，稱為共罰的事前行為；屬于結(jié)果的犯罪事實(shí)為屬于原因的犯罪的刑罰所吸收的，稱為共罰的事后行為。此種情形一直以來也是作為法條競合中吸收關(guān)系的場合，被稱為不可罰的事后行為[2]398。我國刑法學(xué)者認(rèn)為，事后不可罰行為（也稱不罰之事后行為），通常是指行為人實(shí)施某一犯罪行為后，繼而實(shí)施另一獨(dú)立的不同的犯罪行為，基于事前行為（主行為）與事后行為（輔行為）之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，對其實(shí)施的事后行為，不再單獨(dú)予以定罪處罰[3]694。

我們認(rèn)為，德國刑法學(xué)者耶塞克和魏根特所界定的不可罰的事后行為更為明確合理，而日本刑法學(xué)者從前后行為之間的吸收關(guān)系和我國刑法學(xué)者從主從關(guān)系角度所下定義雖然指出了后行為不罰的基本理由，但并未從本質(zhì)上進(jìn)一步揭示不罰的評判標(biāo)準(zhǔn)，難以為司法實(shí)務(wù)提供有效指引。德國刑法學(xué)者所給定義從法益侵害角度出發(fā)，對事后行為緣何不可罰提出了明確具體的標(biāo)準(zhǔn)，為司法實(shí)務(wù)的個(gè)案判斷提供了清晰的指引。當(dāng)然，該定義亦有進(jìn)一步完善的空間。如該定義未指出不可罰的事后行為的存在范圍是否包括狀態(tài)犯、即成犯或者持續(xù)犯，新的法益侵害與損失的數(shù)量需同時(shí)具備才成立不可罰的事后行為，其合理性亦值得商榷。對此，可通過明確不可罰的事后行為的存在范圍以及法益侵害的程度，對不可罰的事后行為的定義進(jìn)行補(bǔ)充強(qiáng)化。不可罰的事后行為僅存在于狀態(tài)犯中，在即成犯或者持續(xù)犯中不存在，因?yàn)樵诩闯煞富蛘叱掷m(xù)犯的場合，其侵害行為一旦結(jié)束，法益侵害的狀態(tài)也隨之終結(jié)，不可能出現(xiàn)對同一法益重復(fù)侵害的情形。新的法益侵害與法益侵害的程度是兩個(gè)不同層面的內(nèi)容，需要分別予以考察和評價(jià)，其基本區(qū)別在于法益侵害是否同一，包括類型是否同一和對象是否同一。新的法益侵害其侵害的法益類型與之前侵害的法益類型不同，對象可同也可不同，法益侵害的程度通常是指對同一類型法益侵害的程度上進(jìn)行加深，侵害對象一般相同。據(jù)此，我們認(rèn)為，不可罰的事后行為是指在狀態(tài)犯的場合，為確保、利用或處分本罪所獲不法利益而實(shí)施的后行為，如果未侵害新的法益或擴(kuò)大原法益侵害范圍的，則被前行為之罪一并評價(jià)，不另行定罪處罰[4]。

二、不可罰的事后行為的成立要件

由于對不可罰的事后行為的概念有不同理解，刑法理論與實(shí)務(wù)界對不可罰的事后行為的成立條件亦存在不同看法。有的認(rèn)為不可罰的事后行為的成立條件有三四個(gè)，也有的主張成立條件要有五六個(gè)。例如，德國司法判決與主流觀點(diǎn)認(rèn)為，不具有刑事可罰性的后構(gòu)成行為有三個(gè)條件：一是后構(gòu)成行為不允許侵害新的法益；二是不允許引起新的侵害（而總是在深化舊的損害）；三是必須是同一個(gè)受害者[5]648。認(rèn)為成立條件是六個(gè)具體包括：一是前行為和后行為均可單獨(dú)構(gòu)成犯罪；二是前行為和后行為的犯罪對象（行為客體）具有同一性；三是前行為和后行為侵害的法益具有同一性；四是前行為和后行為構(gòu)成的罪名具有明顯的主從輕重之分；五是后行為發(fā)生在前行為產(chǎn)生的違法狀態(tài)尚未消失時(shí)；六是前行為和后行為的實(shí)施主體為同一行為人[3]696-697。

要科學(xué)確定不可罰的事后行為的成立要件，需要在細(xì)致分析不可罰的事后行為之含義的基礎(chǔ)上，全面客觀考察其基本特征，具體包括以下三個(gè)方面的內(nèi)容。

一是行為主體問題。根據(jù)前面對不可罰的事后行為所下定義可以發(fā)現(xiàn)，不可罰的事后行為所討論的是行為人單獨(dú)實(shí)施犯罪的場合，前后行為系行為人一人實(shí)施，不涉及到共同犯罪的問題。如果事后行為牽涉到第三人，則第三人的行為需要單獨(dú)評價(jià)。例如，甲搶奪了乙某摩托車，后因害怕承擔(dān)刑事責(zé)任，于是叫丙將該摩托車推下山崖以銷毀證據(jù)，丙照辦。其中，毀壞摩托車的行為系丙所為，當(dāng)然不能包括在甲的搶奪行為中一并評價(jià)，甲教唆丙毀壞摩托車的行為可認(rèn)為不具有期待可能性而成立不可罰的事后行為。因此，要成立不可罰的事后行為必須是前后行為主體相同。

二是法益侵害問題。法益侵害是不可罰的事后行為中的核心和關(guān)鍵要素，需要全面考察，認(rèn)真分析。從法益侵害的類型和性質(zhì)看，法益侵害可以分為同類法益（或者稱為同性質(zhì)法益）侵害和不同類法益侵害，同類法益侵害是指侵害的法益性質(zhì)相同。例如，盜竊罪和詐騙罪侵害的均是財(cái)產(chǎn)法益，故意殺人罪和故意傷害罪侵害的都是人身法益。同類法益通?？梢院喜⒃谝黄疬M(jìn)行否定性評價(jià)，不同類法益不能合并評價(jià)而只能分別評價(jià)。若事后行為侵害了不同類型即不同性質(zhì)的法益，該事后行為就不能包括在前行為中一并評價(jià)，需要單獨(dú)進(jìn)行評價(jià)。當(dāng)然，如果前后行為侵害的是同一類法益，但指向了不同的被害人，即行為對象不同，前后行為亦不能合并處罰。正如德國刑法學(xué)者烏爾斯·金德霍伊澤爾所言：“如果侵害了不同的權(quán)利人，則根本不成立共罰的事后行為?！雹俳鸬禄粢翝蔂枺骸缎谭傉摻炭茣?，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社，2015，第483頁。例如，甲將盜竊得來的高檔華為手機(jī)謊稱是自己的，出售給不知情的第三人，就應(yīng)另行成立詐騙罪。另外，即使法益侵害屬于同一類型，且指向同一被害人，但是法益侵害的程度急劇加深或者范圍明顯擴(kuò)大時(shí)，后行為亦不能一并評價(jià)在前行為之中。例如，甲盜竊了乙價(jià)值6 000余元的手機(jī)后，發(fā)現(xiàn)手機(jī)里面存有乙和他人的不雅照片，甲便以此敲詐乙說如果不給5 000元，就將乙的不雅照片公布到互聯(lián)網(wǎng)上，乙只好順從。這里，甲的敲詐行為和盜竊行為雖然侵害的都是財(cái)產(chǎn)法益，且指向同一被害人乙，但敲詐行為所引起的法益侵害已經(jīng)完全超出了盜竊行為的侵害程度和范圍，對盜竊行為的刑法處罰已無法體現(xiàn)對敲詐行為的否定性評價(jià)，因而需要對敲詐行為另行評價(jià)。因此，在法益侵害的問題上，要求法益相同、對象相同、后行為所侵害的法益能被前行為所包括。

三是后行為獨(dú)立成罪問題。不可罰的事后行為本身具有構(gòu)成要件符合性，能夠獨(dú)立成罪，這是討論可罰與不可罰的前提。如果事后行為本身不構(gòu)成犯罪，則根本不需要探討其可罰性問題。例如，甲吸食所盜竊的中華香煙，乙使用所搶奪的蘋果手機(jī)等。甲的吸食行為和乙的使用行為均不是刑法意義上的危害行為，屬于純事實(shí)行為，本來就不具有構(gòu)成要件符合性，顯然不是不可罰的事后行為所討論之范疇。

綜上所述，成立不可罰的事后行為要滿足五個(gè)要件，即主體相同、法益相同、對象相同、后行為能獨(dú)立成罪、后行為所侵害的法益能被前行為所包括。

三、不可罰的事后行為的法律性質(zhì)

關(guān)于不可罰的事后行為的法律性質(zhì)，在刑法理論中存在不同理解，主要有以下三種代表性觀點(diǎn)。

一是構(gòu)成要件否定說。持此觀點(diǎn)的有日本刑法學(xué)者佐伯千仞、伊藤涉與中國臺(tái)灣地區(qū)的黃榮堅(jiān)教授等。佐伯千仞教授認(rèn)為，不可罰的事后行為本身就屬于不可罰，因此外觀上亦不該當(dāng)其他法條。黃榮堅(jiān)教授亦認(rèn)為，對于竊盜財(cái)物后的處分行為，如果在解釋上要認(rèn)為它是該當(dāng)于侵占罪的侵占行為，那么其前提是必須有新發(fā)生的利益侵害。然而，此處被害人對于所有物的利益，事實(shí)上已經(jīng)被剝奪。因此，后續(xù)的處分行為也不可能再度侵害被害人的利益，從而也無所謂侵占罪的構(gòu)成[6]。

二是包括一罪說。包括一罪說是日本刑法學(xué)界的通說，著名刑法學(xué)者平野龍一、大谷實(shí)、山口厚、前田雅英、西田典之、井田良等均持包括一罪的觀點(diǎn)。西田典之教授指出，所謂包括的一罪，是指實(shí)質(zhì)上本可以認(rèn)定成立數(shù)個(gè)犯罪作為犯罪結(jié)果的違法評價(jià)，而將其包括性地評價(jià)為一罪的情形（違法評價(jià)上的一罪性），這是由判例所形成的概念[7]。山口厚教授認(rèn)為，雖然存在著復(fù)數(shù)的法益侵害事實(shí)，但在能夠通過一個(gè)法條的適用將其包括地評價(jià)的場合[2]398。前田雅英坦言，不可罰的事后行為就是數(shù)個(gè)行為跨越不同的構(gòu)成要件時(shí)所成立的包括的一罪[8]。在具體討論時(shí)，山口厚教授將不可罰的事后行為與伴隨行為一起歸類到吸收關(guān)系中，而西田典之教授并未將不可罰的事后行為視為吸收關(guān)系，而是將其與吸收關(guān)系并列為包括的一罪之下的一種獨(dú)立形式。

三是法規(guī)競合說。法規(guī)競合說是德國多數(shù)學(xué)者所主張的觀點(diǎn)，可以說是德國刑法理論通說，中國臺(tái)灣地區(qū)刑法學(xué)者林山田教授、甘添貴教授、柯耀程教授等亦持相同觀點(diǎn)。法規(guī)競合說也稱為法律單數(shù)（法規(guī)單數(shù)）、法條單一或者非真正的競合（不純正的競合）。德國著名刑法學(xué)者耶塞克認(rèn)為，不可罰的事后行為屬于法條單一中的吸收關(guān)系，其之所以不可罰是因?yàn)樵诖说惹闆r下包括犯罪前行為的構(gòu)成要件，構(gòu)成了對于整體事件而言具有排除性評價(jià)的基礎(chǔ)[1]897。羅克辛教授認(rèn)為，這種共同受到刑罰的后構(gòu)成行為能夠作為法規(guī)競合的獨(dú)立形式來看待，它不是典型的伴隨性構(gòu)成行為，而是作為后構(gòu)成行為的一種獨(dú)立的行為，一種“不純正的真實(shí)競合”的案件[5]648。羅克辛教授所指的消耗性應(yīng)等同于耶塞克等學(xué)者的吸收關(guān)系，這可能是中國學(xué)者在翻譯德國教科書時(shí)用詞之不同所致。

構(gòu)成要件否定說難以成立，并不可取。這是因?yàn)?，刑法上討論不可罰的事后行為的前提條件是事后行為已然獨(dú)立成罪，若事后行為不具有構(gòu)成要件符合性，則根本不需要在罪數(shù)論或者競合論中討論不可罰的事后行為。例如，盜竊犯喝掉所偷來的高檔白酒，該消費(fèi)行為只是盜竊罪非法占有目的的應(yīng)有之意，是行為人按照被盜財(cái)物本來經(jīng)濟(jì)價(jià)值加以利用的純事實(shí)行為，刑法自然無需加以干涉。同樣，對于盜竊后占有、持有被盜物品的行為也是純事實(shí)行為，根本不成立侵占罪。但是，對于盜竊后毀壞被盜財(cái)物的行為，并非屬于純事實(shí)行為，毀壞行為（不考慮財(cái)物數(shù)額）完全符合刑法中故意毀壞財(cái)物罪的犯罪構(gòu)成要件，并非不當(dāng)故意毀壞財(cái)物罪之法條規(guī)定。同時(shí)，毀壞行為與盜竊行為在規(guī)范意義上上亦屬于性質(zhì)完全不同的兩個(gè)行為，為何盜竊行為的不法和罪責(zé)通常能夠一并涵蓋或者整體評價(jià)毀壞行為之不法和罪責(zé)，就成為理論上需要說明的問題。根據(jù)構(gòu)成要件否定說，單純認(rèn)為毀壞行為不具有構(gòu)成要件該當(dāng)性從而不需要評價(jià)處罰，顯然將該問題簡單化了，并難以就此提供充分理由，此時(shí)需要借助其他觀點(diǎn)進(jìn)行合理解釋。構(gòu)成要件否定說在論證不可罰的事后行為時(shí)不能提供科學(xué)充分的理論依據(jù)，因而難以讓人信服。

對于另外兩種學(xué)說，即包括一罪說與法規(guī)競合說，單從實(shí)際處理結(jié)果上看，二者似乎并無不同。但仔細(xì)分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)，它們之間在論證的前提上仍有不同，存在較大差距。

包括一罪說認(rèn)為，不可罰的事后行為事實(shí)上客觀存在兩個(gè)不同的行為，即事后行為和前行為，且兩行為均滿足構(gòu)成要件符合性，能獨(dú)立成罪，只是因?yàn)槭潞笮袨椴⑽辞趾π碌姆ㄒ妫以诜ㄒ媲趾?shù)量和程度上亦未超出前行為之法益侵害范圍，因而僅按照前行為所涉法條之罪進(jìn)行處罰即可實(shí)現(xiàn)充分保護(hù)法益之目的，不需對事后行為進(jìn)行單獨(dú)處罰。也就是說，包括一罪說認(rèn)為事后行為雖然不需要單獨(dú)定罪處罰，刑法對其的否定性評價(jià)被涵蓋在刑法對事前行為的處罰之中，但承認(rèn)事后行為是一個(gè)相對獨(dú)立的行為，在事前行為得不到刑法處罰的時(shí)候，事后行為仍存在被單獨(dú)處罰的現(xiàn)實(shí)可能性。

法條競合說則主張，在吸收關(guān)系的場合，事后行為屬于事前行為的一部分，事后行為的法益侵害包含于事前行為的法益侵害狀態(tài)之中，其不法和罪責(zé)完全由事前行為加以評價(jià)，因而不需要單獨(dú)進(jìn)行刑法評價(jià)，事后行為并不是一個(gè)獨(dú)立存在的行為。但該觀點(diǎn)值得商榷，因?yàn)楦鶕?jù)不可罰的事后行為的概念可知，事后行為是在狀態(tài)犯的場合，在事前行為業(yè)已完成并達(dá)到既遂的情況下，行為人單獨(dú)實(shí)施的一個(gè)獨(dú)立行為。既然事后行為是在事前行為已然實(shí)施完畢的情況下行為人另行實(shí)施的，表明前后兩行為在實(shí)施時(shí)間和發(fā)生階段上存在明顯先后序列性，兩行為的不法內(nèi)容具有不同意義，刑法對兩行為的評價(jià)也應(yīng)分開獨(dú)立進(jìn)行，不存在誰被誰吸收的問題，因而事后行為的不法和罪責(zé)被吸收在事前行為的說法難言妥當(dāng)。此外，根據(jù)法規(guī)競合說，有觀點(diǎn)認(rèn)為“不受處罰的（同時(shí)應(yīng)受處罰的）后行為也是行為復(fù)數(shù)的情況下的一種不純正競合”①施特拉騰韋特，庫倫：《刑法總論——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社，2006，第439頁。該說法顯然與法條競合理論不符。刑法理論通說認(rèn)為，法條競合是指一個(gè)行為同時(shí)符合數(shù)個(gè)法條的犯罪構(gòu)成的場合，最終選擇一個(gè)法條的罪名予以適用，即法條競合的前提是只存在一個(gè)行為，同時(shí)存在兩個(gè)以上行為的情形難以包含于法條競合之中。若認(rèn)為復(fù)數(shù)行為也可出現(xiàn)于法條競合之中，這實(shí)際動(dòng)搖了法條競合的理論基礎(chǔ)，無疑會(huì)使法條競合問題愈加復(fù)雜化，對于闡釋不可罰的事后行為的理論根據(jù)并無裨益?；诖耍覀冋J(rèn)為，包括一罪說更具合理性。該說認(rèn)可了不可罰的事后行為存在前后有別的兩個(gè)行為，兩行為之間具有相對獨(dú)立性且均可單獨(dú)評價(jià)考察，但基于評價(jià)處罰的妥當(dāng)性，對事后行為無需單獨(dú)定罪處罰，僅包括性地評價(jià)為一罪即可?？梢?，包括一罪說契合不可罰的事后行為的概念和成立要件，同時(shí)避免了法規(guī)競合說在論證過程中存在的不足和矛盾，具有合理性。

四、不可罰的事后行為的理論根據(jù)

不可罰的事后行為緣何不可罰，或者說不可罰的事后行為的理論根據(jù)是什么，刑法學(xué)者主要從法益侵害、期待可能性、禁止重復(fù)評價(jià)等角度進(jìn)行了詳細(xì)闡釋。

一是法益侵害。德日大陸法系刑法理論通常認(rèn)為，不可罰的事后行為之所以不可罰，其原因在于事后行為并未侵害新的法益，總是在維持前行為的法益侵害狀態(tài)，且在侵害程度上并未超出前行為的法益侵害程度，因而事后行為的罪責(zé)可被概括地評價(jià)在前行為之中，無需單獨(dú)處罰。如盜竊后毀壞財(cái)物的行為，毀壞行為的法益侵害和盜竊行為的法益侵害一樣，都是對被盜財(cái)物所有人或者占有人財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害，且并未超出原盜竊行為的法益侵害程度，雖然毀壞行為符合故意毀壞財(cái)物罪的構(gòu)成要件，但其無需單獨(dú)進(jìn)行評價(jià)，概括性地評價(jià)在盜竊罪中即可實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)權(quán)法益的充分評價(jià)。

二是期待可能性。期待可能性是德日刑法中的重要理論問題，其基本含義是根據(jù)行為當(dāng)時(shí)的具體情況，若能夠期待行為人不實(shí)施違法行為而實(shí)施合法行為，則具有期待可能性，反之則不具有期待可能性。如行為人盜竊高檔香煙后吸食香煙的行為，根據(jù)通常社會(huì)觀念，香煙原本就是用來吸食的，期待盜竊犯盜竊香煙后不予吸食就顯然不具有合理性，屬于缺乏期待可能性的情形。同樣，行為人盜竊后將被盜財(cái)物出售給第三人的行為（限于第三人對贓物知情且贓物不屬于毒品等違禁品之情形）的，也不具有期待可能性。

三是禁止重復(fù)評價(jià)。禁止重復(fù)評價(jià)原則，是指行為人的某行為雖然表面符合兩個(gè)以上的犯罪構(gòu)成，可以成立數(shù)罪，但是根據(jù)公正原則和比例原則之要求，對行為人只按照某個(gè)犯罪構(gòu)成進(jìn)行定罪處罰。簡言之，即對同一個(gè)行為不能進(jìn)行兩次刑法評價(jià)，給予兩次刑法處罰。如盜竊犯將盜竊所得摩托車予以毀壞的，通常毀壞摩托車行為的刑法評價(jià)已經(jīng)包括在盜竊行為之中，倘若對毀壞行為單獨(dú)評價(jià)，則對實(shí)質(zhì)具有同一法益侵害的盜竊行為和毀壞行為進(jìn)行了兩次刑法評價(jià)，顯然違反了禁止重復(fù)評價(jià)原則，對行為人不利，應(yīng)當(dāng)予以禁止。

對于不可罰的事后行為之不罰理由，通過法益侵害即可獲得充分說明和論證。上述期待可能性和禁止重復(fù)評價(jià)的理由完全可通過法益侵害進(jìn)行解釋。如盜竊后吸食香煙的行為，吸食行為完全屬于純事實(shí)行為，根本不存在法益侵害問題，刑法無需評價(jià)，自然無需援引期待可能性理論。即便是在共犯的場合，例如本犯教唆他人幫助毀滅被盜財(cái)物的，雖然可從期待可能性得到解釋（即不能期待行為人不毀滅自己的犯罪證據(jù)），但仍可以通過法益侵害原理進(jìn)行解釋，因?yàn)樾袨槿俗约簹缵E物的行為構(gòu)成了典型的不可罰的事后行為（即不具有法益侵害性），那么其教唆他人實(shí)施毀壞贓物的行為，當(dāng)然更不具有法益侵害性，但對于第三人所實(shí)施的毀滅行為可以按照幫助毀滅、偽造證據(jù)罪處罰。對解釋事后毀壞行為，也無需參照禁止重復(fù)評價(jià)原理，根據(jù)法益侵害已經(jīng)足以說明其不可罰的原因?？梢钥闯觯诖赡苄院徒怪貜?fù)評價(jià)理論均可通過法益侵害予以論證說明，無需單獨(dú)援引。這里，需要把握和理解好法益侵害的具體含義。法益侵害，根據(jù)侵害類型和對象的不同，可以分為同一法益侵害和新的法益侵害。在不可罰的事后行為的場合，事后行為的法益侵害必須是同一法益侵害，若事后行為侵害了新的法益則需要單獨(dú)定罪處罰。例如，甲將盜竊所得的假幣出售給第三人乙，甲盜竊假幣的行為構(gòu)成了盜竊罪，出售假幣的行為侵害了國家金融管理秩序，這屬于一個(gè)新的法益侵害（顯然不同于盜竊罪的法益侵害），依法成立出售假幣罪，與盜竊罪并罰。在理解同一法益侵害時(shí)，需要從法益類型、侵害對象和侵害程度三方面進(jìn)行全面把握。同一法益侵害，必須是同一性質(zhì)的法益侵害，即同類型的法益侵害；若法益類型不同，則肯定構(gòu)成了新的法益侵害，如上述盜竊假幣后出售假幣的行為即屬于該種情形。同一法益侵害，必須是對同一對象的法益侵害，若侵害了不同的被害人，則不能認(rèn)為是同一法益侵害。例如，行為人盜竊蘋果手機(jī)后，對第三人隱瞞手機(jī)真實(shí)來源，將手機(jī)出售給不知情的第三人的情形，雖然出售行為侵害的法益也是財(cái)產(chǎn)權(quán)，但侵害的是第三人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，不是原手機(jī)所有人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，因而法益侵害不能認(rèn)定為同一法益侵害，這是因?yàn)槊總€(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)都應(yīng)得到刑法的同等保護(hù)，相互之間不具有可替代性或包容性。法益侵害，必須是對同一對象同一法益的同等程度的侵害，即事后行為的法益侵害不能超越前行為的法益侵害范圍和程度，否則亦不能認(rèn)定為同一侵害。例如，行為人盜竊他人高檔汽車后視鏡后，因沒有找到銷路，進(jìn)而勒索車主的行為。盜竊后視鏡的行為侵害了車主的財(cái)產(chǎn)權(quán)，行為人進(jìn)而勒索車主的行為雖然侵害的也主要是財(cái)產(chǎn)權(quán)（同時(shí)侵害了車主的人身權(quán)，亦可視為產(chǎn)生了新的法益侵害），但勒索行為侵害的財(cái)產(chǎn)權(quán)顯然已經(jīng)超越了前盜竊行為的法益侵害程度范圍，在數(shù)量上亦明顯加深了對車主財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害，因而需要單獨(dú)評價(jià)，對勒索行為應(yīng)以敲詐勒索罪論處，與盜竊罪并罰。